INTRODUÇÃO
A empresa, sem dúvida, tem papel fundamental na economia de mercado, uma vez que é responsável por gerar empregos, riquezas, recolhimento de impostos, produção de novos produtos, desenvolvimento econômico, etc.
Diante de tamanho poder em um contexto social, é que surge a necessidade de intervenção do Estado, a fim de proteger as relações entre os maiores detentores de poder econômico com os menores.
Assim, considerando que a vigente Constituição tem viés social e resguarda como direitos fundamentais a solidariedade, justiça social e promoção da pessoa humana, passa a empresa a ser um instrumento para o cumprimento da justiça social.
Esta disposição constitucional acarretou em consequentes reflexos legislativos, como por exemplo na Lei das Sociedades por Ações e na Lei de Recuperação Judicial, a qual dispõe expressamente em seu artigo 47 que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de promover a preservação da empresa e sua função social.
Ocorre que, analisando a Lei Anticorrupção, é possível identificar penalidades que podem causar impacto substancial na continuidade da empresa ou ainda o total encerramento de suas atividades.
Dentre as penalidades relacionadas na referida lei se destacam: multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo; publicação extraordinária da decisão condenatória, perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; suspensão ou interdição parcial de suas atividades; dissolução compulsória da pessoa jurídica; proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos, indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado.
Neste sentido, diante da referida previsão legal é que foi possível verificar, com base no método de análise de dados, efetiva resseção econômica de 2015 a 2016, causando, inclusive inúmeros pedidos de recuperação judicial.
Assim, o objetivo do presente trabalho é analisar a Lei Anticorrupção a fim de verificar se ela está também fundamentada no princípio constitucional da função social e as suas consequências no âmbito da recuperação judicial.
O PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
O princípio da função social da empresa, expressamente previsto na constituição federal, norteia que a empresa não deve ter o fim em si mesma, mas sim uma finalidade social.
O Doutrinador Tarcisio Teixeira, Doutor e Mestre em Direito Empresarial pela USP, melhor define o conceito da função social da empresa, da seguinte forma:
Dessa forma, a chamada “função social da empresa” significa que a sociedade, por meio do seu controlador, deve ter responsabilidade perante: 1) os demais acionistas, no caso, os minoritários (respeitando seus direitos); 2) os seus trabalhadores (respeitando-os; cumprindo com as obrigações da empresa quanto ao pagamento de salário; benefícios, inclusive quanto aos seus dependentes etc.); 3) a comunidade em que atua (auxiliando na sustentabilidade e desenvolvimento da localidade em que está sediada); 4) o meio ambiente (preservando-o; cumprindo as determinações da legislação ambiental); 5) os clientes e consumidores (pelo fornecimento de mercadorias e serviços livres de defeitos, para assim zelar pela saúde e segurança deles); 6) os fornecedores (pela aquisição de insumos e os pagamentos correspondentes); 7) o Fisco (pela geração e recolhimento devido dos tributos, que são revertidos à sociedade como um todo); etc. Pode-se dizer que a função social da empresa é uma evolução da função social da propriedade. A função social da propriedade tem como ideia o fato de que todos são livres para ter propriedade. No entanto, isso deve ser feito de forma que o bem adquirido possa ter uma utilidade também para a sociedade, por exemplo, no caso de imóvel, que possa servir de habitação ou como fonte geradora de renda. Contudo, a função social da empresa ocorre pelo fato de que a atividade empresarial é fonte produtora de bens para a sociedade. Isso pode ser entendido, por exemplo, pela geração de empregos; pelo desenvolvimento da comunidade que está à sua volta; pela arrecadação de tributos; pelo respeito ao meio ambiente e consumidores; pela proteção aos direitos dos acionistas minoritários etc. [1]
Nesse aspecto, necessário entender a evolução histórica do conceito, bem como sua previsão constitucionais e demais reflexos legais.
Breve relato do desenvolvimento histórico do Princípio da Função Social da Empresa.
Com o desenvolvimento social e político do século XX, fomentado pela crise do liberalismo em diversos países, é que ascende a política do Estado Social. Neste contexto, à luz dos novos princípios constitucionais norteadores na seara contratual, o Estado adota uma postura intervencionista, intercedendo e regulando as relações jurídicas de forma a garantir as mínimas condições da pessoa humana.
