O fenômeno do superendividamento do consumidor e a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana

2. O TRATAMENTO DO CONSUMIDOR SUPERENDIVIDADO E A TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

2.1. A dignidade da pessoa humana como objeto de tutela jurídica

A dignidade da pessoa humana é um princípio consagrado pela Constituição Federal de 1988, prevista em seu artigo 1º, inciso III, sendo este um valor supremo que permeia todos os direitos fundamentais, devendo este ser aplicado tanto em âmbito privado quanto público, sendo o núcleo de todo o ordenamento jurídico brasileiro. A própria palavra “princípio” já exprime a ideia de começo, onde tudo se inicia. Ao esculpir este termo dentro do contexto dos princípios fundamentais, é possível vislumbrar que corresponde à base na qual todo o ordenamento jurídico se sustenta e se desenvolve. Como bem elucida Martinez24:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Adotar a dignidade da pessoa humana como valor básico do Estado democrático de Direito é reconhecer o ser humano como valor-fonte do direito, considerada como sentido e consciência que tem em si mesmo, alargando para todos os sentidos da vida. Assim, a dignidade da pessoa humana se vincula a todos os direitos, dando legitimidade a interesses sociais, culturais e econômicos presentes na Constituição.

Como já foi dito anteriormente, o conceito de dignidade da pessoa humana também foi recepcionado pelo Código de Defesa do Consumidor pela Política Nacional das Relações de Consumo, uma vez que este princípio se traduz, inclusive, como objetivo deste código. Sendo o direito do consumidor de cunho constitucional em vista dos artigos 5º, XXXII e 170, V, ambos da Constituição Federal, este é legitimado para intervir nos casos em que o princípio da dignidade da pessoa humana seja desrespeitado, em vista de que o consumo é necessidade humana.

Importante evidenciar que a dignidade do consumidor diante do superendividamento não é apenas contemplada do ponto de vista interno, embasados pela angústia, dor e sofrimento, mas também do ponto de vista externo sendo, nas palavras já mencionadas de Fábio Konder Comparato (2001, p. 48) "um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável" e, como tal, merece a tutela do Estado. 25

A condição em que se encontra o consumidor endividado afeta a sua vida como um todo, desde o âmbito econômico-social, até o emocional. O superendividamento leva o consumidor à uma exclusão social e à uma angústia existencial, uma vez que vive uma realidade inferior a um padrão de existência digna. Pela dificuldade financeira que se encontra, acaba por se deparar com situações vexatórias, exposto a humilhações, discriminações e exclusões.

Além de ser um grande problema social, que condena um número de pessoas cada vez maior à exclusão e a uma existência indigna, cingida ao pagamento perpétuo de uma dívida insolúvel, o superendividamento é também nocivo à economia, por retirar o consumidor do mercado, minimizando seu poder de compra e vedando-lhe novos investimentos. Como se percebe, é um fenômeno bastante complexo e que exige respostas justas e efetivas por parte da sociedade e do Estado, especialmente por meio da instituição de ações de prevenção e tratamento: da segurança jurídica daí proveniente depende o funcionamento sustentável e otimizado do mercado, de forma a garantir ao mesmo tempo o respeito à dignidade da pessoa humana e o desenvolvimento econômico.26

Nesse sentido, faz-se necessária a intervenção estatal nos casos em que se caracterize o superendividamento para que se possa garantir a dignidade humana dos consumidores endividados, protegendo o mínimo existencial a fim de que se obtenha verdadeiramente a justiça.

2.2. Perspectivas e experiências na legislação estrangeira

Conforme o que já foi exposto anteriormente, o superendividamento é uma crise de solvência e de liquidez do consumidor, que reflete na vida de sua família. Esse é um fenômeno que, quando caracterizado, leva o consumidor e sua família a situações extremas, que acabam afetando o seu mínimo existencial.

Ao contrário do que se possa imaginar inicialmente, o superendividamento não é um fenômeno restrito a uma classe social. O crescente número de pessoas atingidas pelo endividamento mundialmente vem chamando atenção de profissionais das searas econômica, sociológica, filosófica, política e jurídica. Em detrimento disso, a Organisation for Economic Cooperation and Development 27 (OECD) vem desenvolvendo princípios visando a proteção do consumidor de serviços financeiros.

Além disso, em face da necessidade de amparo aos consumidores superendividados, a International Law Association 28 (ILA – Londres) editou a Resolução 04/2012, onde define cinco princípios norteadores dos contratos internacionais, quais sejam: a) vulnerabilidade; b) proteção mais favorável ao consumidor; c) justiça contratual; d) crédito responsável; e) participação dos grupos e associação de consumidores. O Banco Mundial destaca ainda que o tratamento do superendividamento deve ter por objetivo primordial “reabilitar economicamente o consumidor, encorajando-o a tornar-se produtivo, a participar do mercado de consumo, contraindo novos créditos desde que adequados a sua capacidade de reembolso”29.

