Introdução:
O adquirente de imóvel em condomínio pode, a qualquer momento, optar pelo cancelamento da compra.
Tal direito, lhe é judicialmente garantido, porém, é necessário entender as consequências desta quebra contratual imotivada.
Sobre a possibilidade de rescisão, o Tribunal de Justiça de São Paulo promulgou a seguinte súmula:
Súmula1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. (G.N.).
O Superior Tribunal de Justiça segue a mesma linha da Súmula 1 da Egrégia corte paulista.
Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
A principal consequência, é a perda de parte do valor investido na aquisição valendo esta, como uma espécie de multa devida em favor do incorporador.
Mas........
Qual o valor desta multa? Como obter a restituição parte do valor pago? Como será feita esta restituição? O valor que tenho a receber será corrigido? Estas questões, serão tratadas no presente artigo.
I – Previsão Legal para o distrato:
Por muitos anos, coube a jurisprudência, definir os percentuais da multa aplicadas aos compradores que, optam-se pela rescisão imotivada do contrato de compra e venda de imóveis.
Somente, em dezembro de 2018, através da Lei nº 13.786 de 27 de dezembro de 2018, a chamada, “Lei do distrato imobiliário”, passou-se a regulamentar, legalmente, os percentuais das multas aplicadas às rescisões.
Sobre a Lei do Distrato, recomendamos a leitura do artigo “Distrato imobiliário. Novas consequências e penas previstas na Lei nº 13.786/2018”¹.
II – Iniciando a rescisão:
Geralmente, as incorporadoras resistem em firmar o distrato ou, aplicam multas consideradas abusivas pelos compradores.
Diante de tais fatos, muitos adquirentes optam por promover a rescisão judicial buscando, junto ao poder judiciário, uma restituição maior do que aquela proposta pelo incorporador.
Importante, no momento da análise da situação pelo advogado contratado pelo comprador, verificar:
- Já existe cobrança de condomínio, IPTU e, outros encargos sobre o imóvel?
Esta constatação visa, repassar ao advogado, a necessidade ou não, de incluir na ação rescisória, um pedido de liminar destinado a suspender a cobrança destes encargos.
Para que seja possibilitada a liminar mencionada, importante mencionar já no início do processo a intenção do comprador em liberar o imóvel para imediata e livre comercialização do imóvel pela construtora.
III – Percentuais da multa:
Geralmente, os compromissos de venda e compra firmados junto às incorporadoras, estabelecem multas pesadas para casos de distrato.
Eis, justamente, o motivo que leva muito adquirentes a optar pela rescisão judicial do negócio.
A jurisprudência, vem estabelecendo percentuais de multa que variam entre 10% e 25% da quantia desembolsada pelo comprador.
Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo firmou, as seguintes decisões:
RESCISÃO CONTRATUAL, RESTITUIÇÃO DE VALORES E DANOS MATERIAIS - Rescisão do contrato de venda e compra de imóvel, por desistência do comprador – Sentença de procedência que declarou a rescisão do contrato e determinou a devolução de 90% dos valores pagos aos coautores, com incidência de juros de mora a partir da citação – Insurgência da requerida. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS – Ré que deverá devolver a totalidade dos valores pagos pelos coautores, de uma só vez, nos termos da Súmula nº 2 desta Corte, observada a retenção de 20% para ressarcimento dos prejuízos decorrentes da própria rescisão contratual, por se mostrar percentual razoável no caso. JUROS DE MORA – Observação quanto ao termo inicial que deve ser fixado a partir do trânsito em julgado desta decisão e não da citação, porquanto, nesta hipótese de rescisão contratual, inexiste mora anterior da vendedora – Jurisprudência assente do STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Fixação dentro dos limites legais e razoável – Manutenção necessária - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, com observação.
(TJSP; Apelação Cível 1010075-06.2018.8.26.0114; Relator (a): Miguel Brandi; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/11/2019; Data de Registro: 18/11/2019) (Grifamos)
APELAÇÃO CÍVEL – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Rescisão contratual – Sentença de parcial procedência que determinou a devolução de 80% dos valores pagos – Percentual da retenção razoável no caso – Apelo da requerida desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1003258-55.2019.8.26.0189; Relator (a): José Carlos Ferreira Alves; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de Fernandópolis - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/11/2019; Data de Registro: 14/11/2019) (Grifamos).
"APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. Pleito ajuizado por compradora desistente. Sentença de procedência, com decreto da rescisão do contrato e determinação de devolução de 75% dos valores pagos pelo comprador. Apelo da demandada. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. Rescisão do negócio que se deu em razão de desistência da autora, de modo que a ré faz jus à retenção de parte dos valores pagos, como forma de compensação pelos danos provenientes do desfazimento contratual. Cláusula penal que estabelece a retenção de 10% sobre o valor total do negócio e o abatimento de outras parcelas. Abusividade. Retenção fixada em 25% dos valores pagos que está de acordo com entendimento desta Câmara, até mesmo porque não impugnada pela compradora. LEI Nº 13.786/2018. Inaplicabilidade ao contrato celebrado em momento anterior à sua vigência. Observância ao Enunciado nº 38.15 desta 3ª Câmara de Direito Privado. Precedentes. Manutenção da r. sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 252 do RITJSP. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO". (v.32102).
(TJSP; Apelação Cível 1122616-24.2018.8.26.0100; Relator (a): Viviani Nicolau; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 9ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/11/2019; Data de Registro: 14/11/2019) (Grifamos).
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Pleito de rescisão contratual formulado pelos compradores, por simples conveniência destes - Pedido cumulativo de devolução dos valores pagos - Rescisão decretada, com retenção do percentual de 12% sobre os valores pagos - Apelo exclusivo da alienante - Inconformismo quanto à não observância da cláusula 2.6, alíneas "a" a "d" que prevê, no caso de distrato dos adquirentes, a devolução de eventual saldo positivo da importância paga, deduzida de 5% (publicidade, propaganda, etc.), 2% (multa compensatória sobre o valor do contrato), 12% (sobre o valor pago a título de taxas de administração, impostos federais, custas) e demais despesas - Descabimento - Abusividade das estipulações contratuais - Clara ofensa ao disposto no art. 39, V, do CDC - Intenção de resilição contratual deste que encontra guarida nos artigos 6º, V, 51, II, 53 e 54 do citado Codex, e Súmula "1" desta Corte - Pequeno montante já pago por conta do preço (R$ 17.758,11) - Elevação do percentual de 12% para 25% a título de retenção, que se mostra mais adequado frente às despesas suportadas pelas alienantes por conta da rescisão da avença - Devolução imediata e em parcela única - Súmula "2" também desta Corte - Correção monetária - Incidência desta a partir de cada desembolso, para recompor o valor da moeda, nos termos da Súmula 43 do STJ - Entrada a título de sinal e princípio de pagamento para a compra de imóvel que não se confunde com comissão de corretagem - Consistindo o adiantamento realizado em arras confirmatórias e não meramente penitenciais, inevitável o reconhecimento do direito do comprador de haver de volta o que pagou, sob pena de enriquecimento ilícito - Devolução de forma simples, pois não se vislumbrou clara conduta de má-fé, nos termos do § único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor - Juros de mora devidos a partir do trânsito em julgado, consoante entendimento consolidado pela 2ª Seção do STJ (REsp 1.740.911) - Verba honorária - Adequação - Apelo provido em parte.
(TJSP; Apelação Cível 1005544-40.2018.8.26.0189; Relator (a): Galdino Toledo Júnior; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Fernandópolis - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/11/2019; Data de Registro: 14/11/2019) (Grifamos).
IV - Como deve ser realizada a restituição do saldo pelo incorporador?
A restituição do valor, descontado o percentual da multa estipulado na decisão judicial, deve-se dar em parcela única, porém, geralmente, este valor somente será pago pelo incorporador quando do trânsito em julgado do processo, ou seja, após esgotados todos os recursos judiciais cabíveis.
V- O valor da restituição será corrigido? E, quantos aos juros legais, estes serão pagos pelo incorporador?
A questão, quanto a aplicação dos juros de mora (1%) ao mês, encontra-se pacificada pela jurisprudência sendo estes, aplicados a partir do trânsito em julgado do processo.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Acórdão que contém omissão – Distrato por iniciativa da parte adquirente – Juros moratórios incidentes sobre os valores a serem devolvidos a partir do trânsito em julgado, nos termos do decidido pelo STJ, no tema 1.002 – Inocorrência de inovação recursal – Exegese do art. 1.022, parágrafo único, inc. I, do CPC – EMBARGOS ACOLHIDOS.
(TJSP; Embargos de Declaração Cível 1002314-89.2016.8.26.0405; Relator (a): Jair de Souza; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Osasco - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/11/2019; Data de Registro: 14/11/2019) (Grifamos).
Superior Tribunal de Justiça – Tema Repetitivo nº 1002:
Questão submetida a julgamento: Definir o termo inicial dos juros de mora incidentes sobre os valores a serem restituídos pelo promitente vendedor de imóvel, em caso de extinção do contrato por iniciativa do promitente comprador.
