O CONTRATO DE NAMORO E A CONTRATUALIZAÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO
Resumo
O presente artigo tem por objeto o contrato de namoro, com a finalidade de se discutir sua validade, bem como se este seria apto a produzir efeitos no mundo jurídico, buscando aparato jurídico no Direito Civil Contratual e no Direito de Família. De tal forma, indaga-se que, cientes que a base principiológica entre os ramos jurídicos que se assemelham, seria possível pensar em um Direito de Família Contratual? Tema a ser debatido. No mais, o objetivo principal deste trabalho visa esclarecer o que é Contrato de Namoro e apontar os seus pontos de discussão, em relação a sua validade. Afinal, este estudo consiste em uma pesquisa bibliográfica e documental conforme a proposta inicial, optou-se neste projeto pela análise de caráter qualitativo e quantitativo, para tanto se fez necessária a utilização de métodos e ferramentas de pesquisa disponibilizadas no ordenamento jurídico brasileiro, citando como exemplo a doutrina, lei seca e jurisprudência.
Palavras-chaves
Direito Civil. Direito de Família. Contratualização da Vida Privada. Contrato de Namoro.
INTRODUÇÃO
Contratos são negócios jurídicos, que por dependerem de ações de mais de uma pessoa, podem ser classificados como bilaterais ou plurilaterais. Essa conceituação muito se assemelha com o conceito clássico da doutrina brasileira, que nas palavras de Flávio Tartuce (2017), pode ser apresentado como um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial.
Pelo conceito, nota-se que é um instituto de extrema importância para as relações, visto que são praticados pela força dos mais diversos desejos e interesses (FIUZA, 2012). Em outra seara, mas não menos importante, encontra-se um ramo jurídico que cuida das relações familiares, que são vínculos privados de afetividade e simultaneidade de obrigações entre as pessoas.
Assim, por serem ramos de Direito Privado, a autonomia privada, a boa-fé objetiva e a função social se encontram presentes, mas com as devidas ressalvas, conforme será exposto. Cientes que a base principiológica entre os ramos jurídicos se assemelham, seria possível pensar em um Direito de Família Contratual?
O presente artigo tem por objeto o contrato de namoro, com a finalidade de se discutir sua validade, bem como se seria apto a produzir efeitos no mundo jurídico, buscando aparato jurídico no Direito Civil Contratual e no Direito de Família. O objetivo principal deste trabalho visa esclarecer o que é Contrato de Namoro e apontar os seus pontos de discussão, em relação a sua validade.
Por fim, é imperioso ressaltar que este consiste em uma pesquisa bibliográfica e documental conforme a proposta inicial, optou-se neste projeto pela análise de caráter qualitativo e quantitativo, para tanto se fez necessária a utilização de métodos e ferramentas de pesquisa disponibilizadas no ordenamento jurídico brasileiro, citando como exemplo a doutrina, lei seca, jurisprudência.
O estudo baseou-se na análise da bibliografia proposta no sentido de selecionar conceitos que trouxessem ao texto um melhor argumento no que se refere as hipóteses estudadas sobre o contrato de namoro como desdobramento da teoria da contratualização da vida privada. A pesquisa a ser realizada será classificada como estudo exploratório, visto que, o objetivo do trabalho é proporcionar maior conhecimento e tornar o esclarecimento da tese mais explicita.
1. DAS RELAÇÕES PRIVADAS E A POSSIBILIDADE DE CONTRATUALIZAÇÃO.
A vida social da contemporaneidade é muito dinâmica e gera relações amorosas, por vezes, instantâneas, intensas e não duráveis, pois vivemos em uma sociedade que os relacionamentos mais simples e líquidos são naturais e que, de tal forma, as redes sociais constituem uma ferramenta para a aproximação das pessoas.
