1. Introdução
Você já ouviu falar em “promessa de doação”? Tem ideia da sua importância nas relações patrimoniais travadas entre cônjuges e companheiros?
O objetivo deste artigo[1] é compreendermos o alcance e a eficácia jurídica da promessa de doação, especialmente nos acordos judiciais firmados no âmbito do Direito de Família.
Para tanto, é fundamental que, antes, sejam feitas algumas considerações sobre a denominada promessa de contrato.
A promessa de contrato (pré-contrato ou contrato preliminar) é o negócio jurídico que tem por objeto a obrigação de fazer um contrato definitivo. O exemplo mais comum é o compromisso de venda, o qual, como se sabe, pode até mesmo gerar direito real[2].
Discorrendo sobre o tema, escreve INOCÊNCIO GALVÃO TELLES:
"Pode acontecer que, no decorrer de contactos estabelecidos com vista à celebração de certos contratos, as partes cheguem a acordo quanto ao seu conteúdo, mas, não podendo ou não querendo realizá-lo imediatamente, se obriguem contudo a realizá-lo no futuro. A isto se chama contrato-promessa. É um contrato preliminar, que antecede e prepara o contrato definitivo (aquele que finalmente se tem em vista); pelo primeiro os interessados obrigam-se a, mais cedo ou mais tarde, celebrar o segundo”.
E mais adiante, na mesma obra:
"Já sabemos que o contrato-promessa é um acordo preliminar que tem por objecto uma convenção futura, o contracto prometido. Mas em si é uma convenção completa, que se distingue do contrato subsequente. Reveste, em princípio, a natureza de contrato obrigacional, ainda que diversa seja a índole do contrato definitivo[3]”.
2. Promessa de Doação (Pactum de Donando)
No caso da doação, a situação afigura-se mais delicada, uma vez que, por ser um contrato geralmente gratuito (doação pura), posto sempre unilateral (quanto aos efeitos), o reconhecimento da validade e eficácia jurídica da promessa faria com que o donatário – simples beneficiário do ato – pudesse ingressar com a execução específica do contrato, forçando o doador a cumprir o ato de liberalidade a que se obrigara.
A sua admissibilidade é explícita no Código Civil alemão (BGB), consoante se pode ler:
“§ 518 (Forma da Promessa de Doação).
(1) Para a validade de um contrato pelo qual, como doação, é prometida uma prestação, é exigível a documentação judicial ou por tabelião da promessa. O mesmo se dá quando é outorgada, como doação, uma promessa de dívida ou um reconhecimento de dívida das espécies de promessa ou de declaração de reconhecimento assinaladas nos §§ 780 e 781.
(2) O vício de forma será sanado pela execução da prestação prometida”.
Como não há, em nosso Direito Positivo, regra semelhante, a doutrina controverte-se a respeito.
Nessa linha, escreve, com habitual precisão, FLÁVIO TARTUCE:
“Discute-se muito em sede doutrinária e jurisprudencial a viabilidade jurídica da promessa de doação, ou seja, a possibilidade de haver contrato preliminar unilateral que vise a uma liberalidade futura. Sintetizando, pela promessa de doação, uma das partes compromete-se a celebrar um contrato de doação futura, beneficiando o outro contraente”[4].
CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, por sua vez, observa:
"Tem a doutrina se debatido se a doação pode ser objeto de contrato preliminar, pactum de donando. E a solução doutrinária tem sido infeliz, por falta de uma distinção essencial entre doação pura e doação gravada de encargo. Partindo da primeira, especifica-se a pergunta: Pode alguém obrigar-se a realizar uma doação pura? Formalmente sim, porque, tendo o contrato preliminar por objeto um outro contrato, futuro e definitivo (...), este novo contrahere poderia ser a doação, como qualquer outra espécie. Atendendo a este aspecto apenas, não falta bom apoio à resposta afirmativa, quer dos Códigos, quer dos doutores. Acontece que não se pode deixar de encarar o problema sob o aspecto ontológico, e, assim considerado, a solução negativa impõe-se"[5].
De fato, a latere a doação gravada com encargo – figura jurídica perfeitamente compatível com a promessa pela sua onerosidade intrínseca –, a doação pura, por seu turno, se analisada inclusive em seu aspecto teleológico, não se compatibilizaria tão bem com a ideia de uma execução forçada, pelo simples fato de o promitente-donatário estar constrangendo a outra parte (promitente-doador) ao cumprimento de um ato de simples liberalidade, em face do qual inexistiu contrapartida prestacional.
Imagine, por exemplo, a hipótese de João prometer a Pedro doar-lhe o seu apartamento em 6 meses. No vencimento, por qualquer razão - por ex., o agravamento da situação econômica da família do promitente-doador -, João não efetiva o ato de liberalidade. Pedro poderia, coercitivamente, exigir a entrega do bem?
No dizer de L. DÍEZ-PICAZO e A. GULLON, citados por ANA PRATA, em monumental obra do Direito português, “a doação pode fazer-se por generosidade, por caridade, por vaidade, por simples pompa, por cultivar o que hoje se chama uma determinada imagem para o exterior ou por qualquer outra causa”[6].
