3. A RELEVÂNCIA DOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE NO ATUAL CONTEXTO BRASILEIRO
A chegada do compliance ao Brasil dispensa maiores justificativas: no ano passado, o País apresentou o seu pior resultado, desde 2012, no Índice de Percepção da Corrupção, elaborado pela Transparência Internacional, ocupando a 105ª colocação, entre os 180 países avaliados. De 37 pontos, o Brasil regrediu para 35, caindo nove posições em comparação ao ano anterior.
Hoje, com o uso de ferramentas de investigação, como a background checking e a integrity due diligence, o próprio mercado impõe que as empresas tenham os ditos programas de compliance. A verdade é que nenhuma empresa que verdadeiramente esteja comprometida à ética empresarial está interessada em contratar com alguém que possa lhe causar riscos, especialmente quando relacionados à corrupção (FRANCO, 2018).
Ademais, é inegável que a operação Lava Jato – considerada a maior investigação de corrupção e lavagem de dinheiro já realizada no Brasil – aumentou a preocupação das empresas brasileiras no tocante à adoção e/ou aprimoramento dos programas de compliance, tanto que diversas delas, incluídas ou não no polo passivo da operação, passaram a adotar e/ou aprimorar os referidos programas após o anúncio das investigações.
É o caso, por exemplo, das empresas Petrobras, Odebrecht, JBS, Braskem, Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Engevix, OAS, UTC e de outras atingidas pela Lava Jato, as quais, nos últimos anos, vêm ampliando consideravelmente os investimentos em seus respectivos setores de compliance, com o claro objetivo de reconstruir a reputação, cumprir exigências de acordos de leniência e prosseguir com os negócios (ALVARENGA; MELO, 2017).
No geral, as empresas têm aprendido que mais vale a pena investir em compliance do que não investir, uma vez que os custos a elas sujeitas quando da ausência de compliance são potencialmente superiores do que quando de sua presença. Além do custo social, provocado pelo desvio de verbas públicas, e da responsabilização pessoal dos administradores e demais colaboradores, a não conformidade “enfraquece a colocação da empresa no mercado, prejudica a sua reputação, aumenta os seus custos de transação e dificulta o seu relacionamento com os stakeholders” (NÓBREGA; ARAÚJO, 2019, p. 288). É claro que os prejuízos resultantes da falta de compliance não se limitam às situações aqui citadas, mas são suficientes para corroborar a máxima “if you think compliance is expensive, try non compliance”, atribuída ao ex-procurador-geral de Justiça americano Paul Joseph McNulty (KPMG, 2018).
Veja-se, ad exemplum, o valor da multa fixado em acordo de leniência com a JBS, de R$ 10,3 bilhões, por fatos apurados nas operações Greenfield, Sepsis, Cui Bono, Bullish e Carne Fraca. Historicamente, é a maior multa por corrupção já aplicada em todos os tempos, superando o valor imposto à Odebrecht pela Justiça dos Estados Unidos, de aproximadamente R$ 8 bilhões. Em contrapartida, a Odebrecht, acompanhando o destino de outras empreiteiras investigadas pela Lava Jato, ingressou com o maior pedido de recuperação judicial da história do País, no valor de R$ 51 bilhões.
Casos como estes reforçam a tese de que, se as referidas empresas dispusessem de bons programas de compliance à época da ocorrência dos ilícitos, os resultados poderiam ser diferentes, já que elas contariam com mecanismos internos para identificar, investigar e denunciar as irregularidades que eventualmente ocorressem, evitando-se maiores perdas, o que também as colocariam em situação de vantagem, seja perante a Justiça ou o mercado, porquanto assumiriam, ab initio, o papel de interessadas em cooperar com as investigações.
Ocorre que, apesar de crescente, a adoção de tais programas pelo setor empresarial brasileiro ainda é baixa e carece de melhorias, sobretudo no que diz respeito à sua efetividade, uma vez que, na prática, nem todas as diretrizes são seguidas, o que acaba sendo agravado quando não há comprometimento e incentivo da alta gestão.
Com efeito, não raramente empresas que já contavam com sofisticados programas de compliance acabam se envolvendo em grandes esquemas de corrupção e lavagem de dinheiro. A explicação é a de que, em tais casos, as empresas simplesmente implementam os programas apenas sob o ponto de vista formal e, quase sempre, por mero interesse e/ou exigência legal. Na prática, elas não se preocupam com a real efetividade dos programas e tampouco se importam em fomentar uma cultura interna de integridade, engendrando o que a doutrina costuma chamar de “compliance de aparência”.