Tese Firmada: Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.
Quanto a correção monetária, o entendimento vem sendo o que esta, incide a partir do desembolso das parcelas pagas pelo comprador:
RESCISÃO CONTRATUAL. Compromisso de compra e venda de bem imóvel. Desistência do negócio jurídico por parte dos consumidores. Restituição das parcelas pagas. Dever jurídico e moral de reembolso. Medida que visa evitar o enriquecimento sem justa causa. Retenção de 20% dos valores pagos pelos autores a título de indenização pelas perdas e danos experimentados pela ré. Plausibilidade e adequação. Precedentes do C. STJ. Aplicabilidade das Súmulas 1 e 2 da Seção de Direito Privado desta Corte e da Súmula 543 do STJ. Incidência de correção monetária a partir de cada desembolso e de juros moratórios sobre o quantum objeto de devolução desde o trânsito em julgado. Sentença mantida. Recurso desprovido.
(TJSP; Apelação Cível 1019954-12.2017.8.26.0554; Relator (a): Rômolo Russo; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro de Santo André - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/11/2019; Data de Registro: 14/11/2019) (Grifamos)
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Pleito de rescisão contratual formulado pelos compradores, por simples conveniência destes - Pedido cumulativo de devolução dos valores pagos - Rescisão decretada, com retenção do percentual de 12% sobre os valores pagos - Apelo exclusivo da alienante - Inconformismo quanto à não observância da cláusula 2.6, alíneas "a" a "d" que prevê, no caso de distrato dos adquirentes, a devolução de eventual saldo positivo da importância paga, deduzida de 5% (publicidade, propaganda, etc.), 2% (multa compensatória sobre o valor do contrato), 12% (sobre o valor pago a título de taxas de administração, impostos federais, custas) e demais despesas - Descabimento - Abusividade das estipulações contratuais - Clara ofensa ao disposto no art. 39, V, do CDC - Intenção de resilição contratual deste que encontra guarida nos artigos 6º, V, 51, II, 53 e 54 do citado Codex, e Súmula "1" desta Corte - Pequeno montante já pago por conta do preço (R$ 17.758,11) - Elevação do percentual de 12% para 25% a título de retenção, que se mostra mais adequado frente às despesas suportadas pelas alienantes por conta da rescisão da avença - Devolução imediata e em parcela única - Súmula "2" também desta Corte - Correção monetária - Incidência desta a partir de cada desembolso, para recompor o valor da moeda, nos termos da Súmula 43 do STJ - Entrada a título de sinal e princípio de pagamento para a compra de imóvel que não se confunde com comissão de corretagem - Consistindo o adiantamento realizado em arras confirmatórias e não meramente penitenciais, inevitável o reconhecimento do direito do comprador de haver de volta o que pagou, sob pena de enriquecimento ilícito - Devolução de forma simples, pois não se vislumbrou clara conduta de má-fé, nos termos do § único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor - Juros de mora devidos a partir do trânsito em julgado, consoante entendimento consolidado pela 2ª Seção do STJ (REsp 1.740.911) - Verba honorária - Adequação - Apelo provido em parte.
(TJSP; Apelação Cível 1005544-40.2018.8.26.0189; Relator (a): Galdino Toledo Júnior; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro de Fernandópolis - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/11/2019; Data de Registro: 14/11/2019)
Conclusão:
A rescisão contratual, ainda que imotivada, representa um direito do comprador de imóvel.
Ainda que, os compromissos de venda e compra firmado pelo incorporador fale, em irrevogabilidade e, irretratabilidade contratual, como mencionado tal cláusula é considerada nula.
Entretanto, cabe ao comprador analisar junto ao advogado de sua confiança, as consequências desta decisão verificando:
- Estimativa de valores que serão devolvidos ao comprador;
E, principalmente,
- O prazo que esta importância será, efetivamente, restituída ao comprador.
O conhecimento destas questões pelo comprador, possibilitam a ele, verificar se o distrato é a melhor opção.
Anotações:
1-Distrato imobiliário. Novas consequências e penas previstas na Lei nº 13.786/2018. Disponível em https://pcpaes.jusbrasil.com.br/artigos/774951478/distrato-imobiliario-novas-consequencias-e-penas-previstas-na-lei-n-13786-2018
Fontes:
Site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo;
Site do Superior Tribunal;
Legislação:
- Código Civil;
- Código de Processo Civil;
- Lei nº 8.078/90 – Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências
- Lei nº 13.786/2018 - Altera as Leis n º 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e 6.766, de 19 de dezembro de 1979, para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano.