RELAÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIZAÇÃO ADMINISTRATIVA COM O COMBATE À CORRUPÇÃO E À IMPUNIDADE: ADVENTO DA LEI Nº. 12.846/2013 - Jus.com.br

[1] PIRES, Júlio Manuel. Níveis de Escolaridade e Rendimentos do Trabalho: evidências para o Brasil na Década de 1990. Disponível em <http://www.pucsp.br/eitt/downloads/v_ciclo_debate/V_Ciclo2007_ Julo_Pires_EScolaridade_e_Rendimento.pdf>. Acessado em 13.09.2014.

[2] A “Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais” da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE (Decreto nº. 3.678/2000), a “Convenção Interamericana de Combate à Corrupção” – Organização dos Estados Americanos – OEA (Decreto nº. 4.410/2002) e a “Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção” da Organização das Nações Unidas – ONU (Decreto nº. 5.687/2006).

[3] Art.173 (...)

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

[4] Art. 225 (...)

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

[5] Fato constatado por meio de uma pesquisa desenvolvida, em 2014, pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE em parceria com a Worldwide Independent Network of Market Research (WIN), realizada em 65 países, com 66.806 entrevistados, mostra que 21% citam a corrupção como o principal problema do mundo. No Brasil, esse índice foi de 29%. IBOPE. A Corrupção é o pior problema mundial, aponta pesquisa <http://www.ibope.com.br/pt-br/relacionamento/imprensa/releases/Paginas/Corrupcao-e-o-principal-problema-mundial,-aponta-pesquisa.aspx> acessado em 30 de out. de 2014.

[6] Passagens bíblicas nas quais se pode identificar a ideia de corrupção: Não aceite suborno, porque o suborno cega quem tem os olhos abertos e perverte até as palavras dos justos. Êxodo, 23:8.

Não perverta o direito, não faça diferença entre as pessoas, nem aceite suborno, pois o suborno cega os olhos dos sábios e falseia a causa dos justos. Deuteronômio, 16:19.

Como se transformou em prostituta a cidade fiel! Antes era cheia de direito, e nela morava a justiça; agora está cheia de criminosos! A sua prata se tornou lixo, o seu vinho ficou aguado. Os seus chefes são bandidos, cúmplices de ladrões: todos eles gostam de suborno, correm atrás de presentes; não fazem justiça ao órfão, e a causa da viúva nem chega até eles. Isaías, 1:21-23. (Bíblia Sagrada, edição pastoral. São Paulo: Paulus Editora, 1990. p. 91, 805 e 903).

[7] Ibidem. p. 205

[8] CARVALHO, José Murilo de. Passado, Presente e Futuro da Corrupção Brasileira. In: AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMARÃES, Juarez; STARLING, Heloisa Maria Murgel (org.). Corrupção: ensaios e críticas. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008. p. 237.

[9] “Mensalão” foi o nome dado ao escândalo de corrupção política mediante compra de votos de parlamentares no Congresso Nacional do Brasil, que ocorreu entre 2005 e 2006. O caso teve como protagonistas alguns integrantes do governo do então presidente Luiz Inácio Lula da Silva, membros do Partido dos Trabalhadores e de outros partidos, sendo objeto da ação penal de número 470, movida pelo Ministério Público no Supremo Tribunal Federal.

[10] Nome dado à operação da Polícia Federal, que iniciou a fase ostensiva em março 2014, com o objetivo de investigar um grande esquema de lavagem e desvio de dinheiro, envolvendo a Petrobras, grandes empreiteiras do país e políticos.

[11] Op. cit. p. 239.

[12] Pesquisa divulgada em 2010, com dados apurados até 2009. DECONTEC – FIESP. Relatório – Corrupção: custos econômicos e propostas de combate. Março de 2010. Disponível em <http://www.fiesp.com.br/indices-pesquisas-e-publicacoes/relatorio-corrupcao-custos-economicos-e-propostas-de-combate/>. Acessado em 21/08/2014.

