1- INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como escopo analisar a possibilidade de reversão de valores contra o beneficiado pelo recebimento liminar de quantias de origem previdenciária em processos judiciais.
Faremos a análise da possibilidade da repetição de valores nos mesmos autos, sem necessidade de título judicial que o garanta, bem como a análise atual do STJ sobre o tema.
É corriqueira a interposição de ação com caráter previdenciário no qual visa a parte o recebimento de valores através da obtenção de liminar, sendo também comum o deferimento de tutela de urgência concedendo o direito a tal recebimento.
Outrossim, o que analisaremos no presente artigo são as consequências jurídicas da reversão da decisão liminar concessiva do direito, a qual gera prejuízo ao erário público, bem como a possibilidade de repetição destes valores pela inexistência (ou irrelevância) da boa-fé e da aplicação da responsabilidade objetiva no caso.
Analisaremos, ainda, a discussão travada no Tema 962 do STJ, no qual se discute a possível reversão do entendimento sedimentado no STJ.
2.1- DO HISTÓRICO DA QUESTÃO
A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) editou a Súmula de nº 51, publicada no Diário Oficial da União do dia 15 de março de 2012, de cujo teor se fez expressar o seguinte:
"Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento."
Tal entendimento solidificava entendimento já assente na jurisprudência, através do qual, mesmo quando proveniente de liminar posteriormente revertida, inexistiria má-fé do autor da ação, sendo ainda irrepetíveis os valores por força de sua natureza alimentar.
No Superior Tribunal de Justiça, firmou-se inicialmente o entendimento no sentido da impossibilidade de devolução dos proventos recebidos a título de benefício previdenciário, devido ao seu caráter alimentar, aplicando nesse caso o princípio da “irrepetibilidade dos alimentos”.
Vejamos:
“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE DE SEGURADO. FILHA MAIORDE 21 ANOS DE IDADE. PERDA DA QUALIDADE DE BENEFICIÁRIA. EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO. CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Tribunal a quo, ao analisar os embargos declaratórios do INSS, apreciou todas as questões relevantes para o deslinde da controvérsia. Ademais, não há confundir decisão contrária ao interesse da parte com a falta de pronunciamento do órgão julgador.
2. É cediço que a concessão de benefício previdenciário rege-se pela norma vigente ao tempo em que o beneficiário preenchia as condições exigidas para tanto. Na esteira desse raciocínio, vê-se que o fato gerador para a concessão da pensão por morte é o óbito do segurado, instituidor do benefício.
3. O art. 16 da Lei 8.213/91, em sua redação original, não admite, como beneficiários, na condição de dependentes de segurado, indivíduos maiores de 21 anos e menores de 60 anos, exceto se comprovadamente inválidos.
4. Não há falar, portanto, em restabelecimento da pensão por morte à beneficiária, maior de 21 anos e não-inválida, uma vez que, diante da taxatividade do diploma legal citado, não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Parlamento.
5. A Terceira Seção desta Corte, no âmbito da Quinta e da Sexta Turma, firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução, em razão do caráter alimentar dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário. Aplica-se, in casu, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.6. Re curso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.” [1]
Ainda, inúmeros outros julgados:
ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.
A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido da impossibilidade dos descontos, em razão do caráter alimentar dos proventos, percebidos a título de benefício previdenciário, aplicando ao caso o Princípio da Irrepetibilidade dos alimentos. Precedentes. Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido.[2]
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que, em se tratando de verbas de natureza alimentar, como as decorrentes de benefícios previdenciários, os valores pagos pela Administração Pública, por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, não devem ser restituídos. Incide a Súmula83/STJ.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.[3]
De se observar que o STF, instado a se manifestar sobre o tema, manteve a orientação fixada pelo STJ. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO A MAIOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO SEGURADO AO INSS. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSILIDADE. BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL.
1. A violação constitucional dependente da análise do malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário.
2. O princípio da reserva de plenário não resta violado, nas hipóteses em que a norma em comento (art. 115 da Lei 8.213/91) não foi declarada inconstitucional nem teve sua aplicação negada pelo Tribunal a quo, vale dizer: a controvérsia foi resolvida com fundamento na interpretação conferida pelo Tribunal de origem a norma infraconstitucional que disciplina a espécie. Precedentes: AI 808.263-AgR [...]; Rcl. 6944, Pleno [...] RE 597.467-AgR [...]; AI 818.260-AgR [...].
