1 INTRODUÇÃO; 2. TEORIA INSTRUMENTALISTA DO PROCESSO: UM CONVITE À PARALISIA EPISTÊMICA; 3. AS TEORIAS DA AÇÃO EM REVISTA; 4. AS CONOTAÇÕES POLÍTICAS EM TORNO DAS TEORIAS DA AÇÃO: CONFISSÕES AUTORITÁRIAS; 5. A TEORIA NEOINSTITUCIONALISTA DO PROCESSO COMO SUPORTE COMPRENSIVO AO DIREITO DE AÇÃO EM BASES CONSTITUCIONAIS; 6. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS
RESUMO
Qualquer que seja o marco teórico que se examine, o direito de ação é sempre um instituto jurídico inferente, pois a relação que induz, entre cidadãos e Estado, assume perfil ora hierárquico, ora isonômico, a depender do paradigma jurídico em que estiver compreendido. É justamente a relatividade (CALAMANDREI, 1962) paradigmática do direito de ação que tem provocado, desde o estágio seminal dos estudos processuais, o incessante diálogo teórico que marca a história do tema. Inicialmente inscrito nos domínios do chamado direito material, em lógica útil ao direito liberal individualista, dali foi transposto a sistema jurídico específico, numa tática teórica de adequação do instrumental técnico-processual ao arranjo social nascente, caracterizado pela afirmação da hegemonia política do Estado perante sua população. Deu-se, assim, o que se convencionou chamar de autonomia do direito de ação. Mas o que antes culminou em avanço científico, ao contribuir para o destacamento disciplinar de todo o Direito Processual; atualmente tem servido de álibi aos discursos mais autoritários sobre o processo e a jurisdição, os quais se louvam na superação do privatismo da ação para promover posturas de total neutralização político-jurídica da Cidadania, atribuindo-se-lhe, com prejuízos à democraticidade do direito, um “direito de ação” indignamente assujeitador da humanidade aos juízos teóricos ou ideológicos já estabilizados na consciência judicante, que assim resulta impermeável a problematizações discursivas pelo Povo, a pretexto de uma suposta exclusividade judicial na esfera da jurisdição.
1. INTRODUÇÃO
Com certa pacificação doutrinária, ecoa a ideia de que o conceito mais avançado de Direito de Ação, com a superação do imanentismo privatista, traduz o poder de instalação de um método heterônomo de solução de conflitos, que se convencionou nominar “jurisdição”. O problema é que, subjacente às mais prestigiadas vozes que lograram transportar o direito de ação à esfera do direito público, repousa a lógica da substituição intelectual das partes litigantes por um saber judicante supostamente mais capacitado para dizer o direito. Esse consenso, porém, já não satisfaz ao imperativo de uma processualidade jurídica operável democraticamente.
É chegada a hora de um revisitar teórico do instituto jurídico do direito de ação, com o intuito de afastá-lo dessa imagem de ticket de acesso a um autêntico hermeneuta estatal revelador de um direito reificado, como diluído no primeiro movimento autonomista.
Em síntese, com este artigo, tributário da teoria neoinstitucionalista do processo, de Rosemiro Pereira Leal, quer-se demonstrar que a democraticidade do direito, ao supor a autodeterminação política da Cidadania, depende de uma ressignificação teórica dos institutos do direito de ação, da norma e da ordem jurídica a partir de Karl Popper, porque estimuladora do enfrentamento crítico de conhecimentos normativos, comumente confeccionados em tons de perpetuidade, para induzir a dócil inação da humanidade em realidades hediondas.
2. INSTRUMENTALIDADE PROCESSUAL: UM CONVITE À PARALISIA EPISTÊMICA
André Cordeiro Leal assinala que “a inserção de princípios processuais no plano constitucional, operada pela Constituição de 1988, suscita necessária problematização das várias abordagens tradicionais dos institutos do processo” (LEAL, A., 2002, p. 19). Inobstante, o direito de ação ainda se vê retratado, nas obras da quase totalidade dos processualistas, sem a nota democrática que lhe é devida na contemporaneidade, restando estagnado na secular conceituação de direito à jurisdição estatal, como se a democraticidade do direito exigisse apenas recapitular que a autotutela foi substituída pela mística administração estatal da justiça.
É certo que esse lamentável anacronismo decorre de sintomática resistência da escola instrumentalista do processo (DINAMARCO, 2009), que preserva sua hegemonia ideológica e a eficácia de suas lições mediante um explícito estímulo ao comodismo conceitual:
O processualista sensível aos grandes problemas jurídicos sociais e políticos do seu tempo e interessado em obter soluções adequadas sabe que agora os conceitos inerentes à sua ciência já chagaram a níveis mais do que satisfatórios e não se justifica mais a clássica postura metafísica consistente nas investigações conceituais destituídas de endereçamento teleológico. Nem se justifica, nessa quadra da ciência processual, pôr ao centro das investigações a polêmica em torno da natureza privada, concreta ou abstrata da ação; [...] O que conceitualmente sabemos dos institutos fundamentais deste ramo jurídico já constitui suporte suficiente para o que queremos, ou seja, para a construção de um sistema jurídico processual apto a conduzir aos resultados práticos desejados (DINAMARCO, 2009, p. 22-23).
É compreensível que um ensino processual pautado na autoridade e na eficiência coativa do poder - a fim de garantir a vinculação das gentes ao “estilo de vida superiormente escolhido” (DINAMARCO, 2009, p. 98) - tenha pavor de críticas conceituais que constituam perigoso “fator problematizante de todas as estruturas de poder, inclusive a jurisdicional” (DINAMARCO, 2009, p. 167).
Todavia, opta-se, aqui, pela construção de uma sociedade política cientificamente emancipada, o que exige o enfrentamento crítico de temas-chave, sobretudo quando teoricamente instrumentados ao amordaçamento humano. Nesse ponto, acolhemos as lições de Calmon de Passos:
[...] todo saber é saber do homem e tem como objetivo um saber sobre e para o homem. Nenhum conhecimento é desinteressado, antes se vincula fundamentalmente a certo propósito. Reduzindo ao máximo o universo desses objetivos, diríamos que oscilam entre o intento de dominação do próprio homem até ao de sua emancipação de tudo quanto o oprime ou limita. Podemos, portanto, como primeira conclusão, afirmar que nenhum saber é neutro, nenhum saber é definitivo, nenhum saber é absoluto, pelo que, em seu nome, nada pode ser imposto aos homens, que têm sempre (no sentido de poder de resistir e de exigir) de problematizá-lo [...]. O saber está a serviço do homem e não o homem a serviço do saber. (PASSOS, 1999, p. 8).
E que se jogue luz à passageira referência feita ao direito de ação, no discurso de Dinamarco, acima reproduzido; não se trata de menção meramente ilustrativa. Receoso à permeabilidade popular que o tema sugere ao sistema normativo, o mestre instrumentalista destina-lhe liminar desprezo, ao argumento de que “A preocupação central com a ação [seria] sinal da visão privatista do sistema processual” (2009, p. 52), fomentadora de individualismos (DINAMARCO, 2009, p. 92) que certamente embaraçam a construção de uma sociedade uniformizada, como quer Dinamarco, segundo a condução de um Estado cultural-padronizante, a cujo êxito está dedicada a sua doutrina jurisdicional (2009, p. 186)[1].