[13] O relatório da FIESP é bem claro quanto aos prejuízos provisionados com a corrupção: “As perdas econômicas e sociais do Brasil com a corrupção foram estimadas considerando um nível de corrupção percebida no país igual à média de uma cesta de países Selecionados. Se o Brasil possuísse um nível de percepção da corrupção igual a média desses países de 7,45, o produto per capita do país passaria de US$ 7.954 a US$ 9.184, ou seja, um aumento de 15,5% na média do período 1990-2008 (equivalente a 1,36% ao ano). Isto corresponde a um custo médio anual da corrupção estimado em R$ 41,5 bilhões, correspondendo a 1,38% do PIB (valores de 2008). Se o controle da corrupção fosse ainda mais rigoroso, estima-se que todos os recursos liberados da corrupção para as atividades produtivas (isto é, o custo médio anual da corrupção) chegue a R$ 69,1 bilhões (valores de 2008), correspondentes 2,3% do PIB. No entanto, este valor corresponde a um referencial teórico, em que se considera um nível de percepção da corrupção tendendo a zero, condição que não foi observada por nenhum país até então”. DECONTEC – FIESP. Relatório – Corrupção: custos econômicos e propostas de combate. Março de 2010. Disponível em <http://www.fiesp.com.br/indices-pesquisas-e-publicacoes/relatorio-corrupcao-custos-economicos-e-propostas-de-combate/>. Acessado em 21/08/2014.p.04.

[14] Ibidem. p. 21.

[15] Ibidem. p. 21.

[16] Ibidem. p. 21.

[17] O termo agentes públicos empregado compreende: agentes ocupantes de cargo eletivo; servidores concursados ou ingressos na forma do art. 19 da ADCT da CF/88, mesmo que não estáveis; empregados públicos; ocupantes de cargo em comissão, sendo quaisquer desses integrantes da Administração Pública direta ou indireta, além dos prepostos de concessionárias de serviços públicos e demais pessoas jurídicas em que haja participação financeira do Estado.

A melhor definição para a expressão adotada encontra-se no art. 2º, da Lei nº. 8.429/92: “Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior [art. 1º...a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.]”.

[18] Corrupção passiva

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

[19] Corrupção ativa

Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

[20] Corrupto e corruptor não respondem apenas na esfera penal, podendo, não raro, as circunstâncias que ensejaram a corrupção se subsumirem a outras instâncias de responsabilização autônomas, como a civil e administrativa. Exemplificativamente, pode-se aplicar a ambos os dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa (8.429/92) e, somente aos servidores públicos, as sanções disciplinares previstas na Lei nº. 8.112/90.

[21] Organização não governamental vinculada à Transparência Internacional (IT, em inglês), a qual se dedica ao combate à corrupção e calcula anualmente, desde 1995, o Índice de Percepção da Corrupção (CPI, em inglês) para mais de 100 países.

[22] Transparência Brasil e Kroll – The Risck Consulting Company. Fraude e corrupção no Brasil: a perspectiva do setor privado. Pesquisa realizada em novembro de 2002. Disponível em < http://www.transparencia.org.br/docs/perspec-privado-2003.pdf> acessado em 20/01/2015.

[23] Ibidem. p. 03.

[24] Ibidem. p. 07-13.

[25] Ibidem. p. 13.

[26] CARVALHO FILHO, Luís Francisco. Impunidade no Brasil Colônia e Império. SciELO. Estud. av. vol.18 no.51 São Paulo May/Aug. 2004. Disponível em <http://dx.doi.org/10.1590/S0103-40142004000200011>, acessado em 22/01/2015.

[27] A decisão administrativa, dentro do prazo prescricional - normalmente de 5 anos - sempre é passível de revisão pelo Poder Judiciário. No entanto, enquanto esta não for questionada em juízo, o seu deliberado descumprimento, sem que existam meios hábeis a garantir a execução, configura a impunidade.

[28] A decisão judicial precisa ser de aplicação imediata, ou seja, não caber recurso com efeito suspensivo, ou já ter transitado em julgado.

[29] A anistia é inaplicável aos delitos que se referem a “pratica de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afim, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.” (art. 2º, Lei 8.072 /1990).

[30] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. São Paulo: Ed. RT, 2014.p.1051.

[31] SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p.848.