3. In casu, o acórdão recorrido assentou:
“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COBRANÇA DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. 1. Esta Corte vem se manifestando no sentido da impossibilidade de repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. 2. Hipótese em que, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos, deve ser afastada a cobrança dos valores recebidos indevidamente pelo segurado, a título de 516.594.279-8 7 aposentadoria por tempo de contribuição.”
4. Agravo regimental desprovido[4].
Portanto, durante anos, reinou o entendimento nos Tribunais de que sobre os valores recebidos em sede liminar, inexistiria má-fé do autor, aplicando-se ainda a tese de irrepetibilidade de valores.
2.2. DA ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO
Após anos de solidificação do entendimento acima, em 12/02/2014, o STJ alterou o entendimento, através do julgamento do REsp 1.401.560/MT (tema repetitivo 692):
EMENTA PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor.
O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial.
Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º).
Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível.
Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.
Para essa solução, há ainda o reforço do direito material.
Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público.
O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição.
Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional.
Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava.
Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Recurso especial conhecido e provido."[5]
A partir de então, com a revogação da decisão liminar, tornou-se indiscutível a inexistência de boa-fé, a reversibilidade da decisão passou a gerar a RESPONSABILIDADE OBJETIVA, inexistindo discussão acerca de boa-fé ou do caráter alimentar.
Trata-se da aplicação do art. 876 do Código Civil, que repudia o enriquecimento sem causa. Mais que isso, tratando-se de recebimento ocorrido em função de decisão proferida no curso do processo, a responsabilidade seria OBJETIVA, pela própria natureza do pedido, havendo possibilidade de execução até mesmo nos mesmos autos, como veremos no tópico seguinte.
Este, então, passou a ser o entendimento prevalente junto ao STJ, calcando várias outras decisões, destacando-se as seguintes:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. ACRÉSCIMO AOS PROVENTOS DECORRENTE DE REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. DESFAZIMENTO DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL NÃO DEFINITIVO POR MEIO DE RECURSO JULGADO NO STF. RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ART. 475-O, I, DO CPC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO CREDOR-EXEQUENTE. OBSERVÂNCIA DO ENTENDIMENTO ASSENTADO NOS RECURSOS ESPECIAIS NS. 1.384.418/SC E 1.401.560/MT (JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC). DESCONTOS NOS PROVENTOS NO IMPORTE DE 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O BENEFÍCIO MENSAL.
1. A satisfação de prestação fixada por meio de decisão judicial ainda não passada em julgado é medida processual facultativa a ser exercida, ou não, pelo credor-exequente. A ele compete avaliar o possível insucesso da pretensão ao fazer pedido de adiantamento do direito reconhecido em Juízo enquanto pendente recurso desprovido de efeito suspensivo. Desse modo, a Lei Processual salvaguarda ao credor o direito adjetivo à celeridade na satisfação da sua pretensão, ainda que o título judicial contenha eficácia provisória. Em contrapartida, decorre também de lei a garantia ao devedor à reparação pelos danos que o exercício dessa faculdade processual lhe cause, caso ocorra, ao final, o desfazimento do provimento judicial não definitivo, seja por reforma ou anulação.
2. A responsabilidade do credor que executa provisoriamente o titulo judicial é objetiva. Não há falar, no caso, em culpa, dolo ou má-fé. Comprovado o dano e o nexo causal, faz-se necessário o desconto dos valores indevidamente incorporados aos proventos do servidor inativo. Aplica-se, mutatis mutandis, o que assentado pela Primeira Seção nos julgamentos dos Recursos Especiais ns. 1.384.418/SC, DJe 30/08/2013 e 1.401.560/MT, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, julgado em 12/2/2014, pois tratando-se de repetição de valores pagos por meio de decisão judicial não definitiva, não há razão para distinção entre a solução definida para os segurados/beneficiários do Regime Geral de Previdência Social e aqueles que se encontram sob amparo do Regime Público de Previdência.
3. Restituição que deve se dar no importe de 10 % (dez por cento) do benefício pago mensalmente, até satisfação total do débito, conforme já observado nos casos de revogação de tutela antecipada em que concedida a prestação de benefícios pelo sistema do RGPS[6] (Primeira Seção, REsp n. 1.384.418/SC, DJe 30/08/2013).
