1. UMA BREVE EXPLICAÇÃO ACERCA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O ordenamento jurídico consiste num sistema, que, por sua vez, pressupõe unidade e coerência entre os elementos que o compõe.
A partir do momento em que um desses elementos entra em contradição com o sistema tão logo deverá ser afastado, tudo visando à harmonia.
Nesse sentido, haverá mecanismos de controle que serão deflagrados quando diante de um elemento desarmônico, cujo escopo consiste em retirá-lo o quanto antes do sistema. Dentre os instrumentos existentes para tal desiderato destaca-se o controle de constitucionalidade.
O controle de constitucionalidade se destina à verificação, no plano vertical, da adequação da norma infraconstitucional com a Constituição. A finalidade desse mencionado controle consiste em atacar a validade da norma inconstitucional, com repercussão sobre os seus efeitos, paralisando, destarte, a sua eficácia.
Logo, a norma declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), passa a não mais produzir efeitos no ordenamento jurídico, sendo, pois, destituída de aplicabilidade. Em termos práticos, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo produziria efeito equivalente a uma revogação legislativa.
Com efeito, a existência de um controle de constitucionalidade demanda basicamente a existência de três pressupostos, quais sejam: (1) Constituição escrita; (2) Supremacia da Constituição (isto é a Carta Magna deve ser suprema, hierarquicamente superior em relação a todas às demais normas jurídicas existentes no sistema); (3) deve existir um órgão público dotado de competência para realizar o controle de constitucionalidade (No Brasil, no modelo concentrado de Constitucionalidade, tal atribuição compete ao STF, conforme previsão constante do art. 102, caput, da CRFB/88).
Depois de realizada uma breve explanação acerca da sistemática do controle de constitucionalidade, passemos, doravante, à explicação da técnica de resolução de conflitos entre princípios que se convencionou chamar de ponderação de interesses.
No caso de colisão entre normas constitucionais, o próprio ordenamento jurídico oferece como mecanismo de solução de conflitos normativos a denominada técnica da ponderação de interesses[1].
O mecanismo da ponderação consiste, em apertada síntese, numa técnica de decisão jurídica incidente sobre os chamados “casos difíceis” (do inglês, hard cases), devendo observar - dentre outros parâmetros - o princípio da proporcionalidade quando de sua aplicação[2].
Ao final deste artigo, depois de delimitar cada um dos temas aqui propostos, isto é, explicando de forma breve o que vem a ser o controle de constitucionalidade e o que é a técnica da ponderação de interesses, iremos confluir os respectivos temas buscando entender como o Poder Judiciário, notadamente o STF, utiliza a referida técnica da ponderação no controle de constitucionalidade.
2. A TÉCNICA DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES
2.1. Considerações preliminares
Inicialmente, cabe evidenciar que a nossa Carta Magna se consubstancia numa “Constituição compromissória” ou também chamada de “dirigente” (classificação da Constituição quanto à finalidade ou extensão[3]).
Ato contínuo quer isso significar que a nossa Constituição é, em verdade, fruto da falta de consenso entre os diversos segmentos políticos que integraram o poder constituinte criador da Carta Magna de 1988. Desta forma, a nossa Lei Maior traduzir-se-ia numa “síntese dialética de concepções e ideais políticos diversificados”[4].
Sendo a Constituição de 1988 fruto de uma “falta” de consenso dos diversos ideais políticos que a constituem, resulta daí uma frequente eclosão de conflitos entre normas constitucionais, uma vez que alberga valores distintos.
Em outras palavras, uma Constituição compromissória é oriunda de uma sociedade pluralista e heterogênea, constituindo-se, deveras, num sistema normativo aberto de regras e princípios.
Uma Constituição compromissória é resultado de compromissos, “fato que leva a abrigar normas potencialmente conflitantes, que podem entrechocar-se”[5].
Sendo assim, países que adotam Constituições compromissórias (como é o caso do Brasil) possuem um maior potencial de presenciar, com dada frequência, a conflitos entre normas, ou melhor, entre os diversos interesses abarcados pelo sistema constitucional.