[32] CUSTÓDIO FILHO, Ubirajara In SANTOS, José Anacleto Abduch; BERTONCINI, Mateus; CUSTÓDIO FILHO, Ubirajara. Comentários à Lei nº. 12.846/2013: Lei anticorrupção. 1ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 57.

[33] O melhor conceito normativo de poder de polícia encontra-se no art. 78, do Código Tributário Nacional: “Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966 )”.

[34] Art. 57. A relevação de multas applicadas em virtude de lei ou de contractos celebrados com a administração publica depende de assentimento prévio do Tribunal de Contas.

[35] Art. 136. Os fornecedores ou executantes de obras ou serviços estarão sujeitos às seguintes penalidades: (Revogado pelo Decreto-lei nº. 2.300, de 1986)
I- Multa, prevista nas condições de licitação.
II - Suspensão do direito de licitar, pelo prazo que a autoridade competente fixar, segundo a gradação que fôr estipulada em função da natureza da falta.
II - Declaração de inidoneidade para licitar na Administração Federal.
Parágrafo único. A declaração de inidoneidade será publicada no órgão oficial.

[36] A única restrição à sanção de multa encontra, ainda hoje, respaldo legal no Decreto nº. 22.626/33 (“Lei da Usura”), que prevê em seu art. 9º, não ser válida a cláusula penal superior a importância de 10% do valor da dívida.

[37] Art. 71. A recusa injusta do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o as penalidades aludidas no artigo 73, ainda que não tenha sido caso de licitação. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.360, de 1987)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos dos arts. 23, § 2º, e 54, § 2º, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições, inclusive quanto a prazo e preço, das propostas pelo primeiro adjudicatário. (Incluído pelo Decreto-lei nº 2.348, de 1987)

Art 72. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, fixada na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas neste Decreto-lei.

§ 2º A multa será descontada dos pagamentos ou da garantia do respectivo contrato, ou, ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 73. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.360, de 1987)

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Federal, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.360, de 1987)

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 dias úteis. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.360, de 1987)

§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV é de competência exclusiva do Ministro de Estado, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 dias da abertura de vista.

Art 74. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou profissionais que, em razão dos contratos regidos por este Decreto-lei:

I - praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal, no recolhimento de quaisquer tributos;

II - praticarem atos ilícitos, visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrarem não possuir idoneidade para contratar com a Administração, em virtude de atos ilícitos praticados.

[38] OLIVEIRA, José Carlos de. Princípios e Elementos do Processo Licitatório. Disponível em < http://www.acervodigital.unesp.br/bitstream/123456789/65615/2/a2_m01_s03_l06_Print.pdf>, acessado em set de 2014.

[39] Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.

[40] Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

[41] A reabilitação é o ato de ressarcir a Administração pelos prejuízos causados, conforme se depreende do art. 87, inciso IV, da Lei nº. 8.666/93,

[43] Lei nº. 10.520, de 17/06/2002: Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

[44] Nessa mesma esteira os atos normativos regulamentadores, Decreto nº. 3.555, de 03/08/2000 (regulamenta a modalidade pregão, mais precisamente, na forma presencial) e Decreto nº. 5.450, de 31/05/2005 (regulamenta o Pregão na forma eletrônica).

Decreto nº. 3.555, de 03/08/2000: Art. 14. O licitante que ensejar o retardamento da execução do certame, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito prévio da citação e da ampla defesa, ficará impedido de licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de até cinco anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF, e no caso de suspensão de licitar, o licitante deverá ser descredenciado por igual período, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato e das demais cominações legais.

Decreto nº. 5.450, de 31/05/2005: Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF.

[45] Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:

I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;

II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso;

III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado;

V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;

VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou

VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato.

§ 1o A aplicação da sanção de que trata o caput deste artigo implicará ainda o descredenciamento do licitante, pelo prazo estabelecido no caput deste artigo, dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica.

[46] A Lei nº. 12.462/2011 inovou em relação à Lei nº. 10.520/02, que não prevê expressamente a aplicação das penalidades previstas nos arts. 86 a 88 da Lei nº. 8.666/1993 às licitações e contratos da modalidade pregão.