Com efeito, ao se detectar o desconforto que o problematizante direito de ação tende a provocar a essa hegemônica ordem de ideias, que supõem manter a coesão social com o aniquilamento dos “egoístas” (DINAMARCO, 2009, p. 98)[2] estilos de vida desprendidos da tradição; conclui-se que a presente pesquisa está plenamente justificada, ante o intuito de desenvolver conceito apropriado ao status emancipatório que se acometeu à dignidade humana pela vigente Constituição.
A propósito, em vista da forma normativa inaugurada pelo Texto de 1988, é seguro afirmar: não é individualismo, senão inconformismo com a “infantilidade discursiva” (LEAL, A., 2016, informação verbal)[3] a que se quer nos condenar.
3. AS TEORIAS DA AÇÃO EM REVISTA
De fato, a experiência científica sobre o direito de ação deu seus primeiros passos na órbita de um dogmático direito material, em face do qual não poderia mesmo exercer a função emancipadora que hoje lhe atribui a Ciência Processual na contemporaneidade (LEAL, R., 2002, p. 119). Importava, ao revés, garantir o império de distintivas liberdades econômicas, assinadas reflexivamente pelo corpo de parlamentares burgueses. A este respeito, é especialmente reveladora a observação que fazem Ovídio Baptista da Silva e Flávio Gomes (2002):
[...] a formulação de uma teoria nos moldes da Civilista [...] deveu-se a fatores políticos-econômicos [sic] ligados ao mercantilismo do início do século XVIII. O que interessava na época era a criação de uma ciência processual de índole privatística que aprisionasse o Juiz a um ordenamento sem lacunas, vedando-lhe qualquer contribuição na criação do direito [...]. (SILVA; GOMES, 2002, p 100).
Assim se diz que “na época em que o Estado Liberal clássico se afirmou, não existia separação entre ação e o direito subjetivo material” (MARINONI, 2010, p. 195). Com suporte na retórica metafísica de que o “direito subjetivo contém, ínsita, uma força, diz-se-ia a ‘potência” aristotélica, para tornar-se um ‘ato’” (VIEIRA, 2002, p. 4), visava-se garantir a comunhão de todo o aparato estatal na fiel execução do direito liberal, tecnicamente imunizado por um redundante arranjo institucional entre direito e processo. Seria dizer, se não há jurisdição sem ação, nem ação fora do sistema de direitos subjetivos, restava a magistratura subordinada à legalidade e ao individualismo por ela sufragado.
A imanência substancial das normas processuais incutia-lhes função estrita de “medida reparatória” (FAZZALARI, 2006, p. 137) segundo o programa normativo legislado, e impunha aos funcionários processuais total abnegação ao patrimônio jurídico individual, no qual encontravam a única expressão de sua institucionalidade e o prestígio social de seu múnus de agentes do interesse privado (CALAMADREI, 1962, p. 254).
Daí que a “ação” foi concebida como a partícula acessória e inclusa ao direito material, ativada, pelo evento danoso, à moda de uma pulsão auto-preservativa do próprio direito violado, conforme Puchta (apud PUGLIESI, 1974, p. XII); ou ainda, em Savigny, como um segundo direito, fruto da metamorfose do primeiro (apud MARINONI, p. 163):“el derecho a la tutela judicial nacido de la lesión de un derecho, es decir, el derecho en el que se transforma un derecho al ser lesionado” (WINDSHEID, 1974, p. 5) - sem que transbordasse, porém, os domínios do direito material.
Destarte, desenvolveu-se “uma concepção estritamente privada do processo, como um instituto servil ao direito substancial, mesmo como uma relação de direito privado” (CHIOVENDA, 1942, p. 49), aos moldes da ordem constitucional: o imanentismo da ação foi a “boca da lei” de Montesquieu refletida no sistema processual, porquanto devesse o processo ser expressivo de um “poder nulo” (MONTESQUIEU apud MARINONI, 2010, p. 27).
Todavia, a ascensão de um paradigma social comunitarista centrado no Estado (CHIOVENDA, 1942, p. 49-50) implicou a “substituição da doutrina francesa, de marca rigorosamente exegética, que ainda não colocava o processo na dimensão do direito público, pela doutrina alemã de meados do século XIX” (MARINONI, 2010, p. 398), dando ensejo a teorias que reivindicaram a cisão conceitual e temática do direito de ação em face do direito material.
Para tanto, a conhecida polêmica de Windscheid e Muther sobre a actio romana serviu de estímulo profícuo.
Romanista, Bernhard Windscheid (1974) sinaliza ter havido uma descontinuidade entre a actio romana e a ação moderna:
[...] a actio do direito civil romano não é o que hoje em dia se entende por ação ou direito de acionar, ou seja, um meio de tutela do direito lesado, senão uma expressão autônoma do direito ou, melhor ainda, da pretensão jurídica (WINDSCHEID, 1974, p. 3, tradução nossa) [4].
Porém, apesar do cerne substancial-voluntarista, que induziu alguns autores a afirmar que “WINDSCHEID quis substituir [a actio] por pretensão (Anspruch), [a significar] o direito de se exigir de alguém uma ação ou omissão” (GONÇALVES, 2012, p. 116); Windscheid também percebeu traços técnico-processuais na actio romana, como observam Ovídio Baptista da Silva e Flávio Gomes (2002):
Actio, segue Windscheid, era o termo utilizado pelos romanos para designar o que alguém pode exigir de outrem. Não se pode dizer, contudo, continua, tenha sida a actio a moderna anspruch, pois do conceito dessa exclui-se o elemento perseguibilidade judicial imanente à primeira, diferença, aliás, decorrente de motivos históricos (SILVA; GOMES, 2002, p. 97).
De fato, a integração do elemento processual à actio é consentida expressamente pelo próprio romanista:
Embora seja certo que a expressão: ‘alguém tem uma actio’ signifique, traduzida à linguagem de nossa concepção jurídica, que alguém tem uma pretensão, não é menos certo que actio sirva primordialmente para designar, não a pretensão, senão o fato de fazer valer essa pretensão ante os tribunais. (WINDSCHEID, 1974, p. 13, tradução nossa) [5].
Vale dizer, a depuração de um conceito estritamente materialista à actio romana não é tarefa salva de dificuldades. Ao contrário, basta ver que, em alguns trechos daquela obra - repleta de contradições, como restou denunciado por Pugliesi (1974, p. XXX) -, as conotações procedimentais-processuais da actio assumem surpreendente posição de destaque, algo comumente negligenciado por seus comentadores:
O termo romano actio se refere não somente ao primeiro ato de formular a pretensão autoral, mas a atividade total do autor. A actio que o pretor tenha prometido cobra realidade no processo e não se extingue até o pronunciamento da sentença. [...] o pretor concede a persecução judicial de uma pretensão precisamente instaurando um iudicium e dando diretivas para que se resolva conforme o mesmo. Como se vê, o termo iudicium é mais preciso que o termo actio, mas não significa coisa distinta que este. (WINDSHEID, 1974, p. 14-15, tradução nossa) [6].
