CONSIDERAÇÕES FINAIS
Encerrando o trabalho, uma grande inquietação surge: conseguimos de alguma forma provocar uma reflexão construtiva ao leitor?
Ao iniciar este breve ensaio sabíamos da complexidade que envolvia o assunto. Contudo, julgamos, necessário seguir em frente, na busca de novos horizontes.
Acreditamos que o direito não se restringe à lei e ao formalismo. Entendemos que, antes de tudo o direito é uma ciência social e, como tal, deve ser estudado e contextualizado.
Demonstramos nesta monografia que o cerne da discussão, envolvendo a recusa ao tratamento hemoterápico, está na existência de dois direitos fundamentais que se chocam quando a vida do paciente está em perigo. Esse atrito assume grande proporção na medida em que o paciente, embalado por convicção religiosa, atribui ao valor "liberdade" primazia sobre o valor "vida".
Reconhecemos a dificuldade (que acreditamos não seja somente nossa) de apresentar soluções prontas, capazes de abranger todos os casos. Tratando-se de conflito de valores, cada pessoa tem para si uma escala valorativa plenamente justificável, filosófica e juridicamente.
Assim sendo, nossa pesquisa mostrou que não existe uma regra definitiva para ser aplicada à questão, pois a discussão já se inicia ao tentarmos definir se há ou não uma verdadeira colisão de direitos fundamentais.
Quem considerar que não existe um conflito e sim uma concorrência de direitos fundamentais, defenderá que cabe somente ao paciente decidir sobre o que é melhor para si. Dessa forma, o adepto da religião Testemunha de Jeová, poderá optar por morrer, em vez de viver em constante conflito moral. Este já é o entendimento da jurisprudência norte-americana e pode ser ilustrado com as palavras de John Stuart Mill:
"O único propósito para que o poder possa legitimamente exercer-se em uma comunidade civilizada, sobre um indivíduo e contra a sua vontade, é o de prevenir danos a outros. Seu próprio bem, seja físico ou moral, não constitui suficiente justificação. Não se pode obrigar alguém a suportar algo em virtude de que seria melhor para si, porque ele seria mais feliz ou porque, pela opinião dos outros, o atuar desta maneira seria mais inteligente e mais justo. 149
Desta forma, o caso concreto nem chegaria à análise do judiciário. O médico, em respeito ao direito individual do paciente, seguiria a vontade por ele manifestada conscientemente.
Entretanto, se considerada a existência de um conflito aparente de direitos fundamentais, um dos direitos invocados seria imediatamente afastado do âmbito de proteção constitucional. Ao nosso ver isso poderia acontecer de duas formas: para os mais conservadores, nem caberia seguir a análise do caso concreto, pois o direito de viver não contempla o direito de morrer. Para os mais liberais, sendo o direito à liberdade religiosa diretamente ligado à vida digna, nem se cogitaria continuar vivo após sua violação. Desta forma, o deslinde do caso dependeria da escala valorativa do aplicador do direito e haveria a possibilidade de intervenção do Estado.
E, finalmente, se considerado um verdadeiro conflito de direitos fundamentais, o julgador deverá valorar o caso concreto e analisar os direitos em jogo. A orientação da doutrina é no sentido de não sacrificar totalmente um direito em virtude do outro. Neste caso, a única forma de isso não acontecer seria preservar a vida do paciente, pois assim estaria se garantindo o exercício posterior da liberdade religiosa, mesmo que sacrificada em determinado momento. A jurisprudência do Tribunal do Rio Grande do Sul demonstra esse entendimento, ao lançar o argumento de que "não consta que morto possa ser livre ou lutar por sua liberdade". 150
De toda a discussão travada, consideramos o caso envolvendo menor e incapaz o único em que certamente cabe a intervenção do Estado. Quando a recusa ao tratamento hemoterápico é manifestada por pais ou representantes legais (tutores ou curadores), e existe risco de vida ao paciente, acreditamos existir uma colisão aparente de direitos fundamentais.