[47] Lei nº. 12.462/2011, art. 47:[...]§ 2o As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licitações e aos contratos regidos por esta Lei.

[48] Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

[49] Lei nº. 10.520, de 17/06/2002: Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. (grifos imiscuídos).

[50] Lei nº. 12.462/11: Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:

[...]

V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato;

VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou

[51] Art 115 - A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da Justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica.

Parágrafo único - Os Poderes Públicos verificarão, periodicamente, o padrão de vida nas várias regiões da País.

Art 116 - Por motivo de interesse público e autorizada em lei especial, a União poderá monopolizar determinada indústria ou atividade econômica, asseguradas as indenizações, devidas, conforme o art. 112, nº 17, e ressalvados os serviços municipalizados ou de competência dos Poderes locais.

Art 117 - A lei promoverá o fomento da economia popular, o desenvolvimento do crédito e a nacionalização progressiva dos bancos de depósito. Igualmente providenciará sobre a nacionalização das empresas de seguros em todas as suas modalidades, devendo constituir-se em sociedades brasileiras as estrangeiras que atualmente operam no País.

Parágrafo único - É proibida a usura, que será punida na forma da Lei.

[52] Art 135 - Na iniciativa individual, no poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo, exercido nos limites do bem público, funda-se a riqueza e a prosperidade nacional. A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gestão direta.

[53] O Decreto-Lei nº 869/38 ficou a cargo do jurista e Ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Hungria. Posteriormente, na ocasião do projeto de Lei nº 1.521, o mesmo Nelson Hungria declarou que o Decreto-lei nº 869/38 foi “elaborado de afogadilho”, pois, visto que “encomendado com urgência tive que organizá-lo um tanto atabalhoadamente.”. SOUZA, Washington Peluso Albino de. Achegas à Lei 8.884/94. In: ROCHA, João Carlos de Carvalho [et.al.] (coord.). Lei Antitruste: 10 anos de combate ao abuso de poder econômico. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 266. Ana Paula Martinez destaca pesquisa realizada por Bejamin M. Shieber, tendo o doutrinador concluído que: “um exame da jurisprudência e de livros da doutrina revelou um só caso em que os dispositivos antitrustes do Decreto-lei [nº 869/38] foram executados, e isso aconteceu não em um processo judicial mas em um parecer do Consultor-Geral da República respondendo a uma consulta da Standard Oil Company of Brazil” (MARTINEZ, Ana Paula . Controle de Concentrações Econômicas no Brasil: passado, presente e futuro. Revista do IBRAC. v. 18. p. 15, 2010. apud SHIEBER, Bejamin M.. Abusos do poder econômico. São Paulo: RT, 1966, p.6).

[54] A Coimissão de Defesa Econômica – CDE era composta por cinco membros nomeados pelo Presidente da República e integrantes dos seguintes Ministérios: Fazenda, Relações Exteriores, Justiça e Negócios Interiores, Guerra e Trabalho, Indústria e Comércio.

[55] Art. 4º Compete à C.D.E.;

a)	determinar, conforme os casos, a fiscalização, administração, liquidação ou desapropriação de bens e direitos de pessoas naturais ou jurídicas, compreendidas no Decreto-lei n. 4.166, de 11 de março de 1942;
b)	providenciar a venda desses bens e direitos, em concorrência pública, a brasileiros ou empresas idôneas, a estas quando haja maioria de brasileiros;
c)	providenciar a desapropriação e venda de materiais julgados estratégicos ou essenciais, que estejam retidos;
d)	resolver, por solicitação ou "ex-officio", a recisão ou forma de liquidação dos contratos em que sejam partes pessoas cuja atividade econômica se torne necessário reprimir; e
e)	determinar a desapropriação ou utilização provisória de patentes e marcas de fábrica de propriedade de pessoas naturais ou jurídicas, cuja atividade seja contrária à segurança nacional.

[56] Decreto-lei nº. 4.807/42: Art. 5º Ficam sujeitas à jurisdição da C.D.E. e aos efeitos dos decretos-leis ns. 3.911 e 4.166 as pessoas naturais ou jurídicas de qualquer nacionalidade, cuja atividade seja julgada contrária à segurança nacional.

[57] Decreto-lei nº. 7.666/45: Art. 21. Compete privativamente à C.A.D.E.:

a) julgar a existência ou inexistência, em cada caso concreto que lhe fôr presente de atos ou práticas contrários aos interesses da economia nacional, ou nocivos ao interêsser público, ou da coletividade;

b) delimitar as áreas de terra para aplicação do art. 1º, III;

c) decretar e executar a intervenção em empresas, nos têrmos dêste Decreto-lei;

d) organizar a lista das indústrias bélicas, básicas e de interêsse nacional para os efeitos do disposto neste Decreto-lei;

e) conceder ou negar as autorizações de que cogitam os artigos 8º e 11, bem como as apravações a que se refere o art. 14;

f) fiscalizar a realização do capital das emprêsas a que se refere o artigo 8º;

g) receber. processar e julgar tôdas as representações que lhe sejam feitas por qualquer pessoa denunciando atos contrários ou nocivos aos interêsses públicos ou da economia nacional;

h) fiscalizar a execução dos serviços públicos concedidos pelo Estado, bem como aplicar as penalidades previstas nos respectivos contratos.

[58] Art 148 - A lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.

[59] Art. 43. Decidindo pela procedência da representação e proclamando determinado ato ou atos como de abuso do poder econômico, o CADE, ouvida a Procuradoria, fixará prazo para que os responsáveis, de acôrdo com as circunstâncias, cessem sua prática, multando-os de 5 (cinco) a 10.000 (dez mil) vêzes o valor do maior salário-mínimo vigente no País, na data da decisão.
§ 1º O prazo a que se refere êste artigo contar-se-á a partir da data da publicação da decisão do CADE no Diário Oficial da União.
§ 2º A decisão do CADE será publicada dentro de cinco dias no Diário Oficial da União.

Essa redação foi alterada pela Lei nº. 8.035/90, passando a dispor que:

Art. 43. Verificada a procedência da representação e proclamado determinado ato ou atos como de abuso do poder econômico, o CADE, ouvida a Procuradoria, fixará prazo para que os responsáveis, de acordo com as circunstâncias, cessem sua prática, multando-os de duzentas mil a cinco milhões de vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional - BTN, da data de decisão.

[60] Art. 17. Compete ao CADE: [...]

p) propor a desapropriação do acervo de emprêsas nos casos previstos nesta lei;

[61] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

IV - livre concorrência;

[...]

[62] Art. 173 [...]

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

[63] Decorrente da Medida Provisória nº. 218, de 03/09/1990, da Mediada Provisória nº. 246, de 13/10/1990, e da Medida Provisória nº. 276, de 05/12/1990.

[64] Art. 7º Verificada a procedência da representação, a SNDE, em circunstanciado relatório final, que evidenciará os fundamentos de seu juízo, recomendará ao agente as medidas de correção cabíveis, com fixação de prazo para o seu atendimento, e encaminhará o processo ao Cade para as medidas de sua competência, as quais serão adotadas no prazo de cento e vinte dias, prorrogáveis por mais noventa dias.

§ 1º Desatendida a recomendação, a SNDE providenciará, conforme o caso, cumulativa ou alternadamente:

a) a declaração de inidoneidade do agente para fins de habilitação em licitação ou contratação, promovendo a publicação do ato no órgão oficial;

b) a inscrição do agente no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

c) a recomendação de que não seja concedido ao agente parcelamento de tributos federais por ele devidos; e

d) solicitará ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) que delibere, liminarmente, sobre a prática ilícita e determine sua imediata cessação, se for o caso, até final julgamento do processo.

§ 2º As providências tomadas pela SNDE, nos termos deste artigo, permanecerão em vigor até o completo atendimento, pelo agente, do inteiro teor da recomendação, observado o disposto no § 3º.

§ 3º Verificando a SNDE o completo atendimento, pelo agente, das recomendações, e desde que não se trate de reincidência, serão canceladas as sanções adotadas nos termos das alíneas a , b e c do § 1º, e feita a devida comunicação ao Cade, que deliberará sobre a suspensão ou não dos procedimentos porventura iniciados.

