1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Elencado no rol de crimes contra vida e integrante da parte especial do Código Penal, o crime em espécie aborto traz consigo debate acalorado. Em um Estado laico, posições polarizadas são ventiladas, mas a reflexão que precisa ser feita é se de fato o Direito Penal, ultima ratio em nosso ordenamento jurídico pátrio, seria competente para a discussão de uma temática tão sensível e multidisciplinar. Ato contínuo, encontra-se em curso a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442 que discute a (des)criminalização do aborto até a 12ª (décima segunda) semana de gestação.
2. DESENVOLVIMENTO
O Código Penal – Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 – tipifica em seus artigos 124 e 126 o aborto. Ambos os tipos penais, a seguir transcritos, tem como núcleo provocar:
“Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos
[...]
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.”
2.1 Espécies de aborto
São 4 (quatro) as espécies de aborto: natural, acidental, legal e típico (COÊLHO, 2019, p. 684).
O aborto natural configura-se quando problemas naturais, de saúde levam à interrupção da gestação, sem que a gestante ou outrem tenham interferido neste processo.
O aborto acidental é proveniente de um descuido ou fatores externos que acarretam o fim da gravidez.
O aborto legal não é passível de punição, como preleciona o artigo 128 do Código Penal (CP), e pode ser configurado em 03 (três) situações distintas. São elas: (i) aborto necessário, (ii) aborto humanitário e (iii) aborto em caso de anencefalia do feto.
O aborto necessário, também chamado de terapêutico, ocorre “se não há outro meio de salvar a vida da gestante” – artigo 128, I, CP. Frise-se que a excludente deste inciso resguarda apenas os médicos. Caso o sujeito ativo fosse uma parteira, haveria que avocar o estado de necessidade embasado no art. 24 do CP in verbis:
“Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.”
Por sua vez, o aborto humanitário ou sentimental, assentado no artigo 128, II, CP, ocorre “se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”
Nesta mesma esteira, Coêlho (2019) cita entendimento jurisprudencial in bonam partem no caso de aborto eugenésico ou eugênico1, mormente em virtude do sofrimento da gestante, “que se constitui no aborto de feto ou embrião quando, em face dos exames médicos, constata-se que nascerá com graves deformidades físicas ou psíquicas, não tendo a sobrevivência, entretanto, inviabilizada, em que pese, muitas vezes, possa sofrer com uma sobrevivência vegetativa.” (COÊLHO, 2019, p. 690).
“Mandado de segurança. Aborto de indicação ‘eugênica’. Feto com Síndrome de Edwards. Interrupção da gravidez requerida pelos pais. Aplicação analógica, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, do art. 128, II, do Código Penal (que, destinando-se a feto saudável, claramente se aplica, com ainda maior razão, ao caso). Ordem concedida”
(Mandado de Segurança nº 0162591-89.2012 – São Paulo, Rel. Francisco Bruno. 10ª Câmara de Direito Criminal. Tribunal de Justiça de São Paulo).”
Já o aborto em caso de anencefalia passou a ser descriminalizado somente após a apreciação pelo Pretório Excelso da ação de controle constitucional Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54 de relatoria do Ministro Marco Aurélio. A seguir apresentamos a decisão prolatada pela Corte:
“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello que, julgando-a procedente, acrescentavam condições de diagnóstico de anencefalia especificadas pelo Ministro Celso de Mello; e contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a julgavam improcedente. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 12.04.2012.”
O julgamento da ADPF 54, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS)2 em 17 de junho de 20043, é abordado pelo premiado documentário Uma História Severina, de Débora Diniz e Eliane Brum. O documentário narra a história verídica de Severina, agricultora do interior de Pernambuco, casada, mãe de um filho de 04 (quatro) anos e gestante do segundo, que a partir de exames de pré-natal é informada que gesta um feto anencéfalo. O curta metragem, produzido em 2005, narra os efeitos da cassação pelo plenário do STF, da decisão liminar deferida monocraticamente pelo Ministro relator e, portanto, enviada ao plenário para o crivo pertinente. Severina, então grávida de 04 (quatro) meses, estava internada para a realização do aborto do feto anencéfalo, que até aquele momento prescindiria de autorização judicial, quando a liminar foi cassada pelo plenário e a matéria somente veio a ser apreciado em 2012.