Maria Leitão Marque, importante doutrinadora na Europa, define o superendividamento como uma falência do homem comum, sendo considerado um fenômeno estrutural, e que, portanto, deve ser tratado de forma global.

... o sobreendividamento, também designado por falência ou insolvência de consumidores, refere-se às situações em que o devedor se vê impossibilitado, de uma forma durável ou estrutural, de pagar o conjunto das suas dívidas, ou mesmo quando existe uma ameaça séria de que o não possa fazer no momento em que elas se tornem exigíveis.” 30

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Afim de evitar essa falência, alguns países desenvolvidos e industrializados como Estados Unidos, Alemanha e França, aperfeiçoaram suas legislações através da jurisprudência e da analogia à concordata comercial, mas principalmente por um processo extrajudicial específico, onde se busca um tratamento amigável através de meios administrativos como a renegociação, onde se pleiteia o parcelamento de dívidas para pessoas físicas.

Dentre as inovações adotadas pelos países da civil law, destaca-se a francesa, com um modelo baseado na reeducação do consumidor, sendo o Code de la Consommation o dispositivo legal responsável pelo controle da oferta de crédito e contratos imobiliários. Este código visa proteger os consumidores na fase pré-negocial, apresentando normas que coíbem a publicidade abusiva e garantem a eficácia do dever de informação, prevendo as devidas sanções a fim de penalizar abusos e quaisquer atitudes por parte dos fornecedores que vierem a desrespeitar suas disposições, como a perde do direito à percepção de juros.

A legislação francesa atenta para um controle mais rígido acerca da forma em que é feita a cobrança de dívidas, visando proteger o consumidor de situações vexatórias e constrangedoras, tutelando a imagem e a honra do devedor em face dos métodos de cobrança utilizados pelos credores. Além disso, esta legislação estabelece um complexo sistema de renegociações e de proteção ao patrimônio do devedor, o que demostra um aparo efetivo aos consumidores superendividados.

Como já foi dito anteriormente, o artigo L.330-1 do Código de Consumo francês estabelece um conceito ao superendividamento determinando que o consumidor deve ser “pessoa física”, devendo ter sua residência estabelecida na França, ou ser um cidadão francês residente no exterior. Além disso, ressalta-se que a legislação francesa estabelece, no mesmo dispositivo, a boa-fé como pressuposto para caracterização, sendo esta presumida, competindo aos credores provar o contrário.

A doutrina discute sobre o momento em que a boa-fé deve ser considerada, distinguindo-a entre contratual e processual. Alguns entendem que o devedor deve estar de boa-fé durante a fase do endividamento (boa-fé contratual). A apreciação da boa-fé contratual deve levar em conta o comportamento contratual do devedor anterior ao procedimento [de tratamento de superendividamento], ou seja, no momento em que o crédito foi contratado. (...) a boa-fé processual é analisada com base no comportamento do devedor no momento em que requer o tratamento do superendividamento. Nesse sentido, a lei sanciona com a exclusão do procedimento os devedores que prestaram falsas declarações, juntaram documentos inexatos, ocultaram ou desviaram bens dos credores ou agravaram o seu endividamento subscrevendo novos empréstimos. 31

É possível determinar, também com este artigo, dois elementos característicos do superendividamento no Direito francês, quais sejam a impossibilidade manifesta de cumprimento de obrigações não profissionais pelo devedor e a conduta subjetiva de boa-fé do devedor, o que exclui o consumidor superendividado ativo consciente, classificação esta já discutida neste artigo.

Atenta-se também ao fato de o legislador ter mencionado “dívidas exigíveis e dívidas a vencer”. Isso significa que o consumidor pode demandar um tratamendo de um superendividamento futuro e certo, o que evita situações de endividamento extremo. Esta medida claramente expressa a preocupação do legislador de não só tratar o superendividamento, mas sim disponibilizar mecanismos eficazes na prevenção desta condição econômica.

Os artigos L.331-1 e L.331-2 deste dispositivo normativo preveem a instituição de um conselho de superendividamento, sendo este responsável por examinar os casos em que se caracterize o superendividamento do consumidor. Conforme disposição normativa, este conselho é formado por um representante do Estado, do órgão fazendário, do Banco Central, da Associação Francesa de Estabelecimentos de Crédito e das associações de defesa da família ou dos consumidores. A esse comitê cabe examinar os casos de superendividamento das pessoas naturais.

Uma importante inovação trazida também pelo Código de Consumo francês que seria extremamente interessante em trazer para dentro do ordenamento jurídico brasileiro é a possibilidade de suspensão do processo de execução, conforme artigo L. 331-5, que visa a elaboração em conjunto com as partes, de um plano de recuperação econômico-financeira, oportunidade em que as determinações serão repactuadas conforme a real situação econômico-financeira do consumidor.