Digno de nota, ademais - e algo que reforça a pouco explorada visão processual que Windsched faz do instituto -, é a sua leitura sobre o sistema jurídico romano, a partir de um alegado “prius” (PUGLIESI, 1974, p. XIX) da actio em relação ao direito, tema também sensível à ciência processual contemporânea:
Para a consciência jurídica atual vem primeiro o direito, a ação depois; o direito é o gerador, a ação o gerado. O direito assina a cada indivíduo a esfera de senhoria na qual sua vontade é lei para os demais. [...] em Roma abria-se espaço também a outra concepção, para colocar-se ao lado ou mesmo a frente daquela. Nesta concepção, a actio passava a ocupar o lugar do direito. [...] [o que decorre da] peculiar posição que ocupavam em Roma os magistrados encarregados de administrar justiça. No nosso meio, o juiz é submetido ao direito; sua missão é realizar as situações que este ordena. Mas em relação ao magistrado romano, não se exagera se se disser que estava por cima do direito. [...] Mas se a actio não é emanação do direito, é, não obstante, expressão do mesmo. O magistrado que a outorga ou a denega não obra arbitrariamente. Ainda que não siga precisamente as concepções do direito, atua reconhecendo um ordenamento de coisas, que não é em verdade um ordenamento jurídico, mas que ele, mercê de sua atividade, justamente converte em tal. (WINDSCHEID, p. 8-10, grifo nosso; tradução nossa) [7].
Mas, para Pugliesi (1974, p. XXIV-XXV), nem mesmo a lógica formular conviveu com um direito ad hoc, produzido no instalar do judicium, sem referibilidade a uma ordem normativa geral e prévia, pelo que o autor refuta a ocorrência, em qualquer fase do direito romano, de uma actio com função constituinte, qual pensada por Windscheid:
Em efeito, o ius civile tinha em si validez própria e não a recebia do magistrado; o mesmo constituía um sistema formalmente distinto, sobre o qual os pronunciamentos do magistrado não influíam. Por consequência, não só a validez das regras civis não dependia da confirmação do magistrado, senão que tampouco era anulada por um pronunciamento contrário. As providências do magistrado eram, por outro lado, fonte do ius honorairium, que constituía outro sistema. [...] Desde o momento em que o Pretor começou a emitir editos e a ser vinculado por eles (a enunciação formal deste vínculo veio com a lex Cornelia do século I antes de Cristo), as cláusulas do edito assumiram um valor normativo, de modo que não se pode afirmar a respeito, com Windscheid, que ao cidadão importava saber o que diria o tribunal e não o que diria o direito, senão que lhe importava o que diria o Edito, como fonte de um direito especial. [...] Por consequência, está fora de propósito falar de um valor criativo da actio; o que criava o direito não era a actio, e sim a fonte da actio, ou seja a cláusula edital. [...] Se vê, pois, que em nenhuma época e em nenhum campo do direito romano, a tese de Windischeid encontra correspondência precisa com a realidade (PUGLIESI, 1974, p. XXIV-XXV, tradução nossa) [8].
Com se vê, o que o chamado “prius” da actio romana exprime, segundo Pugliesi, é a perplexidade de Windscheid diante da imprevisibilidade que marcara o direito romano clássico (até o Século II d.C.), pois resultante das solitárias composições pretorianas baseadas em múltiplas fontes (PUGLIESI, 1974, p. XXI), a viabilizar que fosse “concedida a ação também em casos, cada vez mais numerosos, em que não seria cabível segundo o estrito ius civile” (LIEBMAN, 2003, p. 134).
E não que fosse possível, à época, a inauguração de proposições normativas por um médium dialógico instalado pela actio, como o faz o processual direito-de-ação na contemporaneidade, exercido pelo “legislador político e mandante-comitente-constituinte (o povo legitimado ao devido processo legal)” (LEAL, R., 2002, p. 114).
Prosseguindo na análise da famosa polêmica, falemos do desafiante: ao contrário das oscilações conceituais em que Windischeid incorrera, a teoria romanista de Theodor Muther (1974) é unívoca e categórica: desde Roma, a actio já apresentaria conotação exclusivamente processual, restando definida como
[...] a pretensão a que se confira uma fórmula. [...] Temos pois dois direitos distintos, dos quais um é o pressuposto do outro, mas que pertencem a campos distintos, já que um é um direito privado, e o outro de natureza pública (MUTHER, 1974, p. 241, tradução nossa) [9].
A este respeito, Pugliesi ressalta as distinções entre Muther, Windisheid e os imanentistas:
Para Muther, a actio não era, pois, um apêndice ou um complemento do direito subjetivo [...] nem um novo direito a um comportamento do adversário surgido da violação de um direito precedente (segundo o critério de Savigny) nem, finalmente, o equivalente romano da pretensão, no sentido de Windischeid, senão o direito ao livramento da fórmula, ou, mais amplamente, o direito à tutela judicial. Que deste modo restava eliminada qualquer possibilidade de confusão com o direito subjetivo, resulta evidente, se se pensa que o sujeito passivo era individualizado, no lugar da pessoa vinculada pela relação substancial, no pretor como órgão do poder jurisdicional do Estado (PUGLIESI, 1974, p. XXXIII, tradução nossa) [10].
Se é certo que a leitura processual da actio é amplamente rechaçada pela generalidade dos romanistas, que a reputam como “um poder frente ao adversário e não como um direito frente ao pretor ou frente ao Estado” (PUGLIESI, 1974, p. XXXIV, tradução nossa) [11] - a despeito das insinuações de Muther e até de Windisheid -; também se percebe, por outro lado, que a teoria de Muther conquistou a atenção de processualistas, e da actio mutheriana germinaram as linhas fundantes da moderna compreensão da ação processual, como defende Pugliesi (1974, p. XIX):
Apesar de Windscheid ter mostrado, com efeito, compartilhar a concepção de Muther quanto ao aspecto moderno do problema, sobretudo Wach se inspirou nela de maneira patente, ao perfilar a doutrina do Rechtsschutzanspruch [direito à tutela jurídica], que dominou a ciência precessualística alemã no período de seu máximo florescimento. É indiscutível que as concepções meramente processuais ou publicísticas da ação, se resultaram favorecidas pela absorção do conteúdo substancial da actio na noção de pretensão de Windischeid, encontraram, porém, todas elas, seu modelo na obra de Muther. (PUGLIESI, 1974, p. XIX, tradução nossa) [12].
Foi assim, que, na esteira do embate teórico sobre a actio romana, viabilizou-se a autonomização da “ciência processual” – ainda em concepção rudimentar – a partir da emancipação conceitual do instituto da ação, consolidada, em fase seminal de desenvolvimento do Direito Processual, pelas obras de Degenkolb, Plósz, Wach e Chiovenda.