Mas, ainda assim, prepondera o aspecto da beneficência (liberalidade) como causa do contrato.
Nesse diapasão, respeitando posições em contrário[7], concluímos pela inadmissibilidade da execução coativa da promessa de doação, muito embora não neguemos a possibilidade de o promitente-donatário, privado da legítima expectativa de concretização do contrato definitivo, e desde que demonstrado o seu prejuízo, poder responsabilizar o promitente-doador pela via ordinária das perdas e danos.
Esta é a conclusão de ANA PRATA:
“Eliminando do regime da promessa de doação a tutela obrigacional da execução específica, está-se afinal a caracterizar tal contrato-promessa como integrando aquela categoria de promessas precárias, cujo cumprimento se resolve forçosamente na indenização”[8].
Outro não é, aliás, na doutrina brasileira, o pensamento de SÍLVIO VENOSA:
"Caso se torne impossível a entrega da coisa, por culpa do promitente doador, o outorgado tem ação de indenização por inadimplemento. Destarte, admitida a teoria do pré-contrato no ordenamento para os pactos em geral, não existe, em tese, obstáculo para a promessa de doar.”[9].
Exigir, forçosamente, que o declarante entregue um bem que “prometera doar” não guarda proporcionalidade - se levarmos em conta que o donatário nenhuma contraprestação efetuou -, além de ir em rota de colisão com noção de liberalidade, imanente ao contrato de doação.
Ao encontro dessa linha de raciocínio, destacamos, no Superior Tribunal de Justiça, julgado relatado pelo eminente Min. LUIZ FELIPE SALOMÃO que adota, inclusive, posição mais extrema:
(…) 4. "Inviável juridicamente a promessa de doação [pura] ante a impossibilidade de se harmonizar a exigibilidade contratual e a espontaneidade, característica do animus donandi. Admitir a promessa de doação equivale a concluir pela possibilidade de uma doação coativa, incompatível, por definição, com um ato de liberalidade”. (REsp 730.626/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 04/12/2006, p. 322)
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1394870/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018)
Com isso, temos que o descumprimento de uma promessa de doação poderá desembocar, no máximo, em uma solução indenizatória, e não em uma execução coativa.
Note-se, todavia, que para existir essa consequente obrigação de indenizar, deverão estar configurados os pressupostos gerais da responsabilidade civil, a saber: a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade.
Em verdade, o fundamento jurídico dessa forma de responsabilidade, decorrente do descumprimento da promessa de doação, encontra-se, em nosso sentir, no próprio princípio da boa-fé objetiva, impositivo dos deveres de lealdade e confiança entre as partes contratantes (Treu und Glauben).
Vale dizer, quando o promitente-doador descumpre a promessa feita, causando dano ao donatário, viola regra geral de cunho ético e exigibilidade jurídica, por não atender à legítima expectativa, nutrida pela outra parte, de celebrar o contrato definitivo.
Dispensa-se, ademais, nessa aferição, e segundo a melhor doutrina, a investigação do móvel subjetivo (dolo/culpa) que orientou o infrator.
Este é o pensamento de ANDRÉA PAULA DE MIRANDA:
"O princípio da boa-fé aparece frequentemente relacionado à culpa. É verdade que, quando da violação das regras de conduta estabelecidas pela boa-fé resultam danos, a culpa intervém em seu papel normal. As regras decorrentes da boa-fé, entretanto, têm aplicação mais ampla, uma vez que não exigem um pressuposto fático precisamente tipificado em que se insere a culpa[10]".
Nesse diapasão, também, o Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil:
"Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa".
3. A Promessa de Doação e o Direito de Família
Cumpre-nos, agora, enfrentar a promessa de doação na separação judicial, no divórcio e nas ações de dissolução de união estável.
É comum, nos termos de acordo de divórcio ou de separação judicial, quanto aos bens, uma ou ambas as partes celebrarem promessa de doação entre si ou em favor dos filhos.
O mesmo pode se dar quando da dissolução judicial da união estável.
Tais contratos preliminares, pela peculiar conjuntura da sua pactuação, em nosso sentir, são juridicamente possíveis.
Nesse ponto, não interpretamos as manifestações dos cônjuges (e também dos companheiros, caso se trate de união estável) como simples “intenções” consubstanciadas no termo e sujeitas à homologação judicial, mas sim como declarações negociais de vontade, dotadas de uma exigibilidade perfeitamente justificada pela ambiência da pactuação.
Vale dizer, se o donatário aceita (e, no caso do absolutamente incapaz, desde que se trate de doação pura, dispensa-se aceitação expressa, nos termos do art. 543), a promessa se configura e é exigível, como decorrência do próprio princípio da solidariedade familiar[11].
Com efeito, embora parcela da doutrina rechace, conforme vimos, em caso de descumprimento, com boas razões, a execução específica das promessas de doação em geral, sob o argumento de se tratar de contrato animado pela simples liberalidade – razão por que somente abriria espaço para o pagamento de perdas e danos –, entendemos que, por razões superiores, no âmbito do Direito de Família, escapando desse sistema geral, a promessa deve comportar execução específica (forçada), na estrita forma da lei processual civil.