Nessa perspectiva, vem à tona a lição de Murilo Moreira Martins (2019, p. 75-76):
Uma simples figura ilustrativa, com normas que não se equivalem na prática, lógicas estruturantes e códigos de ética e de conduta meramente formais não são suficientes para garantir o sucesso do compliance. É preciso uma política de consequência que torne válido e efetivo o compliance. É fundamental garantir a efetivação do programa e o seu fiel cumprimento, sob o risco de se esvaziar a relevância de importante mecanismo de governança pública.
Obviamente, o compliance, por si só, não é – e jamais será – capaz de eliminar todos os riscos inerentes à atividade empresarial, mas, se atendidos forem os seus elementos essenciais, certamente facilitará a prevenção e a repressão de novas condutas ilícitas. Para tanto, toma-se como referência os guias disponibilizados pela CGU e pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), os quais visam auxiliar as empresas a elaborarem um efetivo programa de compliance, salientando-se que estes guias não são vinculativos, o que quer dizer que as empresas podem e/ou devem recorrer a outras fontes antes de definirem a arquitetura de seus programas, de maneira a atender às especificidades de cada uma.
A propósito, Carvalho e Almeida (2019, p. 59-66) sintetizam as orientações fornecidas por ambos os órgãos, elencando os principais elementos a serem observados em um programa de compliance para que seja alcançada mais facilmente a sua efetividade, a saber: a) atuação direta e apoio incondicional da alta direção; b) indicação de responsável pelo programa; c) adequação do programa às características de atuação da pessoa jurídica; d) criação de regras e procedimentos; e) comunicação; f) treinamento; g) canais de denúncia e sistema de premiação; h) medidas disciplinares; i) monitoramento; j) indicadores de desempenho; k) aplicação do programa e preocupação com os fornecedores e prestadores de serviços.
De fato, estruturar um bom programa de compliance não é tarefa fácil, mas a maior dificuldade está em promover uma mudança cultural entre os que se relacionam com a empresa, pois de nada valerá ampliar investimentos em compliance se o jeito de agir e de pensar for o mesmo. Para isto, deve haver engajamento de todos os funcionários da empresa para que nela seja instalada – e levada a sério – uma cultura de integridade, estabelecendo-se a mudança comportamental necessária ao alcance da efetividade do compliance.
Longe de esgotar o assunto, conclui-se que os programas de compliance constituem medidas imprescindíveis para a construção de um Brasil melhor, mormente no atual contexto vivenciado, onde a corrupção se tornou a preocupação primordial da população brasileira, superando, inclusive, temas como a saúde e a segurança. Não à toa, hoje, discute-se cada vez mais a adoção do compliance no setor público, oportunidade em que determinados entes da Federação passaram a impor a implementação de tais programas às empresas interessadas em contratar com a Administração Pública.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No presente artigo, fez-se possível investigar, ainda que brevemente, a relevância da implementação de programas de compliance no ordenamento jurídico pátrio, ante o atual contexto vivenciado.
De início, abordou-se o conceito e a história do termo “compliance”, bem como a sua diferenciação em relação a outros institutos correlatos, como a governança corporativa e auditoria interna.
Empós, viu-se quando e de que maneira os ditos programas de compliance foram implementados na órbita jurídica brasileira.
Posteriormente, analisou-se as principais leis que tornaram clara a implementação de tais programas no Brasil, incluindo a sua exigência nas contratações públicas.
Por fim, restou evidente que a implementação de programas de compliance no ordenamento jurídico brasileiro é deveras relevante para a melhoria do País, já que constitui uma medida alternativa e eficiente de enfrentamento à prática da corrupção, sendo cediço que a corrupção veio a ser considerada o fenômeno de maior preocupação pela população, o que justifica o rebaixamento recebido pelo Brasil no Índice de Percepção da Corrupção, elaborado pela Transparência Internacional.
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Abstract: This article aims to investigate the relevance of the implementation of compliance programs in the national legal system. Initially, a historical and conceptual approach of the term is made, differentiating it from other related institutes, in order to understand later when and how these compliance programs were implemented in the brazilian legal orbit. Next, we analyze the main laws that made clear the implementation of such programs in Brazil, including their requirement in public procurement. Finally, we seek to highlight the relevance exercised with the insertion of compliance in the brazilian legal system, given the current context.
Key words: Compliance; Compliance programs; Anti-Corruption Law; Corruption.