Os germânicos Degenkolb e Plósz são tidos como os precursores da teoria abstrata do direito de ação, assim referida porque, a par de situar a ação em órbita normativa distinta da do direito material (autonomismo), sua manifestação fática também independe do atestado sentencial quanto à procedência do direito alegado (BUZAID, 1943, p. 80; MARINONI, 2010, p. 167).
Nesse sentido, a “ação não seria o direito a obter uma providência que desse razão ao reclamante, senão o direito a obter uma providência que declare se o reclamante tem ou não razão” (CALANDREI, 1962, p. 248, tradução nossa) [13].
Todavia, para esses autores, a ação assistiria somente àquele que supõe, de boa-fé, estar em busca de interesse juridicamente protegido, como assinala Marinoni (2010, p. 180), pelo que incutem, no âmago de uma abstração em face do provimento, um exotérico concretismo psicológico:
Essas duas teorias [Degenkolb e Plósz], ao se preocuparem com a boa-fé, ainda vinculam a ação com o direito material. É que o direito de ação não tem qualquer relação com o fato de a afirmação da existência do direito ser de boa ou de má-fé. Tal qualidade apenas poderia ter ligação com a responsabilidade pelo exercício da ação, e isso se fosse possível detectar quando o autor exerce a ação de má-fé ou com a consciência de que não possui o direito (MARINONI, 2010, p. 180).
Mediante as ressalvas de Rocco (apud SILVA; GOMES, 2002, p. 110) e Mortara (apud MARINONI, 2010, p. 180) quanto à boa-fé, pode-se afirmar que as teorias abstratistas da época comungam da indiferença com o resultado do processo para a configuração real do direito de ação, o que seria o autêntico critério definidor do abstratismo (DINAMARCO, 2009, p. 51); bem como da atribuição de um correlato dever ao Estado, atinente à prestação jurisdicional, como política compensatória ao banimento da autotutela (SILVA; GOMES, 2002, p. 34-110).
Calamadrei foi crítico aos abstratistas, não apenas por sustentar que a ação seria o direito “a obter uma determinada providência jurisdicional, favorável à petição do reclamante” (CALAMADREI, 1962, p. 257, tradução nossa) [14], senão por considerar que o viés abstrato não é idôneo para responder a todas as dinâmicas do sistema processual, porquanto passa ao largo do funcionamento das ações executivas (CALAMADREI, 1962, p. 248).
Já o alemão Adolfo Wach, em obra dedicada à ação declaratória (Der Feststellungsansprunch, 1888) (BUZAID, 1943, p. 4), defendeu a ação, em perspectiva concreta, como direito subjetivo à tutela jurídica estatal, o que “unia elementos de direito material e processual” (MARINONI, 2010, p. 168):
A pretensão à tutela jurídica se voltava contra o Estado – obrigado a concedê-la – e contra o adversário – que deveria suportá-la. Mas a tutela jurídica apenas é prestada pela sentença favorável. [...] Na verdade, Wach distinguia a pretensão à tutela jurídica da pretensão à sentença, sendo a primeira devida a uma das partes e a segunda a ambas. Ainda que o autor e o réu tivessem pretensão à sentença, a pretensão à tutela jurídica dependia de uma sentença favorável (MARINONI, 2010, p. 168).
Nessa linha, apesar de ser categoria distinta do direito alegado, em vertente autonomista; a ação seria o “direito daquele a quem se deve a tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch)” (CHIOVENDA, 1942, p. 50), que “só compete a quem é titular de um interesse real, e não imaginário” (SILVA; GOMES, 2002, p. 104); pelo que Wach foi massivamente criticado, tanto pelo efeito da ação que teorizou, quanto pelo sujeito passivo a ela vinculado.
Sobre o primeiro ponto, a teoria de Wach é repudiada pelo abstratismo de Alfredo Buzaid (1943):
Esse direito à tutela jurídica é, no sistema de Wach, um direito concreto, isto é, um direito à sentença favorável. Só existe ação, quando o juiz a acolhe, julgando-a procedente. Se a rejeita, não existe ação, isto é, direito concreto à tutela jurídica. Não aceitamos, porém esta doutrina. Porque, por ela, só existe ação quando o juiz acolher favoravelmente a pretensão do autor. Ora, daí decorre, em primeiro lugar, que não se sabe se existe ação a não ser no momento conclusivo do processo, ao ser pronunciada a sentença final. Em segundo lugar se despreza todo um conjunto de atos do juiz e da parte, realizados por força da ação, que deu início ao processo (BUZAID, 1943, p. 84).
Noutro giro, Chiovenda (1942) e Calamandrei (1962), embora concretistas, recusaram a perspectiva de uma ação conduzida à lógica das relações jurídico-prestacionais, a vincular autor e Estado segundo um nexo obrigacional de primazia individualista:
[...] se a ação, considerada como direito subjetivo por si mesma, [...] já não se pode confundir com o direito subjetivo privado, a mesma não tem, em realidade, segundo esta concepção, outra função que a de constituir a salvaguarda do interesse individual. [...] Mas esta posição de subordinação e de sacrifício do próprio interesse ao interesse alheio não se adequa à figura do Estado que exerce a jurisdição: em realidade, quando o Estado faz justiça, se move não para prestar, com sacrifício próprio, um serviço a quem o pede, senão para cumprir com ele [serviço] um de seus fins próprios essenciais, isto é, para servir um interesse essencialmente público, com é o de manter a observância do direito (CALAMANDREI, 1962, p. 244-245, tradução nossa) [15].
Neste aspecto, converge também Carnelutti (2000, p. 367), ao qual soa “ilógica” a concepção da ação como direito subjetivo perante o Estado, “já que não se pode admitir direito sem sujeição recíproca nem sem conflito de interesses” e o Estado não teria, segundo ele, “interesse contrário algum na composição da lide nem poderia, de qualquer forma, nessa matéria, estar submetido às partes”.
Deste modo, em recusa ao patrimonialismo da ação wachiana, porquanto instrumentalizante do Estado ao atingimento de fins individuais (CALAMANDREI, 1962, p. 254); Chiovenda teoriza a ação como faculdade individual coordenada ao desempenho de uma função do Estado, à luz da “colaboração que no processo civil se realiza entre o interesse privado e o interesse público” (CALAMANDREI, 1962, p. 256, tradução nossa) [16], mas a direciona finalisticamente ao adversário:
A ação é, portanto, o poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei. [...] A ação é um poder que nos assiste em face do adversário em relação a quem se produz o efeito jurídico da atuação da lei. O adversário não é obrigado a coisa nenhuma diante dêsse [sic] poder: simplesmente lhe está sujeito. Com seu próprio exercício exaure-se a ação, sem que o adversário nada possa fazer, quer para impedí-la [sic], que para satisfazê-la. (CHIOVENDA, 1942, p. 53).