4. Recurso especial provido.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.676.846 - RS (2017/0134927-2) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL RECORRIDO : JOSE REGINATO ADVOGADO : TIAGO AUGUSTO ROSSI E OUTRO (S) - RS078812 DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, com amparo na alínea a do inciso III do art. 105 da CF/1988, contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, assim ementado (e-STJ, fl. 150): PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PERCEBIDO POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. NATUREZA ALIMENTAR. BOA-FÉ. IRREPETIBILIDADE. Embora o caráter precário do provimento concedido por tutela antecipada, mostra-se presente a boa-fé de quem o recebe, pois, se é dado ao homem médio criar expectativa legítima (boa-fé objetiva) na irrepetibilidade de verba paga por interpretação errônea ou inadequada da lei por servidor da administração, diga-se, da Autarquia matéria reconhecida pela União por meio da edição da Súmula nº 34/AGU , com muito mais força se mostra presente a boa-fé objetiva nos casos em que o direito é reconhecido por um magistrado durante a tramitação de uma ação judicial. Presente a boa-fé e considerando a natureza alimentar dos valores recebidos por força de antecipação dos efeitos da tutela, mesmo que posteriormente revogada, não podem ser considerados indevidos os pagamentos realizados, não havendo que se falar, por consequência, em restituição, devolução ou desconto. Os embargos de declaração opostos ao referido julgado foram rejeitados. Alega a autarquia previdenciária, preliminarmente, ofensa aos arts. 489, II, § 1º, IV e VI, e 1.022, II, do Código de Processo Civil/2015, por omissão do acórdão. Sustenta, ainda, existir violação dos arts. 115, II, da Lei n. 8.213/1991; 296, caput, 297, parágrafo único, e 300, § 3º, do Código de Processo Civil; e 876, 884 e 885 do Código Civil. Afirma ser devida a restituição dos valores percebidos pelo segurado em razão de decisão judicial de caráter precário. Admitido o recurso na origem, subiram os autos a esta Corte Superior. Negou-se seguimento ao recurso extraordinário por ausência de repercussão geral da matéria. É o relatório. Inicialmente, não ocorre negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir decisão contrária aos interesses da parte com inexistência de prestação jurisdicional. Passo seguinte, a jurisprudência desta Corte posicionou-se em sentido diametralmente oposto ao que ficou consignado no aresto recorrido. A devolução de valores percebidos por segurado da Previdência Social decorrentes de decisão judicial de natureza precária foi discutida pela Primeira Seção deste Superior Tribunal, a qual decidiu, em 12/2/2014, em análise de recurso repetitivo (REsp 1.401.560/MT), que, apesar da natureza alimentar dos benefícios previdenciários e da boa-fé do segurado, a devolução é cabível. Eis a ementa daquele julgado: PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo que recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária. Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei n. 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei n. 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único, na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1.401.560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/2/2014, DJe 13/10/2015) Pacificou-se o entendimento pela devolução dos valores indevidamente recebidos por força de antecipação de tutela. No ponto: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVOGAÇÃO POSTERIOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Esta Corte tem posicionamento consolidado segundo o qual é devida a devolução dos valores relativos a benefício previdenciário, percebidos em razão de antecipação dos efeitos da tutela que fora posteriormente revogada. III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1.586.702/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/9/2016, DJe 4/10/2016) PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DO REPETITIVO. APLICAÇÃO DA TESE. POSSIBILIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. 1. Consoante o posicionamento desta Corte, não é necessário que se aguarde o trânsito em julgado do acórdão proferido no recurso repetitivo para a aplicação, aos demais recursos, do entendimento ali firmado (na via do art. 543-C do CPC/1973). 2. A Primeira Seção do STJ, após o julgamento de embargos de declaração, manteve o entendimento de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver o benefício previdenciário indevidamente recebido. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp 444.197/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/6/2016, DJe 9/8/2016) PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. ARTIGO 115 DA LEI 8.213/1991. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 2/STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça." 2. Firmou-se em sede de representativo de controvérsia a orientação de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. 3. A principal argumentação trazida pela embargante consiste em que a tutela antecipada que lhe reconheceu o direito à aposentadoria por idade rural, posteriormente, revogada pelo Tribunal a quo, foi concedida de ofício pelo Magistrado de primeiro grau, sem que houvesse requerimento da parte nesse sentido. 4. A definitividade da decisão que antecipa liminarmente a tutela, na forma do artigo 273 do CPC/1973, não enseja a presunção, pelo segurado, de que os valores recebidos integram, em definitivo, o seu patrimônio. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada, consoante artigo 273, § 2º, do CPC/1973. 5. Quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Nos dizeres do Ministro Ari Pargendler, que inaugurou a divergência no âmbito do julgamento do representativo da controvérsia, mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo que recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no Juiz, ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária. 6. Do texto legal contido no artigo 115 da Lei 8.213/1991, apesar de não expressamente prevista norma de desconto de valores recebidos a título de antecipação da tutela posteriormente revogada, é possível admitir, com base no inciso II e, eventualmente, no inciso VI, o ressarcimento pretendido. 7. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1.401.560/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/4/2016, DJe 2/5/2016) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento em parte ao recurso especial para determinar a devolução dos valores recebidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 16 de março de 2018. Ministro Og Fernandes Relator [7]
Por conta da decisão proferida no RESP 1.401.560/MT, a Turma Nacional de Uniformização acabou por cancelar a Súmula 51 antes citada.