Inclusive, Silvio de Salvo Venosa (2012, p. 334) aponta que o namoro tradicional desapareceu e que os freios sexuais do passado não existem mais, consequentemente, que os relacionamentos amorosos precisam ser interpretados por uma nova perspectiva, cujo entendimento se reproduz, vejamos:
Nesta era tecnológica, de comunicações imediatas, conhecimento de centenas de pessoas no mundo virtual, pressão social e profissional e um sem-número de normas legais a serem obedecidas, era inevitável que as relações afetivas fossem afetadas e se transformassem. O velho e tradicional namoro, situação prévia para o casamento, que apontava para um noivado antedecente, desapareceu tal como era algumas décadas atrás. As velhas regras sociais e freios sexuais do passado não existem mais. As inúmeras regras que impõem novos deveres sociais, morais e responsabilidade patrimoniais aos envolvidos em um relacionamento afetivo forçam cada dia mais uma nova perspectiva nessa área de convivência.
Nessa linha de incertezas, cresce entre os operadores do direito a discussão sobre a possibilidade das pessoas pactuarem “contratos de namoro” para evitar que a relação amorosa vivida pelo casal possa ser interpretada por terceiros como uma união estável. Mas esses contratos são válidos e eficazes? Ou esse tipo de pacto constitui uma prova de união estável?
Então, já que a sociedade contemporânea tem relacionamentos amorosos que não possuem os freios sexuais e sociais de décadas atrás, compete aos interpretes analisarem as características do namoro, do namoro qualificado e da união estável, viabilizando, assim, que a vontade dos integrantes desses relacionamentos possa ser preservada, bem como seja vedado o enriquecimento sem causa da pessoa que almeja a partilha do patrimônio do(a) namorado(a) ou do(a) companheiro(a) que tenta disfarçar as características da relação para não dividir os bens onerosos amealhados durante a união estável.
2. NAMORO E UNIÃO ESTÁVEL: COMO DIFERENCIAR ESSAS RELAÇÕES AMOROSAS?
É imperioso definir as características das relações amorosas contemporâneas e quais são suas consequências jurídicas. A instantaneidade dos relacionamentos ocorrida nos últimos tempos gerou um feixe de hipóteses de relações, ao contrário de décadas passadas. Isto posto, destaca-se que a sociedade contemporânea mudou e que os relacionamentos amorosos se transformaram e exigem um olhar diferenciado dos atores que atuam no Direito das Famílias.
A união estável[1] possui repercussões patrimoniais e alimentares para os companheiros, pois é uma entidade familiar reconhecida pela Constituição Federal de 1988 e exige a proteção estatal, conforme aponta Rolf Madaleno (2011, p. 1.011) no seu Curso de Direito de Família. O namoro, por sua vez, é visto, apenas, como uma relação afetiva e amorosa em que se enlaçam duas pessoas que possuem sentimentos românticos uma pela outra.
De acordo com a legislação brasileira, não há nenhum conceito que especifique o que é o namoro. Consultando uma das definições da palavra no dicionário, podemos verificar que namoro é quando duas pessoas têm um relacionamento amoroso em que a aproximação física e psíquica, fundada numa atração recíproca, aspira à continuidade. Assim, não há requisitos legais para a conceituação do que é um namoro, a não ser os requisitos morais, impostos pela sociedade e pelos costumes de determinada época e lugar. A exemplo disso é a atual inexistência do requisito de diversidade de sexos, tendo em vista a crescente aceitação de casais homossexuais na sociedade moderna.
Por conseguinte, passa-se a analisar as características da união estável, por sua vez, definidas no art. 1.723 do Código Civil (2002) Brasileiro, o qual se enfatiza:
“É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura com o objetivo de constituição de família”.
Como leciona Sérgio Gischkow Pereira (2007, p. 192) o artigo 1.723 do Código Civil é vago e amplo. Assim, o que se entende por convivência duradoura? E como trabalhar o subjetivismo do requisito de constituir família?
Esses questionamentos são relevantes e possuem grande aplicação prática nas ações de declaração e de dissolução de união estável, pois uma das partes quer reconhecer a convivência como uma união estável e a outra defende que o relacionamento não passou de um mero namoro, o qual não possui deveres jurídicos de partilha de bens, alimentos, sucessão e etc.
Nesse sentindo Luiz Felipe Brasil Santos (2012) defende que a pessoa deve ter o direito de exercer a autonomia da vontade ao estabelecer seu relacionamento, sob pena de criarmos um excessivo intervencionismo estatal e de abrir a possibilidade de serem conferidos efeitos jurídicos não desejados pelos integrantes do relacionamento amoroso.