Com efeito, o sentido da ação em Chiovenda só se compreende pela adesão que assume ao concretismo, a partir da crítica que faz à teoria de Degenkolb, a qual explanou como um exagero autonômico:
Se a doutrina de WACH contém um grande fundo de verdade, ao por em evidencia [sic] a autonomia da ação, devem-se, não obstante, reconhecer como exagêro [sic] inaceitável dessa ideia de autonomia da ação aquelas teorias que, de um modo ou de outro, revertem ao conceito do denominado direito abstrato de agir, conjecturado como simples possibilidade jurídica de agir em juízo, independentemente de um êxito favoravel [sic]. (CHIOVENDA, 1962, p. 52).
Bem se vê que o concretismo em Chiovenda decorre, coerentemente, da substituição de sujeitos passivos, por ele operada teoricamente: para os germânicos, o Estado; para ele, o adversário - como seria próprio de sua tradição latina (CHIOVENDA, 1942, p. 50-51).
Por certo que o direito potestativo definidor de um estado de “sujeição aos efeitos jurídicos de sua atuação” (CALAMANDREI, 1962, p. 247, tradução nossa [17]), mediante a “atuação da vontade da lei” (CHIOVENDA, 1942, p. 88), teria mesmo de depender do acertamento processual das razões articuladas contra o réu.
Impulsionado pela crítica chiovendiana ao exagero abstratista da autonomia da ação, Liebman opera uma bifurcação teórica do problema: para além de um abstrato e constitucional “poder de agir em juízo” (LIEBMAN apud GONÇALVES, 2012, p. 119), o direito de ação despontaria no âmbito estritamente “processual”, a depender da existência do que chamou condições da ação, “requisitos de existência da ação, [que] são por isso declarados em juízo [...] antes do exame do mérito” (LIEBMAN, 2003, p. 138).
Assim, Liebman leciona que, embora lastreado em direito constitucional abstrato, o direito de ação
[...] nada tem de genérico: ao contrário, guarda relação com uma situação concreta, decorrente de uma alegada lesão a direito ou a interesse legítimo do seu titular e identifica-se por três elementos bem precisos: os sujeitos (autor e réu), a causa petendi (i.e., o direito ou relação jurídica indicada como fundamento do pedido) e finalmente o petitum (que é o concreto provimento judicial postulado para a tutela do direito lesado ou ameaçado). (LIEBMAN apud MARINONI, 2010, p. 183).
Com Marinoni, convém advertir, contudo, que, à semelhança de Wach, em Liebman:
[...] só tem direito à tutela jurisdicional aquele que tem razão. Mesmo que Liebman entenda que a ação constitui direito ao julgamento do mérito, e que, portanto, não depende de uma sentença de procedência, vincula o direito à tutela jurisdicional ao reconhecimento do direito material. Assim, no caso de sentença de improcedência, inexistiria tutela jurisdicional; haveria ação, jurisdição, mas o autor não obteria tutela jurisdicional (MARINONI, 2010, p. 185).
Digno de nota, ainda, é o singelo adendo abstratista de Eduardo Couture, para quem a ação é uma espécie do genérico direito de petição (apud DIAS, 2012), constitucionalmente assegurado; a que adere Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, em leitura da Constituição Brasileira de 1988, para conceber o direito de ação em coordenação com o processo constitucional:
Parece-nos que, se bem examinado o Texto Constitucional, talvez possamos considerar que as ideias de Couture, de certa forma, ali foram acolhidas. Efetivamente, o direito de petição (gênero) vem assegurado a qualquer pessoa – art. 5º, XXXIV, a. Já o direito de ação (espécie) é concedido a todos, no seguinte preceito, art. 5º, XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito”. [...] ação, espécie do gênero direito de petição, é direito assegurado a qualquer pessoa, exercida contra o Estado, consistindo em lhe exigir seja prestada a jurisdição, tendo por base a instauração de um processo legal segundo o processo constitucional, no qual postulará decisão sobre uma pretensão de direito material. (DIAS, 2012, p. 82).
Por fim, convém referir à particular noção de Elio Fazzalari. Na esteira de sua teoria processual “estruturalista” (DIAS, 2012, p. 90), forjou concepção igualmente estrutural-procedimental da ação como “posição subjetiva composta” (FAZZALARI, 2006), que decorre de uma distinta acepção da “legitimação para agir”:
O emprego da estrutura do ‘processo’ consente, antes impõe, ordenar em um esquema amplo todos os atos lícitos e/ou devidos condutores de cada um dos protagonistas (juízes, auxiliares, partes) ao longo do curso do processo. Tal série de atos constitui, de fato, o conteúdo da sua ‘legitimação para agir’, a ‘situação legitimada’ de cada um. [...] Os atos que a lei processual imputa [...] podem obviamente ser vistos também pelo ângulo das ‘posições subjetivas’ (faculdades, poderes, deveres), derivando-as, como se disse, da valoração normativa dos atos: assim, para o ‘autor’ no processo civil, como para o “réu’ e para o ‘interveniente’, perfaz-se uma ‘posição subjetiva composta’ constituída das faculdades, dos poderes, dos deveres e cada um; para o juiz, configura-se uma outra tal posição, consistente na série dos seus deveres. A posição composta que rege a parte poder indicada com o nome de ‘ação’; aquela que rege o juiz (ou a um seu auxiliar), com o nome de ‘função’ (FAZZALARI, 2006, p. 500-501).
Curiosamente, da célebre tese do processo como procedimento em contraditório, Fazzalari o redefine, com perspicácia, em “entrelaçamento das ações” (FAZZALARI, 2006, p. 505):
É óbvio que as faculdades, os poderes, os deveres assinalados pela lei ao ‘réu’ não tem conteúdo igual àqueles assinalados ao ‘autor’ (ainda que entre as posições que compõem as duas ‘ações’ haja, e não poderia deixar de haver, simetria: exatamente para que ataque e defesa, a troca de golpes, possam ser paritários). De observar-se que também do ponto de vista de sua estrutura a ação de cada uma das partes é uma sequência (de posições jurídicas processuais) descontínua, porque em interseção com as ações das outras partes: o processo resultando, a esse ponto, do entrelaçamento das ações (FAZZALARI, 2006, p. 505).
Como se vê, ao contrário do caráter vestibular referido pela generalidade dos autores, para os quais o direito de ação tem expressão pontual no ato inaugural do procedimento, a ação de Fazzalari é serial e difusa, pois, em sendo situação legitimada composta, percebe-a em toda a extensão estrutural de seu “processo”, sendo própria tanto do autor, quanto do réu (FAZZALARI, 2006, p. 504-505).
4. AS CONOTAÇÕES POLÍTICAS EM TORNO DAS TEORIAS DA AÇÃO: CONFISSÕES AUTORITÁRIAS
Mencionada as especificidades teóricas de cada autor, impõe-se aludir às razões políticas que lhes pareciam comuns, a par do que se poderá esclarecer o sentido do anacrônico “autonomismo” que as sustenta.