No quadro 1 apresentado a seguir, pode-se fazer uma breve comparação entre a tutela jurisdicional direcionada ao superendividamento proporcionada pela França e os mecanismos legais atualmente utilizados em âmbito brasileiro.

Quadro 1 – Quadro Sinóptico: A Tutela do Consumidor de Crédito

Fonte: CARVALHO32, 2015

2.3. O modelo de renegociação e a proposta brasileira de prevenção e tratamento ao consumidor superendividado: PL nº 3515/2015

Atualmente, em âmbito nacional, é possível observar duas previsões legislativas, não conflitantes, acerca da concessão de crédito e o tratamento e prevenção do superendividamento: o Projeto de Lei 3515/2015 (PLS nº 263/2012) de autoria do ex-presidente José Sarney, e o Anteprojeto de Lei, elaborado pela professora Claudia Lima Marques e pelas magistradas Clarissa Costa de Lima e Karen Rick Danilevicz Bertoncello.

Dada a notável urgência em garantir um aparo judicial às pessoas que se encontram em situação de superendividamento, realizaram-se estudos acerca deste fenômeno pela Comissão de Juristas instituída para a atualização do Código de Defesa do Consumidor. Ao analisar o modelo norte-americano fresh start e o modelo de reeducação francesa, constatou-se que a legislação francesa é a que melhor se adequa ao Brasil.

Em virtude disso, surge a PL 283/2012 (futura PL 3515/2015), que tem por finalidade a alteração da Lei nº 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor – aperfeiçoando a disciplina do crédito ao consumidor e dispondo sobre medidas de prevenção e tratamento judicial e extrajudicial do superendividamento no Brasil, sendo diretamente influenciada pelo Code de la Consommation. Estas medidas visam, primordialmente, garantir o mínimo existencial, tutelando o direito à vida com dignidade.

Nesta senda, na busca da reconstrução do homo economicus, e, sobetudo, do consumidor idoso, por meio do clamor por uma tutela preventiva e de tratamento, o Projeto de Atualização do Código de Defesa do Consumidor busca reforçar os direitos já consagrados no Código de Defesa do Consumidor e na Lei Maior, quais sejam os direitos de informação, transparência, cooperação nas relações envolvendo crédito, bem como a boa-fé, a função social do contrato e a dignidade da pessoa humana.33

A proposta acrescenta ao artigo 5º um novo inciso, o IV, que expressa o objetivo de “prevenir o superendividamento da pessoa física, promover o acesso ao crédito responsável e à educação financeira do consumidor, de forma a evitar sua exclusão social e o comprometimento de seu mínimo existencial”34, sendo o mínimo existencial compreendido como as despesas básicas de todos os cidadãos, como alimentação, eletricidade, transporte e moradia35.

O projeto estabelece direitos básicos ao consumidor, como a garantia de práticas de crédito responsável e educação financeira, prevendo também medidas repressivas à publicidade abusiva e enganosa, proibindo aquelas que fizerem referência a crédito gratuito, sem acréscimos e expressões semelhantes.

Assim como no Código de Consumo francês, o projeto em questão salienta o direito do consumidor à informação, determinando que, no fornecimento de crédito e em vendas à prazo, o fornecedor deve disponibilizar, prévia e adequadamente, na oferta e por meio do contrato ou fatura, informações como o custo efetivo total, elementos abrangidos pelo contrato, taxa efetiva mensal e anual de juros, taxas de juros em caso de mora, todos os encargos de qualquer natureza, além de salientar o direito do consumidor à liquidação antecipada e não onerosa do débito.

Reforçando o dever de informação, especialmente em relação a contratação de crédito, o art. 54-F apresenta cinco novos incisos a serem adicionados ao art. 39. do CDC, protegendo o consumidor de condutas abusivas violadoras da vulnerabilidade presumida do consumidor36.

Outra previsão importante da proposta é a de que os fornecedores, ao concederem o crédito, devem conduzir uma análise prévia a fim de avaliar se o consumidor tem reais condições de arcar com a quitação do débito futuramente, evitando que este se encontre em uma situação extrema de endividamento, onde se vê obrigado a contratar mais crédito para quitar o contratado anteriormente. Além disso, o fornecedor deve deixar claro a natureza e a modalidade do crédito contratado, indicando sempre aquele que se adequar melhor à condição do contratante. Estes limites são expostos expressamente no art. 54-D, que prevê que a concessão do crédito não poderá ultrapassar 30% da renda líquida mensal do consumidor, medida esta imposta com escopo de proteger o mínimo existencial.