Por isso, compete aos operadores do direito e das áreas interdisciplinares identificar quando os integrantes da relação amorosa almejam um namoro e quando desejam constituir uma união estável, preservando a autonomia da vontade das pessoas; preservando a dignidade da pessoa humana e sanando eventual conflito de direitos fundamentais. Aliás, se o interprete respeitar a autonomia da vontade das pessoas, não reconhecendo uma união estável quando existir um namoro ou declarando a união quando estiverem presentes todos os requisitos, consequentemente, estar-se-á tutelando a dignidade da pessoa humana e evitando o enriquecimento sem causa[2].
Portanto, para que uma relação amorosa seja mais do que um namoro devem estar presentes todos os requisitos caracterizadores da união estável, quais sejam: convivência pública, contínua, duradoura e com a intenção naquele momento (não no futuro) de constituir família (ambas as pessoas). Ou seja: o casal deve ser visto pela sociedade como se casados fossem. Se estiver faltando algum requisito supra referido, existirá um mero namoro e essa relação não terá quaisquer efeitos jurídicos (patrimoniais, alimentares ou sucessórios).
3. O CONTRATO DE NAMORO E SUA VALIDADE JURÍDICA
Em meios aos debates a respeito da Contratualização do Direito de Família, cumpre-se ressaltar os novos cuidados que as pessoas estão tomando ao se relacionar. Com o advento da Lei nº 9.278/96, em seu art. 1º, reconheceu que como entidade familiar a convivência, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família, retirando o tempo de convivência para a sua configuração, surgiu uma nova modalidade de contrato: o contrato de namoro.
Devido a evolução dos relacionamentos e a maneira como as gerações vêm encarando a as vida pessoal e sexual, pode-se suscitar que existem casais, homo ou heterossexuais, que vivem de forma semelhante a uma entidade família. Tal apontamento é de vital importância jurídica quando, por exemplo, tal situação poderia se assemelhar em um ponto de vista prático como uma união estável, entretanto não há por parte de alguns a vontade de se constituir família.
Isto posto, por possuírem receio de serem reconhecidos como família e para assegurarem os seus patrimônios após o término do relacionamento, muitos casais começaram a elaborar o contrato de namoro, para afastar a comunicabilidade patrimonial. Dessa forma, após a regulamentação da união estável como entidade familiar, e seus efeitos patrimoniais advindos de sua dissolução, houve o estabelecimento de situações de insegurança e temor em casais de namorados, principalmente no que diz respeito a um futuro rompimento de seus relacionamentos.
De tal maneira é imperioso destacarmos que não existe lei própria que vede ou regule tal modalidade contratual, mas, como supramencionado, o ordenamento jurídico não pode se excursar em dar um certo tipo de suporte a pessoas que possuem receio da confusão entre o namoro e a união estável, por isso a justificativa em se fazer um contrato. Contudo, alguns doutrinadores entendem que o contrato de namoro não dispõe de valor algum, a não ser de uma mera declaração de singela relação afetiva.
Para a doutrinadora Maria Berenice Dias (2010, p. 186), o contrato de namoro é inexistente no ordenamento jurídico, sendo incapaz de produzir qualquer efeito. Ainda, afirma que pode representar uma fonte de enriquecimento ilícito, vejamos:
Não há como previamente afirmar a incomunicabilidade quando, por exemplo, segue-se longo período de vida em comum, no qual são amealhados bens pelo esforço comum. Nessa circunstância, emprestar eficácia a contrato firmado no início do relacionamento pode ser fonte de enriquecimento ilícito. Não se pode olvidar que, mesmo no regime da separação convencional de bens, vem a jurisprudência reconhecendo a comunicabilidade do patrimônio adquirido durante o período de vida em comum. O regime é relativizado para evitar enriquecimento injustificado de um dos consortes em detrimento do outro. Para prevenir o mesmo mal, cabe idêntico raciocínio no caso de namoro seguido de união estável. Mister negar eficácia ao contrato prejudicial a um do par. Repita-se: o contrato de namoro é algo inexistente e desprovido de eficácia no seio do ordenamento jurídico.
É consabido que a união estável, por sua vez, acompanha direito à herança, pensão e partilha de bens, assim, posto é que o direito de se resguardar de consequências possivelmente indesejáveis é totalmente válido.
