LEI ANTICORRUPÇÃO
A também denominada “Lei Anticorrupção” foi instituída em 01 de agosto de 2013, por meio da Lei Nº 12.846/13 e dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências.
A Controladoria Geral da União assim define a referida lei:
A Lei nº 12.846/2013, também conhecida como Lei Anticorrupção, representa importante avanço ao prever a responsabilização objetiva, no âmbito civil e administrativo, de empresas que praticam atos lesivos contra a administração pública nacional ou estrangeira. Além de atender a compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, a lei fecha uma lacuna no ordenamento jurídico do país ao tratar diretamente da conduta dos corruptores. A Lei Anticorrupção prevê punições como multa administrativa - de até 20% do faturamento bruto da empresa - e o instrumento do acordo de leniência, que permite o ressarcimento de danos de forma mais célere, além da alavancagem investigativa. A Controladoria-Geral da União (CGU) é responsável grande parte dos procedimentos como instauração e julgamento dos processos administrativos de responsabilização e celebração dos acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal.[7]
Dentre as inovações trazidas pela referida lei estão, por exemplo a possibilidade das empresas serem responsabilizadas em caso de corrupção, independentemente da comprovação de culpa e o acordo de leniência como forma de redução da penalidade, em razão de cooperação da empresa nas investigações.
Esta lei trouxe consigo uma mudança comportamental no exercício das atividades econômicas pelas empresas, e ainda relevante expansão normativa no brasil, conforme se detalhará mais adiante.
Contexto histórico da Lei Anticorrupção no Brasil
Imprescindível para o tema entender o contexto histórico em que surgiu a Lei Anticorrupção publicada no ano de 2013.
Para o Doutrinador Wagner Giovanini, o interesse da população brasileira em busca de maior transparência e integridade nas relações, se deu na década de 80, impulsionada pelos movimentos populares, como o das eleições diretas. Assim contextualiza:
As discussões sobre a obediência a valores morais tomaram maior vulto nas organizações nos últimos anos, quando algumas delas tiveram a base de sua reputação abalada, decorrente de ações ilegais de seus dirigentes. Tais fatos impuseram um novo paradigma nas instituições, na busca de maior transparência e integridade nas relações profissionais. No Brasil, impulsionada por movimentos populares, tais como o das eleições diretas na década de 80, a população passou a demonstrar maior interesse pelo tema. Os escândalos, envolvendo suspeitas de atos ilícitos com políticos, ganharam destaque da imprensa, não só os restritos ao Senado, Câmara de Deputados ou a de Vereadores, mas também aqueles envolvendo as empresas privadas, nacionais e multinacionais. A presença constante na mídia de suspeitas de casos de corrupção e fraudes, tanto no setor público quanto no privado, é a prova do crescente interesse das pessoas sobre a construção de valores que interagem e influenciam a vida em sociedade. Assim, o simples fato de escancarar a realidade já representa um passo importante na conscientização e no conhecimento dos efeitos desse mal. De fato, as consequências tornam-se conhecidas, contudo, nem sempre as causas são observadas e, mesmo quando detectadas, às vezes não são combatidas. Muitos são os atos necessários para interver essa situação.[8]
O interesse da população brasileira, conforme exposto acima, se iniciou na década de 80 e se intensificou, de modo que, no ano da publicação da referida lei (2013), o cenário político era intenso, em meio de manifestações populares por todo o país.
Conforme se pode observar pela pesquisa realizada pelo Jornal Globo, as manifestações tinham como tema de reivindicação da população, dentre outros, a investigação e melhoria no transporte público (53,7% da população) e o combate a corrupção (49% da população).[9]
Nesse contexto, durante as manifestações, medidas são tomadas, dentre elas: auditoria nos transportes públicos, no Rio de Janeiro; redução de tarifas em diversos estados; distribuição de royalties para educação e saúde; cancelamento de licitação de ônibus em São Paulo; aprovação de crime hediondo para corrupção pelo Senado; e a Lei Anticorrupção.[10]
A referida Lei não foi uma inovação jurídica, uma vez que já havia sido publicada, em 1977a Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), pelo Governo dos Estados Unidos, a qual tem por objeto buscar transparência de contas e atendimento aos requisitos contábeis, bem como combater o suborno a funcionários públicos estrangeiros.