A partir de uma rotina em que se presencia com dada frequência a conflitos normativos é que surge a necessidade de adoção de mecanismos corretivos de anomalias, tudo visando à harmonização do sistema.
Portanto, é nesse ambiente que a ponderação de interesses surge como técnica útil e necessária à pacificação do ordenamento jurídico.
2.2. Princípio da Unidade da Constituição
Embora a nossa lex fundamentalis seja formada por normas potencialmente colidentes, conquanto hospede múltiplos interesses – sendo estes muitas vezes contraditórios entre si -, é certo que a Constituição deve ser interpretada como um todo orgânico, isto é, a Constituição se constitui numa unidade, formada por elementos que devem coexistir entre si de maneira harmônica e coerente. É neste momento que recebe holofote o princípio da unidade da Constituição.
Tamanha é a relevância do mencionado princípio, especialmente, pelo fato de o direito moderno se fundar na unidade do ordenamento jurídico.
O princípio da unidade da Constituição conduz à assertiva de que a Constituição constitui um todo orgânico, devendo ser interpretada de modo a evitar conflitos entre as diversas normas que a integram.
O princípio em comento se traduz num instrumento juridicamente hábil, posto à disposição do intérprete, possibilitando a harmonização dos dispositivos legais que estão aparentemente em conflito.
Desta forma, por força desse princípio, não é possível a aplicação de uma norma constitucional em total detrimento de outra, como se existisse simplesmente uma hierarquia entre normas constitucionais.
Uma vez identificado o conflito entre normas constitucionais, e ainda sim, depois de aplicado o princípio da unidade da Constituição, persistir o conflito normativo, há que se indagar o seguinte: seria plenamente eficaz a utilização dos métodos clássicos de solução de conflitos entre regras[6] como medida a sanar a colisão entre normas constitucionais?
2.3. Inviabilidade de aplicação dos métodos clássicos de solução de conflito entre regras às normas constitucionais.
Os métodos clássicos de solução de conflito entre regras são os seguintes:
- Hierárquico: lei superior derroga lei inferior.
- Cronológico: lei posterior derroga lei anterior.
- Especialidade: lei especial derroga lei geral.
Em resposta à pergunta acima formulada, cabe dizer que tais critérios mostram-se imprestáveis para resolver as colisões existentes entre normas constitucionais.
Em primeiro lugar, as normas integrantes da Constituição são de igual hierarquia[7], haja vista tratar-se esta de uma lei fundamental, ocupando o topo do ordenamento jurídico, e funcionando como norma validadora de todas as demais normas jurídicas.
Foram editadas na mesma data (ou seja, em 05/10/1988). Logo, são de mesmo nível cronológico.
Por fim, o critério da especialidade queda-se insuficiente à pretensa resolução. Não existe dentro da Constituição normas especiais ou gerais. A Carta Magna alberga normas de equivalente prestígio jurídico.
Desta forma, para que seja possível solver antinomias existentes entre normas constitucionais, não podemos aplicar o método clássico de solução entre regras, devendo, pois, utilizarmo-nos de um método mais dinâmico e flexível, cujo qual se denominou chamar de técnica da ponderação de interesses.
Assim, a ponderação de interesse será utilizada como critério para solucionar conflitos entre normas constitucionais.
2.4. Ponderação de Interesses e o Princípio da Dignidade Humana
O método da ponderação de interesses terá como critério substantivo, quando de sua aplicação, o princípio da dignidade humana. Ou seja, a técnica ao ser aplicada deve se pautar na dignidade humana.
Com efeito, o que representa esse princípio senão o epicentro axiológico de todo ordenamento constitucional. O Estado contemporâneo se estrutura na dignidade do homem, considerando-a como um valor supremo de toda ordem jurídica existente.
Neste segmento, o princípio da dignidade humana possuirá duas funções básicas. A primeira diz respeito à própria legitimação ética da Constituição. A segunda atenta para um caráter inibitório acerca dos atos do Estado. Com isso, se um determinado ato estatal violar o referido princípio, logo, deverá ser desprovido de sua eficácia, ainda que não confronte diretamente com o texto Constitucional.