Contextualizando a questão do namoro, Maluf e Maluf (2013) referem o seguinte:
Diferentemente, dos companheiros, cujos direitos pessoais e patrimoniais são resguardados pela lei, os namorados não têm direito a herança nem a alimentos. Assim, com o fim do namoro, não há qualquer direito na meação dos bens do ex-namorado. Aliás, nem há de se falar em regime de bens ou em partilha de bens entre namorados. Os namorados não têm nenhum direito, pois o namoro não é uma entidade familiar. (MALUF, Carlos Alberto Dabus, MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus, 2013, p. 376-377).”
Relembrando, ainda, o pensamento de Maria Berenice Dias (2015, p. 238), esta põe que o denominado “contrato de namoro”, possui como objetivo evitar a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro e assegurar a ausência de comprometimento recíproco.
Assim, tal documento e/ou declaração é uma manifestação expressa de vontade das partes, em que ambas esclarecem que não estão convivendo em uma união estável. Os requisitos para a celebração de contratos estão disponíveis no Código Civil (2002). O art. 421 dispõe que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” Porém, art. 425 do mesmo diploma dispõe que “é lícito às partes estipular contratos atípicos”. Porém devem observar as normas dispostas para a realização do mesmo.
Uma destas normas está disposta no art. 422 do CC: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Portanto, no caso de eventuais declarações mentirosas que tentem descaracterizar a união estável quando está já possui os requisito para a configuração da mesma, o contrato será nulo.
De acordo com Gonçalves (2013), o denominado “contrato de namoro” possui, eficácia relativa, pois a união estável é um fato jurídico, um fato da vida, uma situação fática, com reflexos jurídicos, mas que decorrem da convivência humana. Contudo se as aparências e a notoriedade caracterizarem uma união, o contrato que estabeleça o contrário e que busque neutralizar a incidência das normas cogentes, de ordem pública, inafastáveis pela vontade das partes, não possuirá validade.
Confirma este entendimento Diego Oliveira da Silveira (2013), afirmando que mesmo existindo um contrato de namoro, se houver prova substancial que confirme a existência de uma união estável, não merecerá acolhimento o documento que dispor em sentido contrário à realidade vivida pelo casal.
Nesta senda, Flávio Tartuce (2017) considera que o chamado contrato de namoro é nulo nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma união estável, por ser nulo o objeto do contrato e também é nulo por fraude à lei imperativa.
“É nulo o contrato de namoro nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma união estável, eis que a parte renuncia por esse contrato e de forma indireta a alguns direitos essencialmente pessoais, como é o caso do direito a alimentos. Esse contrato é nulo por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, do CC), e também por ser o seu objeto ilícito (art. 166, II, do CC). Sobre o tema em questão, indaga e conclui Pablo Stolze Gagliano: “nesse contexto o ‘contrato de namoro’ poderia ser considerado como uma alternativa para aqueles casais que pretendessem manter a sua relação fora do âmbito da incidência das regras da união estável? Poderiam, pois, por meio de um documento, tornar firme o reconhecimento de que aquela união é apenas um namoro, sem compromisso de constituição de família? Em nosso pensamento, temos a convicção de que tal contrato é completamente desprovido de validade jurídica. A união estável é um fato da vida, uma situação fática reconhecida pelo Direito de Família que se constitui durante todo o tempo em que as partes se portam como se casados fossem, e com indícios de definitividade”
Também não é possível a dissolução do contrato de namoro por impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse processual, assim entendeu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[3]. Assim, é possível verificar que o contrato de namoro poderá fazer parte da realidade de casais que desejem a não caracterização de uma união estável e resguardar seus patrimônios, muito embora haja discussão sobre os efeitos e a validade de tal pactuação.
Por conseguinte, tem-se que ainda são poucas as decisões acerca do contrato de namoro, e, dentre estas poucas decisões, os Tribunais vêm entendendo que este instrumento, por si só, não é capaz de afastar ou impedir o reconhecimento da união estável e seus efeitos, restando, portanto, ao magistrado a análise de todo o conjunto probatório para entender se aquela relação é um namoro ou não.