O fato do menor ou incapaz não ter condição de manifestar conscientemente sua vontade – seja por falta de maturidade ou estar momentaneamente fora de suas condições normais para decidir – não enseja que outra pessoa manifeste por ele o desejo de não receber sangue, e em conseqüência disto, morrer. Portanto, o conflito é aparente, pois a norma constitucional não protege a renúncia à vida, fundada no poder familiar ou de representação.
A vida do menor e do incapaz deverá ser sempre primada e garantida até o momento em que ele possa, conscientemente, usufruir os seus direitos individuais, incluindo seu direito à liberdade religiosa.
Sem dúvida as discussões ainda vão longe. O assunto é multifacetado e complexo. Talvez esteja nas mãos da ciência médica a solução para o problema, uma vez que a ciência jurídica costuma ficar à mercê de uma lenta evolução.
Ademais, não podemos esquecer que um dos objetivos do Estado Democrático de Direito é respeitar a posição dos diferentes grupos sociais que o compõem. Dessa forma, os direitos fundamentais precisam ser analisados com vistas à evolução histórica e cultural, devendo o Estado intervir somente quando não existir outra forma de se resolver um problema.
Caso tenhamos, com as digressões efetuadas, contribuído para uma reflexão sobre o assunto e conseguido chamar a atenção para as possibilidades e dificuldades que envolvem caso, já nos damos por satisfeitos. O que acreditamos com firmeza é que, antes de analisarmos uma situação, devemos tirar as lentes do preconceito.
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Notas
1 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 109.
2 PINHO, Rodrigo César Rebello. Sinopse Jurídica: teoria geral da Constituição e direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 17, p. 60.
3 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentário aos arts. 1º a 5º da Constituição a República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 39.
4 LUÑO apud MORAES, op. cit., p. 25
5 FARIAS, Edílson Pereira. Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada, a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. Atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000. p. 72.
6 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 5.
7 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral de direitos fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires;____. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília, DF: Brasília Jurídica, 2002, p. 113.
8 BOBBIO, op. cit., p. 24.
9 Ibidem, p. 24.
10 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. rev. e atual nos termos da Reforma Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 153.
11 MORAES. Direitos humanos fundamentais. Op. cit., p. 24/25.
12 Ibidem, p. 25.
13 Ibidem, p. 24/25.
14 SARLET, op. cit., p. 38.
15 BRANCO, In: MENDES, COELHO e ____, op. cit., p. 123.
16 BRANCO, In: MENDES, COELHO e ____, op. cit., p. 106.
17 MORAES. Direitos humanos fundamentais. Op. cit., p. 28.
18 BONAVIDES, Paulo. Curso de direto constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 516.
19 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 167.
20 Ibidem, p. 167.
21 Ibidem, p. 170.
22 SILVA, José Afonso da. Op. cit,. p. 170.
23 SARLET, op. cit., p. 47.
24 SARLET, op. cit., p. 47.
25 BONAVIDES, op. cit., p.517.
26 Ibidem, p. 517.
27 BONAVIDES, op. cit,. p. 523.
28 Ibidem, p. 526.
29 BRANCO, In: MENDES, COELHO e ____, op. cit., p. 118.
30 Ibidem, p. 123-124.
31 SILVA, Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1963, v. 3, p. 941.
32 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 235.
33 BRANCO, In: MENDES, COELHO e ____, op. cit., p. 104-105.
34 LUÑO apud BRANCO, In: MENDES, COELHO e ____, op. cit., p. 111.
35 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 234-235.
36 KANT apud SORIANO, Aldir Guedes. Liberdade Religiosa no direito constitucional e internacional. São Paulo: J. de Oliveira, 2002. p. 1-2.
37 SORIANO, op. cit., p. 2.
38 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 236.
39 Ibidem, p. 237.
40 BRANCO, In: MENDES, COELHO e ____, op. cit., p. 138.
41 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 234.
42 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 234-235.
43 PINHO, op. cit., p. 78.
44 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Religião, Estado e Direito. Revista Direito Mackenzie, São Paulo, ano 3, n. 2, p. 83-89, jan/jun. 2002.
45 DAVIS, Derek H . A Evolução da Liberdade Religiosa como Direito Humano Universal. Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2002
46 DAVIS, op. cit.
47 MORAES. Direitos humanos fundamentais Op. Cit., p. 125.
48 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil:Texto Constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nº 1/92 a 35/2001 e pelas Emendas constitucionais de Revisão nº 1 a 6/94. Brasília, DF: Senado Federal, 2002, p. 15.