Maria Theresa Werneck Mello, Mestre em Direito Civil pela UERJ, em seu artigo “Função Social da Empresa – Perspectiva Civil-Constitucional”, melhor define a evolução do referido princípio em três fases, da seguinte forma:
NA PRIMEIRA, NO SÉC XVII, NO ESTADO LIBERAL, havia absoluta separação entre os dois âmbitos; a Constituição era a carta política, destinada a regular as relações entre o Estado e os cidadãos e a limitar os poderes estatais frente ao indivíduo. [...] As duas esferas – do Direito Constitucional e do Direito Privado – não se relacionavam. O Estado não deveria intervir nas relações privadas. A SEGUNDA FASE DESSA RELAÇÃO DIREITO PÚBLICO/DIREITO PRIVADO SURGE COM O ESTADO SOCIAL. [...] Passam, então, a constar das Constituições disposições e garantias pertinentes às relações privadas. É a fase do DIRIGISMO CONTRATUAL. [...] Ocorre a chamada publicização do Direito Privado, iniciada a partir da percepção de que a relação de poder não se estabelece apenas entre o Estado e o Cidadão, de que a garantia de liberdade econômica existente no Estado Liberal havia se transformado em poder econômico, gerando profunda desigualdade entre os homens [...] A TERCEIRA FASE DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO, representa a passagem do Estado Democrático de Direito, da Constituição para o centro do sistema jurídico. [...] em decorrência das graves injustiças sociais provocadas pelo liberalismo, o Estado passou a intervir nas relações privadas, na proteção dos mais fracos em face dos mais fortes, titulares de poder econômico, objetivando não só a realização da justiça comutativa entre as partes como também da justiça social. A partir do Estado Social, passou-se a exigir que atos privados atendam não só aos interesses individuais mas também aos interesses coletivos, resultando na chamada socialização do direito privado; passa-se a exigir que todo instituto jurídico tenha uma função social.[2]
Neste sentido, tem-se que o Código Comercial de 1850 (Lei Nº 556/50), já dispunha em seu artigo 244, já dispunha quanto à proibição ao aliciamento de empregados, a fim de respeitar a atuação de cada indivíduo no mercado, demonstrando-se já a observância ao princípio da função social.
Sequencialmente, em 1942, quando da publicação da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42), já dispunha que o juiz deverá atender aos fins sociais.
É portanto, neste contexto, que a expressão “Função Social” aparece pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, nos artigos 116 e 154 da Lei nº 6.404/1976, prevendo o seguinte:
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.
Reconhecendo a importância de tal princípio, é que a vigente Constituição Federal passou a prever expressamente sua aplicabilidade, causando reflexo em outras legislações, conforme se verificará adiante.
A função social da empresa como garantia da ordem econômica.
A Constituição Federal, em seu artigo 170, dispõe que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e tem como objetivo assegurar a todos a existência digna.
Para isso, traz diversos princípios que conduzem ao exercício da livre iniciativa empresarial, como por exemplo a livre concorrência (inciso IV), a defesa do consumidor (inciso V), a defesa do meio ambiente (inciso VI), a redução das desigualdades sociais (inciso VII), a proteção dos trabalhadores (inciso VIII) e o tratamento diferenciado às empresas de pequeno porte (inciso IX).[3]
Portanto, com base no texto constitucional, o princípio da função social da empresa possui vínculo direto com todos os demais princípios constitucionais, de modo a ressaltar que a empresa não deve ter o fim em si mesma, mas na coletividade, a fim de que assim seja possível assegurar a ordem econômica.
Tal disposição, como se pode observar, consta no rol de direitos e garantias fundamentais, elencado pelo artigo 5º da constituição, e dispõe, dentre outros, que é livre o exercício de qualquer trabalho (inciso XIII), é garantido o direito de propriedade (inciso XXII) e que a propriedade atenderá a sua função social (inciso XXIII).
O que se verifica, portanto, é que a função social da empresa é direito fundamental, definido como cláusula pétrea, ou seja, definido como regra constitucional que não pode sofrer alteração, e ainda, que este é o princípio que deve assegurar a ordem econômica, conforme disposto na Constituição Federal, especificamente no “Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica.”
Reflexos Legislativos
Em razão da previsão constitucional é que surgem leis para assegurar e regulamentar a existência e forma de atuação da empresa, dentre elas a Lei Nº 11.101/2005 que regula a recuperação judicial, extrajudicial e falência, que dispõe expressamente:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Como se pode observar, o objetivo da referida lei é proporcionar a manutenção da empresa, para que assim se possa assegurar o princípio da função social e, consequentemente, a ordem econômica prevista constitucionalmente.
No mesmo sentido, o Código Civil (Lei Nº 10.406/02), dispõe em seu artigo 421, que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observando o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.
A referida Declaração, inclusive, foi instituída pela Medida Provisória Nº 881, em 30 de abril de 2019, e dispõe sobre os direitos e garantias de livre iniciativa e de liberdade econômica.