Sequencialmente, em 1997, a Organização para a Cooperação Econômica e o Desenvolvimento (OCDE), firmou entre seus Estados-partes a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais.[11]
Em razão disso a OCDE em análise da atuação dos países, observou nos anos de 2004, 2007 e 2010, que o Brasil não possuía uma norma que regulamentasse a responsabilização das empresas pela prática de suborno transacionais, e diante da referida falha, recomendou que até o ano de 2014 fosse resolvida a questão.
O Brasil já havia publicado o Decreto Nº 3.678/2000, que promulgou a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, concluída em Paris, em 17 de dezembro de 1997, contudo, ainda restava a lacuna da responsabilização, razão pela qual, em 2010, diante da recomendação da OCDE, foi elaborado o Projeto de Lei nº 6826, que serviu como texto base para a atual Lei Anticorrupção.
Ainda, em 2010, o Parlamento do Reino Unido publicou a Lei Antisuborno, denominada UK Bribery Act.
Em novembro de 2012, o Departamento de Justiça americano – o DoJ – e a Securities and Exchange Commission – a SEC, publicaram em conjunto o guia para de interpetação do FCPA, intitulado “A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act”.
Somente em 2013 é que foi publicada a atual Lei Anticorrupção, e após sua publicação outras legislações complementares, voltadas ao tema, dentre elas o Decreto Nº 8.420/15, que regulamenta a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, e dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências.
Também, em consequência disso, foi também editada a Lei nº 13.303/16 (Lei das Estatais), tendo sido internalizadas Normas da International Standards Organization, a ISO 19.600 (anticorrupção) e a ISO 37.001 (antissuborno).[12]
E ainda, decretos estaduais de regulamentação das atividades e cumprimento dos dispositivos da referida lei, como por exemplo o Decreto nº 46.366/18, que regulamenta a Lei Anticorrupção no Estado do Rio de Janeiro, a Lei Estadual nº 7.753/2017 (Rio de Janeiro) e da Lei Distrital nº 6.112/2018, que obrigam aos fornecedores públicos à implementação de programas de compliance, bem como a Lei Estadual nº 10.691/2018 (Mato Grosso), que instituiu o Programa de Integridade Pública para os órgão e entidades do Poder Executivo do estado.
Verifica-se, portanto, uma rápida e expansiva evolução legislativa, principalmente, em razão de sua efetividade.[13]
Requisitos de aplicabilidade e princípios constitucionais inerentes
Dispõe a referida Lei Anticorrupção que a mesma deve ser aplicada para fins de responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas, sejam elas empresárias ou simples, nos termos do artigo 1º, que assim dispõe:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.
Considerando que a referida Lei tem como objetivo regulamentar as atividades econômicas, tem-se que os princípios constitucionais a ela inerentes são também os descritos no artigo 170 da Constituição Federal, quais sejam: função social da empresa, livre iniciativa, manutenção da atividade econômica, etc.
Significa dizer que a Lei Anticorrupção deve também observar não só os princípios inerentes à administração pública, como descrito no artigo 5º[14], mas também o princípio constitucional da função social, a fim de que seja possível o exercício da atividade empresária, contudo, nos limites legais permitidos.
A LEI ANTICORRUPÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E NO ÂMBITO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Conforme exposto acima, a Lei Anticorrupção deve observar os princípios constitucionais inerentes à manutenção da ordem econômica, dentre eles, o da função social da empresa.
Ocorre que, em análise do texto legislativo, é possível verificar antinomias entre o princípio e a norma, conforme se passará a demonstrar.