49 BASTOS apud SORIANO, op. cit., p. 6.
50 MORAES. Direitos humanos fundamentais. Op. cit., p. 125.
51 MIRANDA, Pontes de. Apud SORIANO, op cit., p. 8.
52 BARBOSA, Rui. Apud SORIANO, op. cit., p. 9.
53 SORIANO, op. cit., p. 9.
54 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 251.
55 BRASIL, op. cit., p. 15.
56 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18 ed., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. p.190.
57 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 252-253.
58 BASTOS. Curso de Direito Constitucional. Op. cit., 191.
59 CRETELLA JUNIOR, José. Curso de liberdades públicas. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 91.
60 SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 253.
61 Ibidem, p. 253.
62 BASTOS. Curso de direito constitucional. Op. cit., p.191.
63 BRASIL, op. cit., p. 27.
64 ANIBAL. Bruno. Religiões: cristianismo de Fronteira. Portal Brasil. Disponível em: . Acesso em: 8 maio 2003.
65 A HISTÓRIA das Testemunhas de Jeová. Crisitan apologetics & research ministry. Disponível em: <https://www.carm.org/Portugues?testemunhas_historia.htm >. Acesso em: 08 maio 2003.
66 ANIBAL, op. cit.
67 TESTEMUNHAS de Jeová – quem são? Em que crêem? Sua organização e Obra em todo mundo. Disponível em: <https://www.watchtower.org/languages/portuguese/library/jt/index.htm>. Acesso em: 28 abr. 2003
68 SILVA, Jose Afonso da. Op. cit., p. 200.
69 Ibidem, p. 200.
70 Ibidem, p. 201.
71 Ibidem, p. 201.
72 BRASIL. Op. cit., p. 15.
73 SILVA MARTINS, Ives Gandra da. Apud. LEITE, Rita de Cássia Curvo. Transplante de órgãos e tecidos e direito da personalidade. São Paulo: J. de Oliveira, 2000, p. 50.
74 MORAES. Direito constitucional. Op cit., p. 804.
75 PINHO, op. cit., p. 72.
76 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 2000, p. 40.
77 GOLDIM, Jose Roberto. Transfusão de sangue em Testemunhas de Jeová. Disponível em: <www.ufrgs.br/HCPA/trasfus.htm>. Acesso em: 15 maio 2001.
78 BIBLIA Sagrada. 73. ed. São Paulo: Ave Maria. 1993, p. 56.
79 Ibidem, p. 161.
80 QUEIROZ, Júlio de. O ato médico e as convicções religiosas. In: LUZ, N. W. da; OLIVEIRA, F. J. R. de; THOMAZ, J. B. O ato médico: aspectos éticos e legais. Rio de Janeiro: Rúbio, 2002, cap. 6, p. 73.
81 Ibidem, p. 73.
82 Ibidem, p. 73-74.
83 SORIANO, op. cit,. p. 118.
84 SORIANO, op. cit., p. 118.
85 BASTOS, Celso Ribeiro. Parecer Penal: direito de recusa de pacientes submetidos a tratamento terapêutico ás transfusões de sangue, por razões científicas e convicções religiosas. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 90, v. 787, p. 493-507, maio 2001.
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88 SORIANO, op. cit., p. 118.
89 Ibidem, p. 118.
90 Ibidem, p. 119.
91 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução nº 1.021/80 de 26 de setembro de 1980. Dispões sobre casos de pacientes que, por motivos diversos, inclusive os de ordem religiosa, recusam a transfusão de sangue. Legislação. Disponível em: <https://www.cfm.org.br/resoluca/1021-80.html>. Acesso em: 11 maio 2001.
92 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução nº 1.021/80 de 26 de setembro de 1980. Op. cit.