Ainda no ano de 2012, o Conselho Federal de Medicina (CFM) editou a Resolução 1989/2012, como nos ensina Coêlho (COÊLHO, 2019, p. 689) Senão vejamos:
“O CFM, logo posteriormente, editou em 14/5/2012 a Resolução 1989/2012, que regulamenta a conduta do médico no diagnóstico e no procedimento abortivo quando constatada a anencefalia, devendo este procedimento ser precedido de consentimento livre da gestante e de laudo assinado por dois médicos, capacitados para tal diagnóstico.”
O aborto típico refere-se as condutas tipificadas nos artigos 124 a 127 do Código Penal.
Elencado no rol de crimes contra a vida, possuindo como bem jurídico tutelado a vida intrauterina e, portanto, sujeito a ação penal pública incondicionada, o aborto insurge a discussão sobre em que momento a vida tem início. A doutrina majoritária entende que a vida intrauterina tem início no momento da nidação. Ou seja, a fixação do óvulo fecundado no colo uterino. Razão pela qual, segundo esta corrente de pensamento, a pílula do dia seguinte não seria abortiva já que sua atuação ocorre antes da nidação. No entanto, existe outra corrente de pensamento partidária do início da vida no momento da fecundação.
2.2 O voto vista no bojo do HC 124.306
No âmbito do Habeas Corpus (HC) 124.306, em 09 de agosto de 2016, o Ministro Relator Marco Aurélio concedeu a ordem de Habeas Corpus. E o Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente da 1ª Turma, pediu vista aos autos.
O Ministro Luís Roberto Barroso prolatou seu voto vista no julgamento do Habeas Corpus (HC) 124.306.
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA SUA DECRETAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO CASO DE INTERRUPÇÃO VOLUNTÁRIA DA GESTAÇÃO NO PRIMEIRO TRIMESTRE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...] é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.
[...]
A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios.
Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.”
Em 29 de novembro de 2016, a 1ª Turma exarou a seguinte decisão:
“Decisão: Por maioria de votos, a Turma não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem, de ofício, nos termos do voto do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso, Presidente e Redator para o acórdão, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, que a concedia. 1ª Turma, 29.11.2016.”
Nesta mesma ocasião, como preleciona o artigo 38, II, do Regimento Interno do STF a relatoria foi transferida do Ministro Marco Aurélio para o Ministro Luís Roberto Barroso4.
Ainda que a decisão do Habeas Corpus (HC) 124.306 não tenha efeitos erga omnes, o voto vista do Ministro Luís Roberto Barroso, outrora advogado na ADPF 54, ensejou o ajuizamento da ADPF 442. Nesta ação, o pedido é para que seja descriminalizada a interrupção voluntária da gestação nas 12 (doze) primeiras semanas.
A referida ação de controle constitucional foi ajuizada pelo legitimado Partido Socialismo e Liberdade (P-SOL)5 em 8 de março de 2017, não por acaso, Dia Internacional da Mulher.
2.3 ADPF 442
A ADPF 442, de relatoria da Ministra Rosa Weber, tem o intuito de discutir a recepção dos artigos 124 e 126 do Código Penal pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e, portanto, compete ao STF, guardião da Constituição, a apreciação do mérito6.
O Código Penal sofreu uma grande reforma no ano de 1984, destarte antes da promulgação Carta Magna em 05 de outubro de 1988. Neste interregno de pouco mais de 03 (três) décadas, segundo o Senado e a Câmara dos Deputados, detentores da contumaz função típica legislativa, em ambas as casas legislativas tramitam proposições acerca da matéria.
Não obstante, é necessário reflexionar se a descriminalização do aborto por intermédio da ADPF não estaria a macular o princípio constitucional da separação dos poderes. Conforme estabelece o artigo 2º da Constituição Cidadã:
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
No âmbito da ADPF 442, em 03 de agosto de 2018 e no dia útil subsequente foi realizada audiência pública. Diversos amicus curie7 participaram da sessão. A figura do amicus curie encontra-se albergada no Código de Processo Civil de 2015, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015:
“Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.
§ 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3º.
§ 2º Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae.
§ 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas”.
Segundo a médica representante do Ministério da Saúde Maria de Fátima Marinho, as estatísticas da última década demostram 2.000 (duas mil) mortes em decorrência de aborto inseguro. Em contraponto, o médico Rafael Câmara, coordenador da residência médica em ginecologia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), afirma que o número de mortes em decorrência de interrupção voluntária da gestação é inferior a 60 (sessenta) por ano.
De acordo com o médico Rosires Pereira de Andrade, membro da Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia (Febrasgo) pesquisas internacionais indicam a não ocorrência de sofrimento fetal antes da vigésima semana de gestação.