Penalidades cabíveis
Logo inicialmente a Lei Anticorrupção prevê expressamente que qualquer pessoa jurídica pode ser responsabilizada de forma objetiva, ou seja, não é necessária a demonstração de dolo ou culpa, nos termos do artigo 927 do Código Civil Brasileiro.[15]
Ou seja, basta que existam indícios do suposto benefício recebido por uma pessoa jurídica qualquer, para que seja possível a sua responsabilização e consequente penalização.
As penalidades aplicáveis estão descritas no artigo 6º da Lei Nº 12.846/13, que dispõe:
Art. 6º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:
I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e
II - publicação extraordinária da decisão condenatória.
§ 1º As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações.
§ 2º A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público.
§ 3º A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.
§ 4º Na hipótese do inciso I do caput , caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).
§ 5º A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.
Em complemento, o artigo 19, da referida lei, fixa outras penalidades, quais sejam:
Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:
I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;
IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.
§ 1º A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:
I - ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou
II - ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
§ 2º (VETADO).
§ 3º As sanções poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa.
Ou seja, é clara a lei no sentido de que, na hipótese de responsabilização objetiva da pessoa jurídica, é possível, inclusive, a extinção da empresa.
Em publicação, a Legal Ethics Compliance – LEC, disponibilizou em seu site uma pesquisa realizada pela LEC Community, maior comunidade na América Latina destinada ao estudo e debate sobre compliance e legislações anticorrupção, de prevenção à lavagem de dinheiro e proteção de dados[16], na qual identificou que as referidas sanções são as mais severas, dentre 35 países, nos seguintes termos:
As sanções, somadas ao fato da responsabilidade na forma objetiva, são até hoje consideradas as mais severas dentre os 35 países que já editaram legislações análogas de responsabilização de pessoas jurídicas por atos de corrupção transnacional. Variam de multa, que pode chegar a 20% do faturamento bruto da pessoa jurídica, publicidade da decisão condenatória, inscrições em cadastros de empresas corruptas e impossibilidade de contratar com a administração pública (esfera administrativa) até a condenação a perdimento de bens, reparação de danos ao erário, perdimento ou suspensão de benefícios ou incentivos públicos, suspensão total ou parcial de atividades e dissolução compulsória (esfera judicial).
Tais penalidades, contudo, poderão ser reduzidas, desde que implementados ou realizada a adesão de mecanismos expressamente previstos em lei.
Instrumentos de prevenção e preservação da empresa.
A Lei Anticorrupção ao dispor sobre as penalidades aplicáveis à pessoa jurídica, também estabelece atenuantes, denominadas como programas de compliance e acordo de leniência.
A possibilidade de redução de penalidade com base na instituição de programa de compliance está prevista no Art. 7º, inciso VIII da Lei Anticorrupção e dispõe:
Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções: [...]
VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;
Ainda, o artigo 16, §2º, dispõe que a celebração do acordo de leniência pode isentar ou reduzir a penalidade, nos seguintes termos:
Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: [...]
2º A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.
Neste sentido, é possível verificar que a implantação de programa de compliance deve ser meio preventivo, enquanto a adesão ao acordo de leniência pode ser considerado como meio de preservação da existência da empresa.
Compliance como meio de exercício da responsabilidade pública - função social
Conforme já exposto no capítulo segundo, o princípio da função social é uma responsabilidade pública da empresa, expressamente prevista na constituição e nas leis infraconstitucionais.
A Lei Anticorrupção define Compliance como sendo o conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica (artigo 7º da Lei 12.846/13).
Ou seja, a Lei Anticorrupção já define que o Compliance nada mais é que um mecanismo de verificação do cumprimento da empresa de sua responsabilidade pública, que é o exercício de sua função social.