Com efeito, correto o atual entendimento do STJ, afastando o privilégio à má-fé.
Como bem exposto nas transcrições, a prevalecer a tese anterior, estar-se-ia criando o famigerado “enriquecimento sem causa”, tão refutado pela lei (art. 876 do CC) e pela doutrina, sob argumentos pálidos e afastáveis pelo mero bom senso.
Além disso, como bem pontuado na decisão do RESP 1.401.560, quando o magistrado profere a decisão liminar, há a clareza de que a mesma é provisória, clareza esta inescusável, ficando ciente a parte de que, em caso de eventual reversão, haverá prejuízo à parte contrária. Se assim é inexiste boa-fé.
Tal responsabilização se funda no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, combinado com o art. 302 do CPC, verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I - a sentença lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.
Dessa forma, a partir do entendimento exposto acima, verificamos que o STJ, finalmente, afastou o privilégio à má-fé.
2.2.1. DA POSSIBLIDADE DE EXECUÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS – EFEITO “EX LEGE” DA DECISÃO REFORMADA
Uma vez alterado o entendimento do STJ, outra questão a ser analisada é como a reversão de valores deveria ser levada a efeito.
Como visto na transcrição anterior do art. 302 do CPC, há previsão legal de que a repetibilidade ocorra nos próprios autos em que proferida a decisão, através de mera liquidação.
Poder-se-ia indagar acerca de uma eventual inexistência de título judicial para tanto, posto que a decisão que simplesmente reforma a liminar, devidamente transitada em julgado, não prevê qualquer direito em relação ao réu, vencedor da ação, com exceção das cominações legais (pagamento de custas, honorários etc).
Entretanto, entendemos que se aplica ao caso a “teoria do risco proveito”, a possibilidade de execução por título “ex lege”, teorias estas encampadas pelo STJ.
O Código de Processo Civil, ao prescrever que a indenização se faz por mera liquidação do dano, criou uma nova forma de título legal e de efeito à decisão reformadora, dando à mesma força executiva contra o causador do dano. A obrigação passou a ser "ex lege".
Trata-se da aplicação prática da teoria do risco proveito, recentemente reafirmada pelo STJ:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESISTÊNCIA DA DEMANDA APÓS A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA FORMULADO PELA PARTE RÉ PLEITEANDO O RESSARCIMENTO DOS VALORES DESPENDIDOS EM RAZÃO DO DEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA. CABIMENTO. DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL PRÉVIO NESSE SENTIDO. OBRIGAÇÃO EX LEGE. INDENIZAÇÃO QUE DEVERÁ SER LIQUIDADA NOS PRÓPRIOS AUTOS. ARTS. 302, CAPUT, INCISO III E PARÁGRAFO ÚNICO, E 309, INCISO III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.
1. A questão jurídica discutida consiste em definir se é possível proceder à execução, nos próprios autos, objetivando o ressarcimento de valores despendidos a título de tutela antecipada, posteriormente revogada em virtude de sentença que extingue o processo, sem resolução de mérito, por haver a autora desistido da ação.