Neste sentido, dispõe ser direito de toda pessoa física ou jurídica (i) produzir, empregar e gerar renda; (ii) não ter restringida sua liberdade de definir preços de produtos; (iii) receber tratamento isonômico; e (iv) gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, tudo conforme previsto no art. 3º da MP Nº 881/2019.
Também, a Lei nº 12.529/11, dispõe, logo em seu artigo 1º, dispor sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Portanto, o princípio da função social da empresa encontra reflexo nos mais variados ramos do Direito, seja no Tributário, uma vez que promove o recolhimento dos tributos necessário, no Direito Empresarial, já que promove a organização e estruturação das atividades da empresa, no Direito Trabalhista, tendo em vista que deve promover empregos e cumprir com suas obrigações correspondentes.
Tudo isso, porque, conforme já exposto, o princípio da função social da empresa serve para assegurar a ordem econômica, estando, portanto, refletido nas mais variadas áreas do Direito.
LEI DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL COMO MECANISMO DE EFETIVIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
A Lei de Recuperação de Empresas veio cumprir um importante papel no direito da empresa e causar um choque no que historicamente ocorria no direito falimentar brasileiro, onde a preocupação da legislação era voltada para a quitação das dívidas do devedor, objetivando, por fim, expurgar do mercado o inadimplente, ou ainda, outrora, as legislações falimentares visariam a proteção do devedor, atendendo aos interesses daquele momento, mas, através da Lei 11.101/05, assertivamente, a Intervenção Judicial na Empresa busca a preservação da empresa, permitindo assim a sua continuidade, cumprindo sua Função Social.
Portanto, a Lei de Recuperação Judicial, embasada nos princípios da função social da empresa, no estímulo à atividade econômica e a preservação da empresa, tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira da empresa, conforme expressamente descrito no artigo 47 da Lei Nº 11.101/05.
Quanto a importância da referida lei e sua aplicabilidade, Luiz Antônio Barros Rodrigues, esclarece:
Não se pode negar que a empresa sempre exerceu e exerce uma atividade de grande importância social, gerando empregos, direta e indiretamente, e fazendo circular riqueza na economia. Exatamente por isso, falamos hoje na existência de uma função social da empresa. Preservar uma empresa em dificuldades é um interesse não só de seus titulares. A sociedade acaba se beneficiando com a existência da empresa. Pensemos, apenas para ilustrar, no caos social gerado pelo desemprego quando grandes empresas fecham suas portas. [...] a Lei n. 11.101/2005 criou um instituto chamado de recuperação judicial da empresa, para substituir a antiga concordata, que existia na Lei de falências anterior, que era do ano de 1945. Se a preocupação era antigamente a venda dos bens da empresa para a satisfação dos credores, hoje o objetivo é voltado para sua recuperação, em vista, sobretudo, da função social da empresa. Tanto que os estudiosos têm apontado que o objetivo maior da Lei n. 11.101/2005 não é a falência, e sim a recuperação da empresa. Assim, a lei é orientada pelo princípio da conservação da empresa viável. [...] Ainda do ponto de vista do Direito Empresarial, a empresa sempre exerceu e exerce uma atividade de grande importância social, gerando empregos direta e indiretamente, e fazendo circular riqueza na economia. Exatamente por isso, falamos hoje na existência de uma função social da empresa. Preservar uma empresa em dificuldades é um interesse não só de seus titulares. A sociedade acaba se beneficiando com a existência da empresa. Nesse senti do, a recuperação da empresa revela-se um importante instrumento, não só de cunho jurídico, mas também social.[...][4]
Conforme exposto, com base nos princípios constitucionais, o interesse contido no ordenamento jurídico é pela manutenção da empresa e não por sua extinção, sendo a recuperação judicial um meio de possibilitá-la.
Quanto a isso, tem sido pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos:
DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO EMPRESARIAL. Dessa forma, a interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n. 8.666/1993 e n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada entre os princípios nelas imbuídos, pois a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.[5]Grifou-se.
DIREITO INTERNACIONAL, DIREITO PROCESSUAL CIVIL [...] cumpre salientar que, em consonância com a Lei n. 11.101/2005, a recuperação judicial tem o escopo precípuo de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, com vistas a permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.[6] Grifou-se.
Ou seja, em síntese, além de expressamente previsto na constituição o princípio da função social da empresa, a recuperação judicial serve como mecanismo para seu cumprimento e observância, de modo a manter o exercício da atividade econômica em prol da coletividade e da ordem econômica, evitando, consequentemente, sua extinção.