Wagner Giovanini, define Compliance da seguinte forma:
Compliance é um termo oriundo do verbo inglês “to comply”, significando cumprir, satisfazer ou realizar uma ação imposta. Não há uma tradução correspondente para o português. Embora algumas palavras tendam a aproximar-se de uma possível tradução, como por exemplo, observância, submissão, complacência ou conformidade, tais termos podem soar díspares. Compliance refere-se ao cumprimento rigoroso das regras e das leis, quer sejam dentro ou fora da empresa. No mundo corporativo, Compliance está ligado a estar em conformidade com as leis e regulamentos internos e externos à organização. E, cada vez mais, o Compliance vai além do simples atendimento à legislação, busca consonância com os princípios da empresa, alcançando ética, moral, honestidade e transparência, não só na condução dos negócios, mas em todas as atitudes das pessoas.[17]
Portanto, o Compliance não serve, ou pelo menos, não deve servir como mecanismo único de atenuação de penalidade, mas se revela como instrumento próprio para cumprimento de sua função social.
Inclusive, é esse também o entendimento do Instituto Brasileiro de Compliance – IBC:
Apesar de o Compliance (ou para alguns, Programa de Integridade) ser conhecido como norma de combate à corrupção, sua amplitude é muito maior, pois busca também a Boa-governança e a Gestão de Riscos, tanto no setor privado quanto público.[18]
O Acordo de Leniência como instrumento de preservação da empresa;
Enquanto a implantação do programa de Compliance é um meio preventivo, a adesão ao acordo de leniência se mostra como uma das formas de sobrevivência da empresa, dentro do contexto da Lei Anticorrupção.
Conforme se pode observar pelo teor do artigo 16, §2º, quando da celebração do acordo de leniência, a empresa ficará isenta da necessidade de publicação extraordinária da decisão condenatória, bem como, poderá receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, e ainda poderá ver reduzida a penalidade em até 2/3.
Decerto, tais possibilidades trazem à empresa a possibilidade de manter seu nome incólume, já que não precisará divulgar publicamente a condenação por ato de improbidade administrativa, o que acarretaria a desvalorização da marca e de valor de mercado.
Ainda, a possibilidade de financiar e receber recursos de instituições financeiras, principalmente no cenário de crise econômico-financeira atual, é imprescindível para a continuidade do exercício das atividades econômicas da sociedade.
O ponto crítico nesta situação ocorre nos casos em que a sociedade ainda está em processo de defesa e não pretende firmar o acordo de leniência pela ausência de conduta improba, afinal, ao aderir, terá que reconstituir o patrimônio que supostamente fora lesionado, podendo ainda ocorrer responsabilização criminal dos sócios e administradores.
Nesta situação, a sociedade fica então impossibilitada do pleno exercício de sua atividade econômica, inclusive, pelo fato de sequer ser possível a efetivação de empréstimos e financiamento.
Diante deste cenário é que diversas sociedades não puderam mais suportar tais penalidades e acabaram por entrar em processo de recuperação judicial e falência, conforme se demonstrará adiante.
Consequências econômicas da Lei Anticorrupção
Em Nota Técnica (nº 193) divulgada em abril de 2018, o Departamento Intersindical de Estatística e Estudo Socioeconômicos, divulgou a análise da evolução do crédito no período recente de 2014 a 2017, e demonstrou que houve uma recessão econômica maior que em 2005, nos seguintes termos:
A recessão econômica de 2015 e 2016 certamente gerou um cenário devastador para as empresas nos mais diversos setores de atividade. O número de pedidos de recuperação judicial, por exemplo, chegou ao maior nível desde 2005, quando entrou em vigor a Nova Lei de Falências.[19]
A variação acumulada, conforme evidenciado pelo referido estudo, chega a 47% (quarenta e sete por cento) no setor da indústria extrativa mineral.