2. O Código de Processo Civil de 2015, seguindo a mesma linha do CPC/1973, adotou a teoria do risco-proveito, ao estabelecer que o beneficiado com o deferimento da tutela provisória deverá arcar com os prejuízos causados à parte adversa, sempre que: i) a sentença lhe for desfavorável; ii) a parte requerente não fornecer meios para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias, caso a tutela seja deferida liminarmente; iii) ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; ou iv) o juiz acolher a decadência ou prescrição da pretensão do autor (CPC/2015, art. 302, caput e incisos I a IV).
3. Em relação à forma de se buscar o ressarcimento dos prejuízos advindos com o deferimento da tutela provisória, o parágrafo único do art. 302 do CPC/2015 é claro ao estabelecer que "a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível", dispensando-se, assim, o ajuizamento de ação autônoma para esse fim.
4. Com efeito, a obrigação de indenizar a parte adversa dos prejuízos advindos com o deferimento da tutela provisória posteriormente revogada é decorrência ex lege da sentença de improcedência ou de extinção do feito sem resolução de mérito, como no caso, sendo dispensável, portanto, pronunciamento judicial a esse respeito, devendo o respectivo valor ser liquidado nos próprios autos em que a medida tiver sido concedida, em obediência, inclusive, aos princípios da celeridade e economia processual.
5. Recurso especial provido.[8]
Por referida teoria, aquele que cria o risco a terceiros, através de uma atividade, está obrigado a ressarcir terceiros prejudicados.
E tal previsão sem sendo aplicada no processo civil desde o CPC de 1973, notadamente no art. 811 que previa:
Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que Ihe causar a execução da medida:
I – se a sentença no processo principal Ihe for desfavorável;
(...)
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.
Portanto, não há dúvidas de que o ressarcimento de valores independe da obtenção de título específico, através do manejo de ação própria, podendo ser realizado nos mesmos autos em que concedida a liminar, haja vista a existência de título “ex lege”.
2.3. DA AFETAÇÃO DO TEMA 692 – QUESTÃO DE ORDEM PENDENTE DE JULGAMENTO
De se ressaltar que, embora o entendimento sobre o tema tenha sido revisto, o debate fora novamente levantado, sendo proposta nova revisão do entendimento pelos seguintes motivos:
“No voto condutor do acórdão de afetação da matéria ao rito dos repetitivos, o Ministro relator ressalta a necessidade de ampliação do debate das variações a respeito da questão. No ponto, lista as seguintes situações que, dentre outras, poderão ser analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça na presente afetação:
a) tutela de urgência concedida de ofício e não recorrida; b) tutela de urgência concedida a pedido e não recorrida; c) tutela de urgência concedida na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015; d) tutela de urgência concedida initio litis e não recorrida; e) tutela de urgência concedida initio litis, cujo recurso não foi provido pela segunda instância; f) tutela de urgência concedida em agravo de instrumento pela segunda instância; g) tutela de urgência concedida em primeiro e segundo graus, cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então existente; h) tutela de urgência concedida e cassada, a seguir, seja em juízo de reconsideração pelo próprio juízo de primeiro grau, ou pela segunda instância em agravo de instrumento ou mediante pedido de suspensão; i) tutela de urgência cassada, mesmo nas situações retratadas anteriormente, mas com fundamento expresso na decisão de que houve má-fé da parte ou afronta clara a texto de lei, como no caso das vedações expressas de concessão de medida liminar ou tutela antecipada.”[9]
Portanto, o colegiado, acolhendo questão de ordem levantada pelo Min. Og Fernandes, determinou a suspensão da tramitação dos processos que versem sobre o assunto submetido à revisão.