Para tanto, a seguinte nota de Enrico Tullio Liebman às Instituições de Direito Processual Civil de Chiovenda traz alguns indicativos:
[Chiovenda] [...] conduz a sua demonstração da autonomia da ação com dois argumentos principais: a existência de casos em que se apresenta a ação tão só, sem que haja um direito subjetivo que deva satisfazer-se [...]; e a diferença de conteúdo da ação e do direito subjetivo, ainda quando concorra [sic], aquela tendente a uma atividade do órgão jurisdicional, este a uma prestação, positiva ou negativa, da parte contrária. Mas a teoria que ele defende é ainda a consequencia [sic] de causas mais gerais, que o decurso do tempo torna hoje mais evidentes: a transformação que se operou e se vem operando nas relações entre os indivíduos e o Estado, com a intervenção crescente dos poderes públicos em todos os setores e em todas as formas de atividades da sociedade humana, de tal sorte que mesmo onde os limites da sua intervenção não sofreram um deslocamento, se transformou a sua significação e, por isso, a sua natureza jurídica. Esta tendencia [sic], que caracteriza os nossos tempos, reflete-se naturalmente no processo civil; e este não se nos mostra então como instrumento posto a serviço dos indivíduos para a defesa de seus direitos, mas como função pública, exercida para a satisfação dum interesse coletivo, a tutela do direito objetivo, no qual se compreendem e se absorvem os interesses individuais. O juiz logra poderes mais amplos e maior liberdade na direção e decisão da causa, e age ponderando mais as exigências do seu ofício do que a vontade – outróra [sic] onipotente – das partes litigantes. Em relação ao que possam fazer as partes para obter a satisfação de seus direitos, se salienta e adquire importância capital a atividade dos órgãos jurisdicionais; é, pois, natural que a ação – como direito provocador desta atividade – adquira autonomia que antes não possuia [sic]. Não pode a ação ser simples manifestação do direito subjetivo privado, o qual já não é nem condição necessária nem finalidade principal do processo: tornou-se ela, ao contrário, um elemento separado, que se integra no grande quadro dos institutos processuais (LIEBMAN in CHIOVENDA, 1942, p. 48, grifo nosso).
Como se vê, à época de Chiovenda (entre os séculos XIX e XX), o discurso da “autonomia da ação” foi suscitado como hipótese de implementação processual da emergente hegemonia política do Estado perante a população, no bojo do esforço científico por consolidar um sistema jurídico-político centralizado, em que a autonomia da vontade individualista – apoiada no imanentismo - restasse substituída pelo imperium do Estado ressignificado como “gerente nato do bem-comum” (PAUPÉRIO apud DINAMARCO, 2009, p. 103).
Tratava-se, pois, de extinguir sistemas privatistas fundados na “autonomia da vontade” e em vias reparatórias inspiradas na autotutela. Ora, mesmo que mediada pelo Estado, a ação em viés imanentista implicava a redução do Estado a uma acéfala burocracia instrumental que, como atributo da personalidade individual, deixava-se conduzir, de fora, pelas “onipotentes vontades” litigiosas, num efetivo reforço da vingança privada.
Assim, o intento de ascensão estatal dependeria mesmo de uma nova perspectiva de ação, para além, portanto, do “significado primitivo das expressões agere e actio no mais antigo direito romano” (CALAMANDREI, 1962, p. 229, tradução nossa [18]), que expressariam o exercício das forças privadas na “luta material” (CHIOVENDA, 1942, p. 72) da autotutela; e que superasse também a dimensão de privatização estatal que conquistara, como “faculdade de impor a própria vontade por via judiciária” (DINAMARCO, 2009, p. 18).
Destarte, nas lições processuais clássicas, a ação desponta como mero poder de instalação da heteronomia: “direito a obter do juiz [...] a prestação necessária para a composição da lide” (CARNELLUTI, 2000, p. 367); “direito de iniciativa e de impulso, com o qual o cidadão põe em movimento o exercício de uma função pública” (LIEBMAN, 2003, p. 137); ou direito à “emanação de uma sentença de mérito” (BUZAID, 1943, p. 73); instituindo-se uma função pública jurisdicional que traduzisse a “substituição definitiva e obrigatória da atividade intelectual não só das partes, mas de todos os cidadãos, pela atividade intelectual do juiz” (CHIOVENDA apud MARINONI, 2010, p. 35).
Portanto, contra o individualismo da ação imanentista, o Estado moderno afirmou-se como “realidade de poder exercido sobre a população” (DINAMARCO, 2009, p. 112) mediante o deferimento social de uma “não-ação” (PEKELIS apud SILVA; GOMES, 2002, p. 19), expungindo-se a autonomia da vontade pelo efeito de uma ação processual como “direito de fazer agir o Estado e não direito de agir” (CINTRA, GRINNOVER, DINAMARCO, 2004, p. 252), definidora de um paradoxal direito de sujeição.
Causa perplexidade, porém, que tal noção, oriunda de estágio pré-constitucional dos estudos do Processo, subsista nas obras de juristas brasileiros que puderam conhecer a Constituição brasileira de 1988.
Atestando de ser “uma realidade a busca de proteção pelas pessoas, seja na família, seja no patrão, no chefe, no Estado, nos dirigentes, nos juízes” (DINAMARCO, 2009, p. 101); entendem o direito de ação como o pífio direito de invocar “a proteção jurisdicional do Estado” (SILVA; GOMES, 2002, p. 62); um “direito à jurisdição [...], de natureza pública por referir-se a uma atividade pública, oficial, do Estado” (TEORODO JR., 2005, p. 48); já que o “jurisdicionado tem direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada” (NERY JR., 2002, p. 101).
Assim, a pretexto de se ter suplantado o sistema processual privatista, em que o juiz era mero auxiliar material de soberanos indivíduos em contenda, estatui-se um processo de destacada opressão estatal, pelo qual “o Estado imporá com a sua jurisdição imperativa a força do seu direito” (DINAMARCO, 2009, p. 181), com espaço para sofisticados requintes de autoritarismo:
Enquanto se pensa no poder institucionalizado em algum pólo de poder (especificamente, no Estado), é inadequada a tentativa de conceitua-lo em torno da idéia de ‘participação no processo decisório’ (KAPLAN-LASSWELL). O Estado comanda o processo decisório e decide ele próprio, impondo depois a sua decisão. Não é correto, sob esse prisma, falar em participação. (DINAMARCO, 2009, p. 133).
Demonstra-se, pois, que o tradicional discurso da “autonomia da ação” – em que pese a aparência inofensiva, dado refletir, terminologicamente, a mera acomodação técnico-formal da ação e do processo em esfera disciplinar específica – contribui para o assentamento da Cidadania no polo passivo do Direito, porquanto reduz o direito de ação, em pleno Século XXI, à sua arqueológica feição de “contrapartida da proibição da realização privada dos direitos” (MARINONI, 2010, p. 209). Por conseguinte, os destinos sociais ficam sujeitos à vontade de burocratas, admiráveis em sua generosidade (DINAMARCO, 2009, p. 206) no exercício autoritário da jurisdição.