A justificativa de tal recessão é explicada pelo DIEESE, no mesmo relatório, da seguinte maneira:
No Brasil caiu 11,3% em termos reais, resultado principalmente da redução dos financiamentos para as empresas, que apresentaram queda real de 22,8% no período, enquanto o crédito para as famílias manteve-se praticamente estável, com leve elevação real de 2,1%. [...] Contribuíram para este cenário o contexto internacional desfavorável, as políticas de ajuste fiscal implementadas a partir de 2015, o cenário político conturbado do país, a Operação Lava Jato, que afetou significativamente grandes empresas brasileiras, principalmente nos setores de construção e petróleo, além de um processo estrutural e de longo prazo de desindustrialização, que retira o dinamismo econômico do Brasil e o coloca em posição subordinada na divisão internacional do trabalho.
Ou seja, o que se demonstra é que em razão da aplicabilidade da Lei Anticorrupção em seus termos, fundamentada na responsabilidade objetiva, as empresas tiveram que requerer sua recuperação judicial, principalmente em razão da impossibilidade de financiar e receber recursos essenciais para manutenção de sua atividade econômica.
A consequência econômica demonstrada, portanto, foi a de dificuldade financeira e estado de crise, impactando diretamente a ordem econômica.
Antinomia entre princípios e normas
Conforme exposto, o princípio da função social da empresa dispõe que a empresa não deve ter um fim em si mesma, mas sim uma finalidade social, obedecendo as normas, regras e demais princípios constitucionais, de modo a garantir a ordem econômica.
Nesse sentido, tem-se a Lei de Recuperação Judicial, instituída com o propósito de que as sociedades em crise possam sobreviver, a fim de que continuem garantindo oportunidades de emprego, recolhimento de tributos e movimentação da economia.
De outro ponto, a Lei Anticorrupção tem como objeto responsabilizar a empresa, de forma objetiva, ou seja, sem demonstração de dolo ou culpa, tendo como penalidade aplicável até o encerramento compulsório da atividade econômica da sociedade.
Demonstra-se, portanto, uma antinomia entre o princípio da função social da empresa, e a continuidade da atividade empresária, com a Lei Anticorrupção.
Conforme é sabido, a responsabilidade das sociedades é limitada aos seus respectivos patrimônios, sendo certo que, com base no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, inerentes à administração pública, não se pode punir em demasia a ponto de deixar em risco o funcionamento da própria atividade empresarial.
Não se nega o fato de que a sociedade deve ser também penalizada pela prática de condutas que afrontam a ordem econômica, apenas se discute o grau de aplicabilidade das referidas penalidades.
Ora, se a ordem econômica é regulada pelo princípio da função social da empresa, e sendo este o norteador que prevê a manutenção das atividades econômicas, geração de renda, emprego, circulação de economia, deve também a Lei Anticorrupção, enquanto também reguladora das atividades econômicas, observar estritamente o princípio da função social da empresa.
De modo que, a empresa responsável seja de fato penalizada, conjuntamente com seus representantes legais, que sendo o caso poderão ser afastados das atividades, contudo, de forma que seja possível a manutenção da sociedade, de modo a não desamparar seus colaboradores, e consequentemente, manter a subsistência de milhares de famílias.
Isso porque, não se nega que a conduta improba também fere o princípio da função social da empresa, sendo inclusive este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. "SISTEMA S". INTERESSE FEDERAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.IV - O cometimento de atos de improbidade na gestão dessas entidades compromete o desempenho da função social para a qual foram criadas, o que demonstra o interesse federal na causa e consequente legitimidade ativa do Ministério Público Federal.[20]
O que demonstra o cenário econômico é que a aplicabilidade da referida lei acarretou a crise econômica, e, consequentemente, desemprego, diminuição na circulação de bens e serviços e ainda na falência de diversas empresas.
Deste modo, há que se observar que, se de um lado a empresa descumpre sua função social, deve, sem dúvida, ser penalizada. Contudo, em observância a este mesmo princípio, a penalidade deverá ser aplicada de maneira proporcional e razoável, de modo que seja possível sua manutenção, e consequentemente a manutenção da ordem econômica.