Referido Ministro, ao fundamentar a Questão de Ordem assim justificou:
Entretanto, data venia, não se pode afirmar tenha existido pleno debate acerca de todas as peculiaridades relacionadas ao tema. Demais disso, ainda há de se considerar a formação posterior de jurisprudência contrária do STF, a exemplo dos seguintes julgados: ARE 734.242-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma; MS 28.165-AgR/DF, Rel. Min. RosaWeber, Primeira Turma; MS 25.921-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; MS 27.467-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma. Apenas para ressaltar a importância do tema e da necessidade de que o debate seja feito com maior amplitude, podem ser listadas as seguintes hipóteses - que, ainda assim, não encerram todas as possibilidades de variações a respeito da questão -, as quais resultam de situações as mais diversas, tais como: a) tutela de urgência concedida de ofício e não recorrida; b) tutela de urgência concedida a pedido e não recorrida; c) tutela de urgência concedida na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015; d) tutela de urgência concedida initio litis e não recorrida; e) tutela de urgência concedida initio litis, cujo recurso não foi provido pela segunda instância; f) tutela de urgência concedida em agravo de instrumento pela segunda instância; g) tutela de urgência concedida em primeiro e segundo graus, cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então existente. As hipóteses acima retratadas, mesmo quando a tutela de urgência é revogada posteriormente no exame do apelo ou do próprio recurso especial, diferem essencialmente das seguintes situações: a) tutela de urgência concedida e cassada, a seguir, seja em juízo de reconsideração pelo próprio juízo de primeiro grau, ou pela segunda instância em agravo de instrumento ou mediante pedido de suspensão; b) tutela de urgência cassada, mesmo nas situações retratadas anteriormente, mas com fundamento expresso na decisão de que houve má-fé da parte ou afronta clara a texto de lei, como no caso das vedações expressas de concessão de medida liminar ou tutela antecipada. As peculiaridades existentes nos seis recursos especiais, nos quais ora apresento questão de ordem para submissão ao Presidente da Primeira Seção, com proposta de revisão do entendimento firmado no Tema 692/STJ, podem ser resumidas dessa forma: REsp 1.734.627/SP: ação proposta pelo segurado para cancelar os descontos, em caso no qual a tutela antecipada foi concedida na sentença, não houverecurso de agravo de instrumento (cabível na sistemática processual então vigente), e somente foi cassada quando reformada a sentença em grau de apelo. REsp 1.734.641/SP: ação anulatória de débito previdenciário, com a finalidade de cessar os descontos, sob o argumento de que percebera o benefício por incapacidade, em decorrência de tutela provisória concedida inicialmente e revogada por sentença, diante da ausência de prova da manutenção da condição de segurado (período de graça). REsp 1.734.647/SP: mandado de segurança proposto para cancelar desconto decorrente de demanda na qual a segurada provou ter direito ao benefício de auxílio-doença, por se tratar de parto de alto risco, tendo o feito sido extinto, porque, após o nascimento do filho, a própria autora informou que não era mais devido o benefício, embora o fosse enquanto perdurou sua percepção. REsp 1.734.656/SP: caso em que a tutela antecipada foi concedida na sentença, não houve recurso de agravo de instrumento (cabível na sistemática processual então vigente), e somente foi cassada quando reformada a sentença em grau de apelo. Possui a peculiaridade de que a reforma da sentença se deu por interpretação do laudo pericial, no que concerne ao fato de a doença ser preexistente. REsp 1.734.685/SP: discussão sobre o cabimento de pedido de restituição nos próprios autos de valores recebidos, durante a vigência de medida liminar, ou se deve ser interposta ação própria, bem como acerca da boa-fé do segurado na percepção da importância paga. REsp 1.734.698/SP: discussão sobre o cabimento de pedido de restituição nos próprios autos de valores recebidos, durante a vigência de medida liminar, ou se deve ser interposta ação própria, assim como a respeito da boa-fé do segurado na percepção da importância paga. Do que se verifica, a par da variedade de situações que ensejam dúvidas quanto à persistência da orientação firmada pela tese repetitiva relacionada ao Tema 692/STJ, considerando a jurisprudência do STF e os fundamentos acima elencados, há de se considerar, ainda, a necessidade de explicitação sobre a via adequada para reaver tais valores: se por ação própria ou mediante requerimento nos próprios autos. De fato, neste momento processual, os fundamentos acima aduzidos apenas demonstram, a meu juízo, que a tese repetitiva alusiva ao Tema 692 merece ser revisitada para que, com um debate mais ampliado e consequencialista da decisão, sejam enfrentados todos os pontos relevantes. É possível que se reafirme a citada tese, restringida no seu âmbito de alcance ou mesmo cancelada, mas tudo isso com a consideração necessária de todas as situações trazidas, sejam no âmbito dos processos nos quais proposta a questão de ordem, sejam em referência ao próprio entendimento do STF na matéria. Ante o exposto, submeto o feito à Primeira Seção do STJ, em questão de ordem, e proponho o prosseguimento desta Proposta de Revisão de Entendimento firmado em tese repetitiva relativa ao Tema 692/ST, com os seguintes encaminhamentos: a) a autuação como "Proposta de Revisão de Entendimento Firmado em Tema Repetitivo"; b) a suspensão do processamento de todos os processos ainda sem trânsito em julgado, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão submetida à revisão pertinente ao Tema n. 692/STJ e tramitem no território nacional, com a ressalva de incidentes, questões e tutelas, que sejam interpostas a título geral de provimentos de urgência nos processos objeto do sobrestamento; c) a comunicação, com cópia do acórdão, aos Ministros da Primeira Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça e à Turma Nacional de Uniformização; d) a oitiva do Ministério Público Federal, nos termos do § 2º do art. 256-T do RISTJ, que terá vista dos autos pelo prazo improrrogável de quinze dias para manifestar-se sobre o mérito da revisão de entendimento, ora proposta. É como voto.[10]
Verificamos que os questionamentos colocados pelo Ministro podem ser avaliados sob um único critério: a parte sabia ou deveria saber do risco do cumprimento da liminar?