5. A TEORIA NEOINSTITUCIONALISTA DO PROCESSO COMO SUPORTE COMPRENSIVO AO DIREITO DE AÇÃO EM BASES CONSTITUCIONAIS
A exemplo das inúmeras cogitações desenvolvidas por alunos e ex-alunos do Prof. Dr. Rosemiro Pereira Leal, essa pesquisa contou com o legado de seu fecundo empenho científico, consistente na transposição da Epistemologia de Karl Popper ao mundo da Ciência do Direito, por entender que as respostas ofertadas em sua teoria neoinstitucionalista do processo dão conta de uma compreensão democrática do direito, especialmente a partir da revisão conceitual que imprime ao instituto jurídico do Direito de Ação.
Em função mesmo deste marco teórico, é preciso assentar, primeiro, a eidética do Processo (sua natureza jurídica), dada a centralidade que lhe é reservada nessa ordem de cogitações não-instumentalista.
Na teoria neoinstitucionalista, ao se refutar a suposta “inaptidão do processo a criar direitos” (DINAMARCO, 2009, p. 127) e seu estudo como inerte técnica de aplicação pelo Estado dos “desígnios do direito material” (DINAMARCO, 2009, p. 226); o processo é a instituição jurídico-constitucionalizada “problematizante e autoproblematizável, no plano jurídico-estatal-discursivo, de abertura a todos de testificação incessante das certezas postas pela lei” (LEAL, R., 2002, p. 144), como metodologia de “correição de falibilidade do ordenamento jurídico” (LEAL, R., 2002, p. 119).
É que,
A partir de Popper, com a elaboração de uma nova lógica para a conceituação do que seja científico numa perspectiva de falibilidade das afirmações (dogmatizações) do discurso do conhecimento, é possível, no campo do direito, para considerá-lo científico, conjecturar que o discurso legal só serviria à ciência moderna numa versão falibilista na qual o direito haveria de se oferecer expressamente a possibilidade de fiscalização (correição) continuada, como quer Habermas, desde o ponto decisório de sua criação até o momento de aplicação (LEAL, R., 2002, p. 159-160).
Destarte, da proposta neoinstitucionalista, colhe-se o processo como a recepção jurídica, promovida constitucionalmente, do método epistemológico popperiano de falseamento dos conhecimentos humanos relativos à ordem jurídica, no particular da Ciência do Direito, ante sua inescapável falibilidade:
O falibilismo do discurso humano em Popper, como padrão dialógico designante de teorias críticas e criticáveis que se distinguem dos juízos de razoabilidade determinística e enganosa da ideologia, exige, para uma compreensão permanente testificadora (falseadora) das certezas dos conceitos emitidos, a problematização insistente, por teorias (proposições) dadas à crítica, do mundo da realidade fenomênica [...]. (LEAL, R., 2002, p. 117).
Nesse sentido, desde os conceitos fundamentais de Norma e Ordem Jurídica passam a sofrem revisitação a partir de Popper.
Contrariando-se o fatalismo positivista das ordens materiais adjetivantes, instiladas do monólogo legal ou do substrato ético-social, como que portadoras da “verdade oculta numa ontologia universal de bases descartianas, kantistas ou hegelianas” (LEAL, R., 2002, p. 58); a Ordem Jurídica é desmitificada em discurso humano - estoque teórico de razões discursivas, enunciadoras de conhecimentos e proposições pretensamente reitoras do mundo político-social, dotadas, porém, de uma “imperatividade não imunizável” (LEAL, R., 2002, p. 144), porquanto confessadamente falíveis.
Ademais, o paradigma jurídico de direito democrático também demanda o abandono de teorias que ontologizam a Norma Jurídica numa órbita a-processual, ao se lhe atribuir “ora uma qualidade formal abstrata (imperativo intrínseco substancializado), ora um substrato teleológico numa ordem pressuposta e já intrinsecamente vigorante no mundo empírico” (LEAL, R., 2002, p. 77). Segundo Pereira Leal:
[...] a noção de um direito essencialista [...] é outro devaneio cósmico que acopla norma e poder normativo num ponto metafísico só alcançável por mentes predestinadas. Jamais imaginariam esses seguidores da corrente essencialista do direito uma condição discursivo-democrática, pelo devido processo, na base da produção e fiscalização normativa, de vez que ainda insistem na convicção sociologista ou kelseneana de que, embora possa a norma advir de um poder político concretizador de fatos ou valores ou de uma razão universal, já se acharia pronta em sua unidade ontológica como mensageira fantasmal do dever-ser e inocularia na forma legislativa para se deixar decifrar por um decididor pitonizado ou alquimista maravilhoso. (LEAL, R., 2002, p. 73).
Nesse sentido, contra o engodo do “saber objetivado de um eu transcendental ou de um eu empírico (situado) indicativo do que seja válido para todos” (LEAL, R., 2002, p. 103), Pereira Leal ensina que “o que se conquistou, com a democracia jurídica, a partir da legalidade, é o direito fundamental de instaurar uma aprendizagem processual permanente para legitimar a validade do direito vigente (jurisdiscência)” (LEAL, R., 2002, p. 68), pois que
Admitir que as normas jurídicas sejam cápsulas nas quais os legisladores depositam seus valores e que estes devam coincidir com os do intérprete aplicador da lei é afastar o apelo mais significativo do direito pós-moderno a se concretizar, qual seja o da norma processual propiciar a erradicação de valores de uma realidade (existência) arcaica e opressiva, erigindo novos conteúdos proposicionais de uma nova ordem jurídica em padrões teóricos compatíveis com o paradigma teórico constitucionalmente adotado. (LEAL, R., 2002, p. 111).
Daí que, em direito democrático, a Norma Jurídica não é senão a proposição teórica que subsista não superada da testificação jurídica, entre as tantas integrantes da falível ordem jurídico-proposicional, pelo que adquire o status normativo, como título provisório, pelos “níveis de resistência teórica” (LEAL, R., 2002, p. 144) processualmente demonstrados, a ofertar o “melhor argumento para o decidir” (LEAL, R., 2002, p. 144).
É dizer, afinal, com Luiz Moreira, que “a normatividade deixa de ser imediata para tornar-se mediata. Em uma palavra, só adquirem obrigatoriedade as questões que puderem resistir aos questionamentos do processo democrático” (MOREIRA apud LEAL, R., 2002, p. 76).
E se, na conjectura neoinstitucionalista, o objeto dessa “aprendizagem processual” democrática é o discurso normativo-proposicional testificador das assertivas legais, por certo que os sujeitos do discurso – jurisdicional, por assim dizer – não se restringem aos membros da estatalidade, como supõe a doutrina de Dinamarco, quando acata o viés pedagógico do processo de Ángeles, como “meio docente poderoso na educação do povo” (ÁNGELES apud DINAMARCO, 2009, p. 193) pela atuação da magistratura.