§ 4º Em caso de reincidência, as sanções aplicadas pela SNDE permanecerão em vigor por um período não inferior a doze meses nem superior a trinta e seis meses, contados da data do reconhecimento, pelo órgão, da cessação das práticas daquelas sanções. (grifos imiecuídos)

[65] Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011).

I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável;

[66] Na hipótese de inviabilidade de quantificação do valor da multa por meio do faturamento do exercício anterior, o art. 23, inciso III, da Lei n. 8.884/94 previa que: III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. (Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.95)

[67] Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011).

II - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida por empresa, multa de dez a cinqüenta por cento do valor daquela aplicável à empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.

III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. (Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.95)

Parágrafo único. Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011).

I - a publicação, em meia página e às expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por dois dias seguidos, de uma a três semanas consecutivas;

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos;

III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:

a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do infrator;

b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

[68] Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante:

a) ajuste ou acordo de empresas;

b) aquisição de acervos de empresas ou cotas, ações, títulos ou direitos;

c) coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas;

d) concentração de ações, títulos, cotas, ou direitos em poder de empresa, empresas coligadas ou controladas, ou pessoas físicas;

e) cessação parcial ou total das atividades da empresa;

f) impedimento à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente.

II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

III - discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por ajustes ou acordo de grupo econômico, com o fim de estabelecer monopólio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;

IV - açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;

V - provocar oscilação de preços em detrimento de empresa concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante ajuste ou acordo, ou por outro meio fraudulento;

VI - vender mercadorias abaixo do preço de custo, com o fim de impedir a concorrência;

VII - elevar, sem justa causa, os preços de bens ou serviços, valendo-se de monopólio natural ou de fato.

VII - elevar sem justa causa o preço de bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. (Revogado pela Lei nº. 12.529, de 30 de novembro de 2011)

[69] Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.

§ 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.

Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos;

III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;

IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:

a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito;

b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade;

VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e

VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

[70] Pode-se mencionar como disciplina pontual na Lei Antitruste (Lei nº. 12.529/11) de responsabilização administrativa da pessoa jurídica por fraude contra a Administração, que não se limita à matéria de defesa da concorrência, a disposição constante de seu Art.36, §3º [...]

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

[...]

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

[71] Pode-se mencionar como disciplina pontual na Lei Antitruste (Lei nº. 12.529/11) de responsabilização administrativa da pessoa jurídica por fraude contra a Administração, que não se limita à matéria de defesa da concorrência, a disposição constante de seu Art.36, §3º [...]

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

[...]

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

[72] Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

[73] PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PESSOA JURÍDICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. PROVA EMPRESTADA. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.

1. A recorrente insurge-se contra acórdão do Tribunal Regional Federal que manteve o recebimento da petição inicial de Ação Civil Pública por improbidade administrativa relacionada a suposto esquema de corrupção constatado na Procuradoria do INSS de Mato Grosso, envolvendo o favorecimento de advogados e empresas devedoras da referida autarquia com a emissão indevida de certidões negativas de débito, ou positivas com efeitos negativos.

2. As pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos atos de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992.

3. A Lei da Improbidade Administrativa exige que a petição inicial seja instruída com, alternativamente, "documentos" ou "justificação" que "contenham indícios suficientes do ato de improbidade" (art. 17, § 6°). Trata-se, como o próprio dispositivo legal expressamente afirma, de prova indiciária, isto é, indicação pelo autor de elementos genéricos de vinculação do réu aos fatos tidos por caracterizadores de improbidade.

[...]

8. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp. nº 1.115.399 - MT 2009/0096998-2. Rel. Min. Herman Benjamin. Julgado em 02/03/2010. T2. Publicado no DJe de 27/04/2011)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC INOCORRENTE. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. LEGITIMIDADE PASSIVA.

[...]

2. Considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios.

3. Recurso especial não provido.

(BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 970393 CE 2007/0158591-4. Min. Benedito Gonçalves. Julgado em 21/06/2012. T1. Publicado no DJe de 29/06/2012).

[74] Nesse sentido importante observar o caput dos arts. 9º, 10 e 11, da Lei nº. 8.429/92:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

[...]

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

[75] IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade.