93 ACUÑA, S. G.; MORAL, R. M. del; RAVINA, J. R. M. ; SANCHEZ, F. R. La objecion de conciencia de los tratamientos médicos. In: V CONGRESSO UNIVERSITÁRIO DE DERECHO ECLESIASTICO PARA ESTUDIANTES, 1996, Alcalá de Henares. Acta... Alcalá de Henares: Universidad de Alcalá servicio de publicaciones, 1996, p. 109.
94 ACUÑA, S. G. et al. Op. cit., p. 109.
95 MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitações: breves considerações. In: ____, COELHO, BRANCO, op. cit., p. 227.
96 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Parecer: questões constitucionais e legais referentes a tratamento médico sem transfusão de sangue. São Paulo: Sociedade Torre de Vigia de Bíblias e Tratados. 1994, p. 21.
97 Ibidem, p. 21.
98 FERREIRA FILHO. Parecer. Op. cit,. p. 21.
99 SORIANO, op. cit., p. 119-120.
100 FARIAS, op. cit., p. 208
101 Ibidem, p. 121.
102 Ibidem, p. 121.
103 Ibidem, p. 122.
104 ANDRADE apud FARIAS, op. cit., p. 121.
105 Ibidem, p. 122.
106 FARIAS, op. cit., p. 122.
107 Ibidem, p. 122.
108 Ibidem, p. 122-123.
109 FARIAS, op. cit., p. 123.
110 Ibidem, p. 123-124.
111 Ibidem, p. 124.
112 SORIANO, op. cit., p. 120.
113 Ibidem, p. 120.
114 CONSTANTINO, Carlos Ernani. Apud SORIANO, op. cit. P. 120.
115 SORIANO, op. cit., p. 120.
116 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça.Apelação cível nº 595000373. Relator: Des. Sérgio Gischkow Pereira. Porto Alegre, 28 de março de 1995. Disponível em: <https://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/result.php?reg=5> Acesso em: 27 maio 2003.
117 MIRANDA, op. cit., p. 41/42.
118 MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. Op. cit., p. 320.
119 ACUÑA, S. G. et al. Op. cit. p. 112.
120 JESUS, Damásio Evangelista de. Código penal anotado. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. p.450.
121 BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2001, p. 134.
122 JESUS, op. cit., p. 408.
123 SORIANO, op, cit., p. 120.
124 Ibidem, p. 121.
125 SORIANO, p. 121.
126 LEITE, Mário Sergio. Medicina Moderna e direito penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 63, v. 679, nov. 1993. p. 418.
127 RIVERO apud FERREIRA FILHO, op. cit., p. 10.
128 FERREIRA FILHO, Parecer. Op. cit., p. 20.
129 Ibidem, op. cit., p. 20.
130 Ibidem,.op. cit,. p. 22.
131 BASTOS, Parecer penal. Op. cit, p. 496.
132 Ibidem, p. 495--496.
133 Ekmekdjian, apud NUNES. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 52.
134 BASTOS. Parecer Penal. op. cit., p. 496.
135 LEITE, Mario Sergio. Op. cit., p. 418.
136 SORIANO, op. cit,. 121.
137 SORIANO, Ramón. Apud SORIANO. Op. cit., p. 121.
138 BASTOS, Parecer penal, op.c it., 502.
139 SORIANO, op. cit., p. 122.
140 BASTOS, Parecer penal. Op. cit. P?
141 MURIEL, Chritine Santini. Aspectos jurídicos das transfusões de sangue. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 83, v. 706, Ago. 1994. p. 32.
142 MURIEL, op cit., p. 32.
143 SORIANO, op. cit., p. 121.
144 FERREIRA FILHO. Parecer. Op. cit., p. 28-29.
145 FERREIRA FILHO. Op. cit., p. 29.
146 LOPES, Milena Elvira Vieira,Transfusão de Sangue em crianças e adolescentes testemunhas de Jeová. Revista da ESMESC, Florianópolis, v. 13, p. 91-101, 2002.
147 MURIEL, op. cit., p. 32.
148 FERNANDES, Paulo Sergio Leite. Consulta. São Paulo, [199-]. Parecer feito pelo autor para a Sociedade Torre de Vigia de Bíblias e Tratados.
149 MILL, John Stuart. Apud LEITE, op. cit. P. 418.
150 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça.Apelação cível nº 595000373. Op. cit.