Para mais além, cabe salientar que, sob a vigência do paradigma jurídico pós-positivismo, o homem terá a sua dignidade atentada não apenas quando o Estado viole uma de suas garantias individuais, mas também quando a pessoa não tem acesso a direitos básicos destinados à sua sobrevivência, ao mínimo existencial, como por exemplo: acesso à justiça, educação, saúde, alimentação.
Constatado um conflito entre dois (ou mais) princípios constitucionais que se aplicam na resolução de um mesmo caso concreto, o operador do direito terá que obrigatoriamente adotar uma solução que tenha por critério o respeito maior à dignidade humana.
No mais, “nenhuma ponderação pode implicar em amesquinhamento da dignidade da pessoa humana uma vez que o homem não é apenas um dos interesses que a ordem constitucional protege, mas a matriz axiológica e o fim último desta ordem”[8].
2.5. Princípio da Proporcionalidade[9]
O princípio da proporcionalidade, ou também chamado de princípio da proibição do excesso, tem por escopo maior conter eventuais arbítrios do Estado, bem assim barrar condutas estatais contrárias à Constituição, ou que viole direitos dos cidadãos.
De maneira bem resumida, sem adentrar às nuances históricas e teóricas (divergências doutrinárias), vale dizer que o sistema brasileiro teria adotado esse princípio do direito germânico e Norte-Americano, com adaptações à realidade brasileira.
Atualmente, é possível afirmar que existe um entendimento majoritário, tanto na doutrina jurídica quanto na jurisprudência pátria, no sentido de que a proporcionalidade seria um princípio implícito decorrente do princípio do Estado de Direito.
O princípio em testilha se traduz num critério procedimental para a realização da ponderação de interesses.
O princípio da proporcionalidade se torna essencial para o exercício dessa técnica de sopesamento de valores, na medida em que a estrutura trifásica desse princípio será utilizada no raciocínio e na realização da técnica de decisão por ponderação.
Doravante, cabe destacar as três fases destinadas à aplicação do princípio da proporcionalidade (Silva, 2002, p. 34):
1ª fase: Adequação. Significa dizer que o Estado deve se utilizar de meios adequados para atingir a finalidade pública. Isto é, os atos do poder público devem ser apropriados aos fins estabelecidos pela Constituição.
2ª fase: Necessidade. Requer-se, dentre os diversos meios adequados, a utilização do meio menos gravoso ao particular.
3ª fase: Proporcionalidade EM SENTIDO ESTRITO[10]. Deve haver uma avaliação de custo-benefício, significando dizer que a conduta estatal tem que trazer benefícios maiores que os ônus.
Em conclusão, a ponderação de interesses tem o seu método pautado também pelo princípio da proporcionalidade, o que possibilita uma aferição objetiva quando de sua aplicação.
2.6. Considerações Finais
A sistemática da ponderação de interesses é adotada em diversos países, tais como, por exemplo, na Itália, Portugal, Espanha, França, e principalmente nos Estados Unidos da América e na Alemanha.
Nos Estados Unidos vigora o sistema da common law, que significa a produção judiciária do direito positivo[11]. No sistema norte-americano a técnica da ponderação de valores é muito utilizada como critério de controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais, ainda mais quando o litígio envolve princípios do devido processo legal (due process of law) e da igualdade.
O mesmo se diga com relação à Corte Constitucional Alemã, que frequentemente executa o método ponderativo para solucionar conflitos existentes entre princípios Constitucionais. Impende evidenciar uma singularidade existente na Constituição Alemã. Esta é dotada de uma acentuada preocupação axiológica, donde existe uma hipotética escala hierárquica de princípios constitucionais, conforme o seu maior ou menor grau de proximidade com o princípio da dignidade humana.
No direito brasileiro, a técnica da ponderação de valores sai de uma posição tímida, ao longo dos anos, e vem ganhando cada vez mais destaque no dia-a-dia da rotina jurisdicional[12].
Quanto às críticas, a doutrina atenta para o fato de que, na atualidade, a ponderação não possui ainda um grau de objetividade desejável e seguro, dotada que está de um amplo subjetivismo/discricionariedade por parte do julgador[13]. Dentre as diversas críticas existentes, essa é a que recebe maior dimensão[14].