5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI nº. 2.797-2 DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Tribunal Pleno. Julgado em 15/09/2005. Publicado em 19/12/2006)

[76] Promulgada no Brasil pelo Decreto nº. 3.678/2000.

[77] Promulgada no Brasil pelo Decreto nº. 4.410/2002.

[78] Promulgada no Brasil pelo Decreto nº. 5.687/2006.

[79] Exposição de Motivos Interministerial nº. 11/2009 – CGU/MJ/AGU, datado de 23.10.2013, subscrita pelos Ministros de Estado Jorge Hage Sobrinho, Tarso Genro e Luís Inácio Lucena Adams, que acompanhou o anteprojeto de lei encaminhado ao Senhor Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva, posteriormente enviado ao Congresso Nacional sob forma de projeto de lei, por meio da Mensagem 52, de 08.02.2010. O documento inaugura a exposição de motivos da seguinte forma: Temos a honra de submeter à consideração de Vossa Excelência proposta de regulamentação da responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas por atos lesivos à Administração Pública nacional e estrangeira (item 1)

[80] Ibidem, item 2.

[81] Idem.

[82] Cabe destacar que o exemplo apresentado não foi adequado, uma vez que há muito a doutrina consolidou que o ressarcimento dos danos não se trata de uma sanção, mas de matéria de responsabilidade civil.

[83] À época ainda a Lei nº 8.884, de 11.06.1994, hoje a Lei nº.12.529, de 30.11.2011.

[84] Defende-se que as leis de licitações e contratos não apresentam verdadeiros atos lesivos, haja vista a falta da clareza inerente à tipicidade.

[85] Embora o expediente de exposição de motivos do anteprojeto tenha se restringido a tratar da Lei nº. 8.666/93, que é diploma vigente, deve-se ter em conta que a responsabilização administrativa foi prevista no Brasil pela primeira vez no Decreto nº 2.926, de 14.05.1862 (regulamento para as arrematações dos serviços a cargo do Ministerio da Agricultura, Commercio e Obras Publica), e posteriormente em outros diplomas.

[86] Dispositivos da Lei nº. 8.429/92 que mencionam expressamente sua aplicação à pessoa jurídica:

[...]

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

[...]

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

[87] A averiguação da culpa da pessoa jurídica seria tarefa deveras árdua e controvertida.

[88] Promulgada no Brasil pelo Decreto nº. 3.678/2000.

[89] Promulgada no Brasil pelo Decreto nº. 4.410/2002.

[90] Promulgada no Brasil pelo Decreto nº. 5.687/2006.

[91] Op. cit. item 8.

[92] Não se concorda com a necessidade de legar ao Poder Judiciário a competência pela aplicação das sanções de responsabilização judicial da pessoa jurídica, uma que vez que já há no ordenamento jurídico pátrio a previsão de o administrador aplicar penalidades consideradas de alto grau de reprimenda, como as seguintes: suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior (art. 87, incisos III e IV, da Lei nº. 8.666/93), destruição ou inutilização do produto; suspensão de venda e fabricação do produto; embargo de obra ou atividade; demolição de obra; suspensão parcial ou total de atividades; restritiva de direitos (art. 72, incisos V a XI, da Lei nº. 9.605/98).

[93] Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5o desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:

I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades;

III - dissolução compulsória da pessoa jurídica;

IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

[94] Há uma aproximação entre a ação de responsabilização judicial da pessoa jurídica por atos praticados contra a Administração Pública e a ação de improbidade administrativa, uma vez que são figuras sui generis no sistema jurídico pátrio, ambas com natureza de ação civil pública e tendo o Ministério Público como um de seus legitimados.

[95] Op. cit. Item 18.

[96] Ibidem. Item 19.

[97] Embora a desconsideração administrativa da pessoa jurídica já seja objeto de julgados do STJ e TCU.

[98] Ibidem. Item 6.

[99] Arts. 22, 24, 25, 29, caput, e 30, I e II, da Constituição Federal.

[100] CUSTÓDIO FILHO, Ubirajara. Introdução. In SANTOS, José Anacleto Abduch; BERTONCINI, Mateus; CUSTÓDIO FILHO, Ubirajara. Comentários à Lei nº. 12.846/2013: Lei anticorrupção. 1ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p.21.