2.3.1. A importância da renegociação

Ao participar das audiências de renegociação de dívidas do Projeto Piloto de Tratamento do Superendividamento do Consumidor, observa-se que há uma certa peculiaridade em relação às audiências realizadas pelo judiciário. Pode-se dizer que há um tratamento mais acolhedor em relação ao conciliador e as partes do que se observa quando estas se encontram na presença de um magistrado. Devido a grande vulnerabilidade apresentada pelo consumidor e o envolvimento emocional em torno da condição de superendividamento, esse ambiente mais agradável se torna absolutamente adequado para que se busque uma condição mais equânime entre consumidor e fornecedor.

Além da peculiaridade no tratamento, há também a questão da voluntariedade das partes, sendo uma liberalidade do fornecedor a presença nesta audiência e consequentemente oferecer propostas de acordo, o que serve também ao consumidor. Em vista disso, é necessário que o consumidor seja devidamente informado da não obrigatoriedade da audiência e da não suspensão dos juros ou mora enquanto aguarda pela audiência.

É de praxe que se respeite uma ordem determinada para oitiva das partes. Inicialmente, o consumidor tem a oportunidade, se assim desejar, de explanar acerca dos motivos que o levaram até a condição de superendividamento, podendo apresentar, previamente, uma proposta de pagamento ao fornecedor, baseado na sua realidade financeira. Posteriormente, o fornecedor apresenta, se houver, proposta de acordo, informando ao consumidor acerca das condições de pagamento, juros e mora.

Essa oportunidade de diálogo entre as partes é imprescindível para que se possa efetivamente tratar o consumidor superendividado, em vista que só assim é possível que o fornecedor tenha conhecimento acerca da real condição financeira do consumidor, podendo assim apresentar uma proposta que seja viável, e que preserve o mínimo existencial.

Desse modo, a audiência de renegociação de dívidas permite que o fornecedor apresente uma proposta de acordo em que o pagamento da dívida possa ocorrer sem que haja prejuízo na manutenção das despesas básicas se sobrevivência com dignidade.

2.3.2. A importância do desenvolvimento de legislação específica para os casos em que se caracterize o superendividamento

A criação do Código de Defesa do Consumidor trouxe diversas inovações para a regulamentação das relações de consumo e efetiva proteção à parte mais vulnerável desta: o consumidor. Porém, com o passar do tempo, essas relações ficaram cada vez mais dinâmicas e sofisticadas, deixando o CDC de ser suficiente para dirimir estes conflitos, tampouco eficiente para tutelar acerca da previsão constitucional do princípio da dignidade da pessoa humana, reiterado como seu objetivo em seu texto pelo art. 4º.

Para tanto, é inescusável a atenção do legislador às mudanças do mercado de consumo e fornecimento de bens e serviços, uma vez que estas trazem novas manobras dentro das relações consumeristas que podem trazer risco ao consumidor, dado que é a parte hipossuficiente.

Segundo estudiosos sobre o tema, é inescusável a criação de uma lei específica que tutele os casos em que se caracterize o superendividamento, visto que o instituto da insolvência civil não se faz eficaz na proteção destes consumidores.

Daí por que entendemos que a criação de uma tutela legal específica sobre as situações de superendividamento, possivelmente, a exemplo da lei francesa, pode sinalizar o início do tratamento deste fenômeno em nosso ordenamento jurídico. Mais, considerando o futuro incerto acerca elaboração legislativa para a tutela pretendida, passamos a investigar cientificamente soluções capazes de impedir a “morte civil” do consumidor advindo do superendividamento e, por conseguinte, o prejuízo ocasionado ao mercado pela exclusão de um dos partícipes determinantes da circulação de riquezas.37

Como já foi dito anteriormente, durante o período de 2003 a 2011, houve a inclusão de milhões de consumidores no sistema bancário, o que gerou, por consequência, o aumento dos lucros dos bancos. Tal fato acabou refletindo no judiciário, visto que são crescentes as ações individuais de pessoas endividadas, em especial as revisionais. A falta de regulamentação específica sobre a concessão de crédito foi um dos responsáveis direitos que contribuíram para o crescimento do endividamento.

Dessa forma, conforme bem explicita Cláudia Lima Marques38 o desafio proposto pela evolução da sociedade de consumo, sem uma legislação forte que acompanhasse esta massificação, a não ser o CDC e o princípio geral da boa-fé, os consumidores ficaram mercê de uma profunda crise de solvência e confiança no país, não só na classe média, como nas mais baixas. Ao passo que aumentaram os lucros dos bancos pela inclusão de pessoas no sistema bancário, multiplicaram-se as ações individuais de pessoas físicas endividadas, além das reclamações nos órgãos de defesa dos consumidores e associações, e o sentimento de impunidade e de insatisfação com o Sistema Financeiro e com o Direito do Consumidor.