Membro da Academia Nacional de Medicina, Jorge Rezende Filho, apresenta dados estatísticos que atestam a redução nas interrupções das gestações; a França registou diminuição de 24% (vinte e quatro por cento).
De acordo com a médica Melania Amorim, representante do Instituto Paraibano de Pesquisa Joaquim Amorim Neto, são de 07 (sete) à 09 (nove) casos a cada 1.000 (mil) mulheres nos países com legislação menos restritiva. Já em países com legislação proibitiva, os casos aumentam para, por exemplo: 29 no Paquistão, 27 nas Filipinas e 43 no Quênia, seguindo o mesmo referencial de casos a cada 1.000 (mil) mulheres.
O médico do Centro de Pesquisas em Saúde Reprodutiva de Campinas, José Roberto Rodrigues Torres, afirmou que o Pacto de San Jose da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, não veda a descriminalização do aborto.
Por sua vez, Lenise Aparecida Martins Garcia, docente de Biologia na Universidade de Brasília (UNB) e representante do Movimento Nacional da Cidadania pela Vida criticou o marco temporal das 12 (doze) semanas proposto na ação. A crítica foi embasa pelo argumento que países como Portugal, Reino Unido e Argentina adotaram distintos marcos temporais, demostrando assim a ausência de embasamento científico.
Ademais, o Código Civil – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – põe a salvo os direitos da personalidade do nascituro em seu artigo 2º, a seguir transcrito. Some-se ao fato de ações de alimentos gravídicos já são reconhecias pela nossa legislação.
Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Indubitavelmente, a matéria é polêmica e multidisciplinar. O debate sobre a (des)criminalização do aborto perpassa as gerações. A ponderação que precisa ser feita é se, de fato, compete ao direito penal, ultima ratio em nosso ordenamento jurídico, este tema. Ou se ele precisa ser analisado sob o prisma da moral, da ética e da bioética. Certamente, em breve o Plenário do STF retomará a apreciação do mérito da ADPF 442. Mas, não se pode olvidar que proximamente teremos alteração na composição do Egrégio Tribunal em razão da aposentadoria compulsória dos Ministros Celso de Mello, o decano, e Marco Aurélio, respectivamente em 2020 e 2021. Ademais a isso, some-se o fato do Presidente da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara haver manifestado recentemente seu desejo em discutir a proposta de redução da idade para aposentadoria compulsória dos Ministros do STF de 75 (setenta e cinco) para 70 (setenta) anos8.
4. REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 30 de outubro de 2019.
BRASIL. Código Penal. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em 30 de outubro de 2019.
BRASIL. Código Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em 31 de outubro de 2019.
BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 31 de outubro de 2019.
COÊLHO, Y. C. Manual de Direito Penal: Volume Único – 3ª ed. – Salvador: JusPODIVM, 2019.
DIZIN, D; BRUM, E. Uma história Severina. 2005. (23m35s). Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=xEBM9iQs4e0>. Acesso em: 30 de outubro de 2019.
JORNAL O GLOBO. STF abre audiência pública sobre a descriminalização do aborto. Disponível em: <https://oglobo.globo.com/sociedade/saude/stf-abre-audiencia-publica-sobre-descriminalizacao-do-aborto-1-22945098>. Acesso em 21 de outubro de 2019.
Notas
1 Frise-se que o aborto eugenésico ou eugênico trata-se de conduta típica.
2 Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional legitimado em consonância com o art. 103, IX da CRFB/88.
3 À época o advogado da CNTS era, o hoje Ministro do STF, Luís Roberto Barroso.
4 Regimento Interno Supremo Tribunal Federal
Art. 38. O Relator é substituído:
II – pelo Ministro designado para lavrar o acórdão, quando vencido no julgamento.
5 Partido político com representação no Congresso Nacional legitimado em consonância com o art. 103, VIII da CRFB/88
6 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
§ 1º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
7 Expressão em latim cujo significado é amigo da corte.
8 JORNAL FOLHA DE SÃO PAULO. Em meio à tensão institucional, CCJ prepara análise de projeto que antecipa a aposentadoria de ministros do STF. Disponível em: <https://painel.blogfolha.uol.com.br/2019/11/03/em-meio-a-tensao-institucional-ccj-prepara-analise-de-projeto-que-antecipa-a-aposentadoria-de-ministros-do-stf/>. Acesso em 04 de novembro de 2019.