[101] ATALIBA, Geraldo. Leis nacionais e leis federais no regime constitucional brasileiro. Estudos jurídicos em homenagem a Vicente Ráo. São Paulo: Resenha Universitária, 1976. P. 132-133.

[102] Art. 4º [...]

§ 1o Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados.

Art. 6º. [...]

§ 3o A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.

Art. 16. [...]

§ 3o O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado

[103] Art. 4º. [...]

§ 2o As sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, as consorciadas serão solidariamente responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei, restringindo-se tal responsabilidade à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.

[104] Art. 13. A instauração de processo administrativo específico de reparação integral do dano não prejudica a aplicação imediata das sanções estabelecidas nesta Lei.

[105] Art. 21. Nas ações de responsabilização judicial, será adotado o rito previsto na Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985.

Parágrafo único. A condenação torna certa a obrigação de reparar, integralmente, o dano causado pelo ilícito, cujo valor será apurado em posterior liquidação, se não constar expressamente da sentença.

[106] Op. cit. p.30.

[107] Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

[108] Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[109] Art. 5º.

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

[110] Embora não conste do rol do art. 22 da CF/88

[111] Art. 21. Compete à União:

I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;

[112] A “Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais” da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE (Decreto nº. 3.678/2000), a “Convenção Interamericana de Combate à Corrupção” – Organização dos Estados Americanos – OEA (Decreto nº. 4.410/2002) e a “Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção” da Organização das Nações Unidas – ONU (Decreto nº. 5.687/2006).

[113] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

[114] Op. cit. Itens 7 e 8.

[115] Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

[116] SILVA, José Afonso da. Comentários Contextual à Constituição. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 478.

[117] Cita-se como exemplos os julgados da ADI 2606/SC e da ADI 3112/DF.

[118] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3112/DF. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno. Julgado em 02/05/2007. Publicado em 26/10/2007.

[119] MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 353.

[120] Op cit, p. 342. v. I. Segundo o autor: [...] os regulamentos são regras jurídicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei, referentes à organização e ação do Estado, enquanto poder público [...].

[121] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 327.

[122] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

[...]

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

[123] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 87.

[124] Art. 7º [...]

Parágrafo único. Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal.

[125] O termo “compliance” é derivado do verbo inglês “to comply”, que significa cumprir, executar, satisfazer, realizar o que lhe foi imposto. “Compliance” é expressão do dever de cumprir e fazer cumprir normas legais, códigos de ética concorrencial e normas internas que regem determinada atividade econômica. (SANTOS, Renato Almeida dos. “Compliance” como elemento de mitigação e prevenção de fraude funcional. Disponível em < www.cgu.gov.br/concursos/Arquivos/6_ConcursoMonografias/2-Lugar-profissionais.pdf>. Acessado em 13 de dez. de 2014.).

[126] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

[...]

XI - procedimentos em matéria processual;

[127] ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais de processo administrativo no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa. n. 136. Brasília: Senado Federal, out.-dez. 1997. p.10-11.

[128] A redação do art. 8º, XVII, b, da Constituição de 1967, referido pelo autor tinha a seguinte redação: XVII – legislar sobre; [...] b) direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, especial e do trabalho; [...] (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição Federal de 1967 - com a Emenda nº. 1, de 1969. t. 2. São Paulo: Editora RT, 1967. p. 59)

[129] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

[...]

XI - procedimentos em matéria processual;

[130] [...]3. No âmbito estadual ou municipal, ausente lei específica, a Lei Federal 9.784/99 pode ser aplicada de forma subsidiária, haja vista tratar-se de norma que deve nortear toda a Administração Pública, servindo de diretriz aos seus órgãos. Destarte, editada lei local posteriormente, está incidirá apenas a partir dos atos administrativos praticados após sua vigência, não interrompendo a contagem do prazo decadencial já iniciado com a publicação da norma federal. [...] (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RMS 25.979/GO. 5ª T. Rel. Min. Marco Aurélio Bellize. j. 09.04.2013. Dje 16.04.2013).

[131] Op. cit. p.45.