Nesse sentido ao pressuposto epistemológico objetivo - a falibilidade da ordem jurídica -, soma-se exigência subjetiva: a assunção de soberania pelo Povo, como condição à democraticidade do direito, pois que “[...] o PROCESSO como direito de primeira geração (instituição jurídica constituinte e constituída de produção de direitos subsequentes) é direito fundamental de eficiência autodeterminativa da comunidade jurídica” (LEAL, R., 2002, p. 124).
Por isso que, por esta teoria processual - que investe o Direito de uma universalidade de sujeitos constituintes (LEAL, R., 2002, p. 89), em concepção discursiva radicalmente isonômica -, o direito de ação assume renovada conotação. Libertado do secular ranço da sujeição, recepciona o teor da autodeterminação popular.
Numa palavra, o direito de ação é u título universal garantidor da “plebiscitarização da fiscalidade jurídica” (LEAL, R., 2002, p. 144) em face de uma “legalidade que se [permita], em conteúdos fundamentais, uma reconstrutividade por procedimentos abertos a todos destinatários de direitos” (LEAL, R., 2002, p. 160).
Vale dizer, em contraponto à festejada “disposição a obedecer” (DINAMARCO, 2009, p. 164) de sociedades entregues ao jugo autoritário de gestores sacerdotizados, forjados em “condições favoráveis, entre as quais têm grande valor a autoridade [de uns] e a docilidade [de outros]” (CARNELUTTI apud LEAL, R., 2002, p. 20); Leal oferta uma teoria processual em que “o princípio da obediência do destinatário é substituído pelo princípio da isocrítica: supõe-se que cada um seja dotado de uma faculdade de julgar o verdadeiro e o falso” (WOLFF, 1999, p. 75 apud LEAL, R., 2002, p. 158), a fundamentar o compartilhamento de uma igualdade constituinte da normatividade por toda comunidade jurídica.
Daí que sua proposição é “devolutiva ao povo, por habilitações de todos ao devido processo legal, da fiscalidade soberana, direta e simultânea, das esferas de produção e aplicação do direito” (LEAL, R., 2002, p. 171). Assim, em preciosíssima proposta para o atingimento da Democracia, “cada qual do povo (quisquis ex populo), igualando-se a cada qual dos membros dos tribunais” (LEAL, R., 2002, p. 165, grifo nosso), é coautor da normatividade, no nível constituído do direito (devido processo legal), mediante o suposto principiológico da isonomia máxima entre os interpretantes (LEAL, R., 2002, p. 184).
Em direito democrático, pois, é inaceitável continuar a tratar o direito de ação em correlação com uma jurisdição heterônoma de intelecção totalitária, a pretexto de um generoso “acesso à justiça” por compensação ao banimento histórico da autotutela, como o fazem renomados processualistas brasileiros. A propósito, Leal leciona que:
As decisões, nessas intrincadas cogitações, não teorizam os fundamentos de suas asserções, mas ideologizam, por estagnação interpretativa, a teoria do direito democrático pelo apregoamento de um ‘acesso à Justiça’ a todos sem que igual acesso se ofereça¸ de modo amplo e irrestrito, a instauração de procedimentos para correição generalizada do sistema jurídico como inclusão de todos à concreção compartilhada e contínua do direito democrático constitucionalizado pela garantia insuprimível do DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. (LEAL, R., 2002, p. 124).
É dizer, a partir da teoria neoinstitucionalista do processo, é possível cogitar de um direito de ação que se assume como direito-de-jurisdição – e não como o terceirizante “direito à jurisdição”.
Nessa renovada proposição, adequada à edificação de “comunidades jurídicas autoras, simultaneamente destinatárias, confirmadoras, reconstrutoras e operadoras do Estado democrático de direito discursivamente instituído” (LEAL, R., 2002, p. 28), o direito de ação guarda a potência democrática de uma autonomia pública jurisdicente, propositiva dos rumos político-sociais segundo a teoria normativa (juízo discursivo de constitucionalidade da teoria legal) explanada procedimentalmente.
Trata-se, pois, de um direito de ação subjetivamente pós-autonômico. Isto é, embora assimile o aspecto formal consistente no alojamento da ação em isolado domínio normativo (autonomismo), não se satisfaz com a motivação política da ruptura teórica com o imanentismo, qual seja, a investidura do Estado em soberania política autoritária, a refletir no perfil heterônomo de uma jurisdição neutralizadora da Cidadania.
Assim, é o direito de ação – não um direito de sujeição ao intelecto judicante hierarquizado – e sim o título universal da assunção popular de competência teorizante implantadora da normatividade.
Portanto, compreende também uma feição objetivamente neo-imanentista, que decorre – não do intuito de repristinar Savigny ou Putcha – da centralidade do Processo na estruturação da ordem normativa.
A este respeito, já intuía Calmon de Passos (1999):
[...] o processo é algo que integra o próprio ser do produto, tem como ele uma relação orgânica, não instrumental. [...] Se o Direito é apenas depois de produzido, o produzir tem caráter integrativo, antes que instrumental e se faz tão substancial quanto o próprio dizer o Direito, pois que o produto é, aqui, indissociável do processo de sua produção, que ele influi em termos de resultado. O produto também é processo, um permanente fazer, nunca um definitivo feito (CALMON DE PASSOS, 1999, p. 24).
Assim, repudiando-se a redução do processo a método coercitivo ratificador de um direito pronto e indestrutível – referido desde Chiovenda (1942, p. 80-81) a Dinamarco (2009, p. 225), passando inclusive e surpreendentemente por Fazzalari (2006, p. 135) -; o neo-imanentismo aqui conjecturado interpreta a relação direito de ação-direito material segundo uma imanência de núcleo processual.
É que, ao direito-de-ação na contemporaneidade, atribui-se uma potência constituinte, como sendo designativo da “auto-inclusão do legitimado processual na comunidade jurídica para construção conjunta da sociedade jurídico-política” (LEAL, R. 2002, p. 150), segundo suas autorais proposições normativas procedimentalmente teorizadas.
Portanto, contemporaneamente, o direito de ação é que constitui o prius processual de gestação plebiscitária da norma, como eixo de compreensão do Estado Democrático de Direito.
CONCLUSÃO
Confrontando as mais relevantes teorias em torno do direito de ação, surge, das entrelinhas, o nem-sempre-dito pelas escolas processuais: os fundamentos políticos das rupturas conceituais. Daí, é possível perceber a insuficiência, ao nível das atuais exigências democráticas, do ainda homenageado “autonomismo da ação”, uma encomenda publicista diretamente responsável pela precarização do discurso popular no direito processual moderno e, hoje, pela inviabilização do paradigma jurídico de direito democrático.
De toda maneira, sob a Constituição de 1988, cabe-nos compreender o direito de ação como o elo processual entre o Povo e a Norma Democrática - título universal da competência popular para a pronúncia de discursos implantadores da normatividade
RODRIGO DE PAULA GARCIA CAIXETA
Graduado em Direito pela PUC Minas (2013), especialista em Direito Processual Penal pela Universidade Anhanguera/Uniderp (2015) e em Direito Administrativo pela Estácio de Sá (2017).
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