E assim pensamos porque, em geral, o beneficiário da promessa é o próprio consorte (ou companheiro), parte na separação ou no divórcio, ou os seus filhos, diretamente atingidos pelo descasamento dos pais.
Ora, no primeiro caso (entre cônjuges ou companheiros), a execução específica da promessa encontraria amparo no cunho eminentemente compensatório que esse tipo de promessa traduz pelo fim do enlace. Em outras palavras, a obrigação assumida, por ex., na promessa de doar um bem à esposa, é menos animada por simples altruísmo e mais pela necessidade de compensação que sente o doador pelo término (não simplesmente do afeto, pois ser humano algum pode ser responsabilizado por isso) da comunidade de existência.
Por razões análogas, a promessa feita no pacto antenupcial é dotada de exigibilidade[12].
Já no caso dos filhos, a fundamentação jurídica tendente ao reconhecimento da execução específica, para forçar o cumprimento da obrigação, é ainda de clareza maior. O interesse existencial deles anima os pais a celebrarem a promessa, que não poderá ser desfeita nem, muito menos, resolver-se simplesmente em perdas e danos em caso de descumprimento. O princípio da solidariedade familiar impõe a mantença da palavra dada, dispensando maiores considerações.
Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA. DOAÇÃO DO IMÓVEL. FILHOS BENEFICIADOS. SENTENÇA DE DIVÓRCIO ANTERIOR À EXECUÇÃO. PENHORA POSTERIOR. FRAUDE À EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA. BOA-FÉ. PRESUNÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ.
1. A promessa de doação de imóvel aos filhos comuns decorrente de acordo judicial celebrado por ocasião de divórcio é válida e possui idêntica eficácia da escritura pública.
2. Não há falar em fraude contra credores em virtude da falta de registro da sentença homologatória da futura doação realizada antes do ajuizamento da execução.
3. A penhora pode ser afastada por meio de embargos de terceiros, opostos por possuidores que se presumem de boa-fé.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.
(REsp 1634954/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 13/11/2017)
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. DIVÓRCIO CONSENSUAL. PARTILHA DE BENS. ACORDO. DOAÇÃO AOS FILHOS. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL. SENTENÇA COM EFICÁCIA DE ESCRITURA PÚBLICA. FORMAL DE PARTILHA. REGISTRO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS. POSSIBILIDADE.
1. Não constitui ato de mera liberalidade a promessa de doação aos filhos como condição para a realização de acordo referente à partilha de bens em processo de separação ou divórcio dos pais, razão pela qual pode ser exigida pelos beneficiários do respectivo ato.
2. A sentença homologatória de acordo celebrado por ex-casal, com a doação de imóvel aos filhos comuns, possui idêntica eficácia da escritura pública.
3. Possibilidade de expedição de alvará judicial para o fim de se proceder ao registro do formal de partilha.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1537287/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 28/10/2016)
CIVIL. PROMESSA DE DOAÇÃO VINCULADA À PARTILHA. ATO DE LIBERALIDADE NÃO CONFIGURADO. EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ACORDO CELEBRADO EM SEPARAÇÃO CONSENSUAL. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL. DOAÇÃO. ÚNICA FILHA. AUSÊNCIA DE VÍCIOS DE VALIDADE. EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta eg. Corte já se manifestou no sentido de considerar que não se caracteriza como ato de mera liberalidade ou simples promessa de doação, passível de revogação posterior, a doação feita pelos genitores aos seus filhos estabelecida como condição para a obtenção de acordo em separação judicial.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 883.232/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/2013)
A promessa de doação feita aos filhos por seus genitores como condição para a obtenção de acordo quanto à partilha de bens havida com a separação ou divórcio não é ato de mera liberalidade e, por isso, pode ser exigida, inclusive pelos filhos, beneficiários desse ato. Precedentes.
Recurso Especial provido.
(REsp 742.048/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/04/2009, DJe 24/04/2009)
Note-se que, no REsp 1634954/SP e no REsp 1537287/SP , a Corte foi além, ao equiparar, no plano eficacial, a promessa homologada à própria escritura pública de doação, servindo, portanto, a sentença, de título hábil ao registro e consequente transferência da propriedade.
E, em caso de recusa, caberá, por certo, a execução forçada.
Não se dispensa, com isso, todavia, em se tratando de imóveis, o respeito ao princípio da continuidade do Registro Imobiliário - porquanto, aquele que doa deve ser, formalmente, o titular do bem - nem, tampouco, a necessidade de pagamento dos tributos e emolumentos devidos por conta da transferência dominial.
Em conclusão, temos que, no âmbito do Direito de Família, à luz do princípio da solidariedade familiar, a promessa de doação firmada em acordo judicial de separação, divórcio e dissolução de união estável, ou, ainda, em pacto antenupcial, tendo em vista a ambiência da sua pactuação, uma vez atendidos os pressupostos negociais de validade, tem plena exigibilidade jurídica, justificando, em caso de inadimplemento do promitente-doador, a sua execução forçada.