Ora, no caso há que prevalecer o bom senso, pois obviamente, não deverá ser responsabilizado o autor de uma ação em que a liminar fora concedida de ofício.
Cremos que o julgamento há de estabelecer um meio termo para a questão, colocando a análise da conduta do autor em questão. Entendemos que, por exemplo, a falta de recurso judicial do ente público no caso de uma concessão liminar a pedido ou o improvimento de um agravo do ente público (vide as hipóteses colocadas na decisão), não impediria a condenação do autor na devolução de valores, notadamente tratando-se de dinheiro público, haja vista que o enriquecimento indevido do autor não seria afetado.
Portanto, o que se verifica no estágio atual, é que a matéria se encontra pendente de nova análise, trazendo a possibilidade de nova reversão do entendimento, fato que causa insegurança jurídica.
3. CONCLUSÃO
Ante a análise dos temas propostos, verificamos que a questão debatida gera grande celeuma no mundo jurídico, envolvendo a análise da existência da boa-fé (ou não) do beneficiado pela liminar, em detrimento do já combalido erário público.
O STJ agiu de forma correta ao alterar o entendimento prevalente até 2014, que considerava de boa-fé aquele que, agraciado por liminar, recebia valores antes do trânsito em julgado.
Com efeito, a lei processual é clara no sentido de que o beneficiado por liminar revogada tem o dever de reparar o dano causado, nos próprios autos judiciais se possível. E tal regra vale para ações de caráter previdenciário ou não.
Entendemos que a futura revisão do tema pelo STJ, voltando ao pensamento antigo da “boa-fé do beneficiado”, atinge frontalmente a segurança jurídica, causando prejuízo indevido ao erário. Com efeito, não é aceitável que novamente se altere situação já amplamente debatida, cujo entendimento atualmente sedimentado prejudica unicamente aqueles que litigam de má-fé.
BIBLIOGRAFIA
BRASIL, Lei nº 13.105/2015 Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>
CARREIRA ALVIM, J.E. Decifrando um algoritmo: Irrepetibilidade de alimentos no sistema previdenciário. Disponível em <https://www.ieprev.com.br/conteudo/categoria/3/4252/decifrando_um_algoritmo_lirrepetibilidade_de_alimentos_no_sistema_previdenciariorn>. Acesso em 23/10/2019
Decisões jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça, disponível em <www.stj.jus.br>.
Decisões jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, disponível em <www.stf.jus.br>.
GAIO JÚNIOR, Antônio Pereira; NUNES, Flávio Filgueiras. A Irrepetibilidade dos Benefícios Previdenciários em Razão da Reversão da Tutela Antecipada. Disponível em <http://www.lex.com.br/doutrina_26256022_A_IRREPETIBILIDADE_DOS_BENEFICIOS_PREVIDENCIARIOS_EM_RAZAO_DA_REVERSAO_DA_TUTELA_ANTECIPADA.aspx>. Acesso em 23/10/2019
MIGALHAS QUENTES. STJ irá rever tese sobre devolução de valores recebidos por liminar. Disponível em https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI292714,71043-STJ+ira+rever+tese+sobre+devolucao+de+valores+previdenciarios. Acesso em 23/10/2019.
MIGALHAS QUENTES. STJ retoma julgamento de repetitivo sobre devolução de benefício pago a mais pelo INSS. Disponível em <https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI300073,81042-STJ+retoma+julgamento+de+repetitivo+sobre+devolucao+de+beneficio+pago> Acesso em 23/10/2019