Em resumo, a ponderação de interesses constitucionais é a técnica utilizada pelo Poder Judiciário, aplicável aos casos difíceis (do inglês hard cases)[15], quando se mostrarem insuficientes para tal os “elementos clássicos de hermenêutica jurídica (semântico, lógico, histórico, sistemático e teleológico)” e a moderna hermenêutica constitucional (princípios de interpretação propriamente constitucional, interpretação orientada pelos princípios, etc.)[16].
No mais, o mecanismo da ponderação tem por critério substantivo o respeito maior ao princípio da dignidade humana, e por critério procedimental a sistemática do princípio da proporcionalidade.
Por fim, uma decisão judicial que adote a técnica da ponderação deve ser motivada (fundamentada), pois, com isso, permitir-se-á um maior controle das decisões judiciais.
3. DA APLICAÇÃO DA PONDERAÇÃO DE INTERESSES NO CONTROLE BRASILEIRO DE CONSTITUCIONALIDADE
O Poder Judiciário, quando aplicar o método da ponderação de interesses, deve, primeiramente, prestigiar o sopesamento já empreendido pelo Poder Legislativo, estando apenas habilitado à sua superação quando a ponderação legislativa revelar-se arbitrária ou contrária aos valores constitucionais[17].
Noutro giro: os parlamentares no curso de um processo do qual resulte a edição de uma lei, irão proceder a uma ponderação de valores. No entanto, essa ponderação de valores realizada pelos legisladores se dará por intermédio de diálogos entre as diversas bases parlamentares que, ao final, restará por votar o texto normativo.
Assim, o Poder Judiciário deve atuar em última ratio, ou seja, afastando a ponderação legislativa apenas quando a regra jurídica se mostrar teratológica (monstruosa) ao ordenamento jurídico.
Na prática, podemos vislumbrar a seguinte hipótese: o caso concreto, pendente de decisão final, chega ao STF pela via recursal. Chegando à Suprema Corte, e uma vez tendo sido certificado que existe uma regra legislativa que se aplica ao caso sub judice, mas que essa regra não está em consonância com a Constituição por violar algum princípio Constitucional, daí caberá ao STF ponderar, com a cautela necessária, acerca da aplicação da regra ao caso, ou se afasta a sua pontual incidência, aplicando dado princípio constitucional ao caso concreto, e que resulte na resolução adequada da lide.
Em contrapartida, no controle concentrado de constitucionalidade[18], podemos vislumbrar a seguinte hipótese: por via de ação direta, questiona-se a constitucionalidade em abstrato[19] de determinada norma infraconstitucional, porquanto, identifica-se que a mesma seja incompatível com a Constituição. Aqui o STF, quando diante de uma regra legislativa específica confrontante com princípios constitucionais, deverá agir com prudência, sob pena de violar o princípio da separação dos poderes.
Tanto no controle de constitucionalidade difuso, quanto no abstrato, poderá ocorrer o risco de violação ao princípio da separação de poderes, sempre que se configurar uma indevida invasão do Poder Judiciário no campo de discricionariedade do Poder Legislativo.
Com isso, “sempre que o julgador, sob o pretexto de dar cumprimento à Constituição, substituir o juízo de conveniência e oportunidade do legislador pelo seu, ficará comprometia a própria legitimidade democrática do controle de constitucionalidade”[20].
Portanto, numa consideração inicial a respeito da aplicação do mecanismo da ponderação quando do exercício do controle de constitucionalidade, o poder judiciário deverá adotar uma postura cautelosa perante os demais poderes (Judicial self-restraint ou autolimitação judicial), principalmente, diante da ponderação empreendida pelo poder legislativo, em decorrência do respeito maior que se deve à legitimidade democrática dos atos emanados dos representantes eleitos pelo povo.
Doravante, podemos vislumbrar a realização da técnica da ponderação, pelo Poder Judiciário, nas seguintes hipóteses:
1ª) Quando não existir regra legislativa específica, mas existindo a priori dois princípios, que são simultaneamente aplicáveis à resolução do caso, todavia, cada qual ensejando soluções diversas e colidentes entre si. Aqui a equação da lide depende do sopesamento entre os princípios constitucionais envolvidos. Diante da lacuna normativa, o julgador estará obrigado a proceder à ponderação para avaliar qual princípio deverá ser aplicado à solução do caso, em especial, tendo em vista que o julgador não está autorizado a eximir-se de decidir o caso antinômico[21] [22] (Vide art. 140 do CPC/2015 c/c art. 4º da LINDB).