CONCLUSÃO
A vida social da contemporaneidade é muito dinâmica e gera relações amorosas, por vezes, instantâneas, intensas e não duráveis, consequentemente, isso gera uma dificuldade na identificação dos tipos de relações existentes na família contemporânea.
O namoro, como bem explicado acima, além se ser uma construção sociocultural, é uma relação afetiva e amorosa em que se enlaçam duas pessoas que possuem sentimentos românticos uma pela outra. Geralmente é visto como a fase que precede o noivado e o casamento, tratando-se de um período que possibilita o mútuo conhecimento do casal e a avaliação da viabilidade de um relacionamento matrimonial. Entretanto, o namoro poderá se permutar no instituto jurídico da união estável se configurada a convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituir uma família.
A união estável terá os mesmos efeitos do casamento, e vigorará pelo regime da comunhão parcial de bens se não houver disposição escrita em contrário. Com o intuito de expressar formalmente a vontade das partes de que esta relação não configura uma união estável, é totalmente admissível que o casal possa firmar um contrato de namoro com tal forma de esclarecimento e, assim, evitar conflitos e uma posterior lide.
De tal forma, tem- se que, seguidamente, cumpre-se salientar que a proposta foi analisar e compreender este contrato enquanto instrumento hábil para regulamentar o relacionamento entre os namorados e quais seus efeitos e validade perante o ordenamento jurídico nacional.
Assim, diante da inexistência de uma legislação regulamentadora e de diversos posicionamentos jurídicos, o presente trabalho justifica-se pela necessidade de encontrar um fundamento para determinar a validade ou a invalidade jurídica do contrato de namoro. Conclui-se, assim, que o contrato de namoro pode até ser útil como meio de prova da inexistência da União Estável, contudo, havendo provas de existência desta o contrato não será capaz de produzir qualquer efeito jurídico, muito menos afastar os seus efeitos.
Portanto, tem-se que o contrato de namoro afasta, em um primeiro momento, o requisito do ânimo de constituir família, pois se trata de manifestação de vontade dos contratantes no sentido de que só têm intenção de namorar. No entanto, como existe a possibilidade de que haja fraude à lei, se levado a conhecimento do Poder Judiciário, é imprescindível a ponderação do magistrado diante do caso concreto.
REFERÊNCIAS
______. Lei n. 10.406, de 10 de fevereiro de 2002. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 18 setembro 2019.
BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996. . Brasilia, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9278.htm>. Acesso em: 22 set. 2019.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 186.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 238.
FIUZA, César. Por uma redefinição da contratualidade. Revista da Faculdade Mineira de Direito (PUCMG), v. 9, p. 33-42, 2006.
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MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª edição, revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 1.012.
MALUF, Carlos Alberto Dabus, MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. . Curso de Direito de família.São Paulo: Saraiva, 2013.
PEREIRA, Sérgio Gischkow. Direito de família: aspectos do casamento, sua eficácia, separação, divórcio, parentesco, filiação, regime de bens, alimentos, bem de família, união estável, tutela e curatela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 192.
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A autonomia de vontade no direito de família contemporâneo. In. IBIAS, Delma Silveira (coord.). Família e seus desafios: reflexões pessoais e patrimoniais. Coletânea editada pelo IBDFAM/RS - Instituto Brasileiro de Direito de Família - Seção Rio Grande do Sul. Porto Alegre: Suliani, 2012.
TARTUCE, FLÁVIO. Direito Civil: Direito de Família. 12 Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2017, v. 5.
TJSP, Apelação 1025481-13.2015.8.26.0554, Acórdão 9559002, Santo André, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 28.06.2016, DJESP 11.07.2016.
VENOSA, Silvio de Salvo. Contratos afetivos: o temor do amor. In. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord). Família entre o público e o privado. Obra é formada pelas palestras do VIII Congresso de Direito de Família promovido pelo IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Magister, 2012. p. 334.
[1] A UNIÃO ESTÁVEL é definida pelo art. 1.723 do Código Civil Brasileiro como uma entidade familiar existente entre homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
[2] O art. 884 do Código Civil Brasileiro estabelece a vedação ao enriquecimento sem causa nos seguintes termos: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”
[3] TJSP, Apelação 1025481-13.2015.8.26.0554, Acórdão 9559002, Santo André, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 28.06.2016, DJESP 11.07.2016