2ª) Quando existir regra legislativa específica, mas sendo a sua constitucionalidade questionada, quer no controle difuso, quer no controle concentrado de constitucionalidade.
Então, nessa segunda hipótese, o Poder Judiciário brasileiro realiza a ponderação de interesses, quando diante de um “caso difícil”, em que se está questionando uma regra legislativa específica, quer no controle de constitucionalidade por via incidental, quer por via de ação direta.
No controle difuso de constitucionalidade - que é aquele controle que pode ser realizado por qualquer órgão do Poder Judiciário (Juízes, Tribunais, demais órgãos fracionários) - estará o julgador diante de um caso concreto, em que há a incidência de norma legislativa específica, porém, colidente com princípios Constitucionais.
Por fim, o Poder Judiciário quando da utilização da técnica da ponderação de valores deverá fundamentar adequadamente sua respectiva decisão, como forma de permitir controle, bem assim visando elidir violação ao princípio da separação de poderes.
4. CONCLUSÃO
Através do presente estudo, verificou-se a possibilidade de aplicação da técnica da ponderação de interesses no controle de constitucionalidade.
Vale lembrar que o controle de constitucionalidade se destina à verificação, no plano vertical, da adequação da norma infraconstitucional com a Constituição. Em termos práticos, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo produziria efeito equivalente a uma revogação legislativa.
Já a ponderação de interesses consiste, em apertada síntese, numa técnica de decisão jurídica incidente sobre os chamados casos difíceis, e que devem observar os princípios da razoabilidade e o da proporcionalidade quando da sua aplicação[23]. Tal mecanismo terá como critério substantivo o princípio da dignidade humana; e como critério procedimental o princípio da proporcionalidade, que possibilita uma aferição objetiva quando da sua aplicação.
No sistema norte-americano a técnica da ponderação de valores é muito utilizada como critério de controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais, ainda mais quando o litígio envolve princípios do devido processo legal (due process of law) e da igualdade.
Quanto às críticas, a doutrina atenta para o fato de que, na atualidade, a ponderação não possui ainda um grau de objetividade desejável e seguro, dotada que está de um amplo subjetivismo/discricionariedade por parte do julgador[24]. Dentre as diversas críticas existentes, essa é a que ganha maior dimensão.
Contudo, quando da aplicação da ponderação de interesses no exercício do controle de constitucionalidade, primeiramente, o aplicador do direito deverá prestigiar a ponderação já empreendida pelo Poder Legislativo, apenas estando autorizado a não observá-lo quando tal ponderação legislativa revelar-se arbitrária ou contrária aos valores constitucionais[25]. Com isso, o Poder Judiciário deverá atuar em última ratio, isto é, quando a regra legislativa se mostrar teratológica (monstruosa) ao ordenamento jurídico.
Tanto no controle de Constitucionalidade difuso, quanto no abstrato, poderá ocorrer o risco de violação ao princípio da separação de poderes, sempre que se configurar uma indevida invasão do Poder Judiciário no campo de discricionariedade do Poder Legislativo.
Enfim, o Poder Judiciário quando da utilização da técnica da ponderação de valores deverá fundamentar adequadamente sua respectiva decisão, como forma de permitir controle jurídico e aferição de legitimidade/regularidade.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.
BARROSO, Luis Roberto. Controle de Constitucionalidade no direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004.
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
BARROSO, Luis Roberto, BARCELLOS, Ana Paula, PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, SARMENTO, Daniel, SOUZA NETO, Cláudio Pereira. A Nova Interpretação Constitucional: Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ª ed. Rio de Janeiro:Renovar, 2006.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo: Ícone, 1999.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Editora RT, 2006.
SARMENTO, Daniel. Ponderação de Interesses na Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
SILVA, Virgílio Afonso. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 798, p. 23-50, 2002.