“[...] assim, verificada a inexpressividade da lesão ao bem jurídico protegido e a baixa censurabilidade do comportamento do agente, além da ínfima inofensividade da conduta humana não há porque da intervenção do Direito penal nessas questões ínfimas, e se não há tipicidade penal, por via de consequência não há que se falar em crime, devendo esse fato ser reconhecido de plano quando da apreciação jurídica por parte da autoridade policial, agente público essencial na promoção de justiça, comprometido com os ideais de justiça e escudo protetor da sociedade com dedicação em questões equânimes e fundamentais na permanência dos ditames da justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social[...]”
“[...] e por fim, cabe o mesmo entendimento para possibilitar a aplicação do princípio da insignificância própria nos casos de crime militar, onde se verificam a baixa lesividade ofensiva, a reduzidíssima reprovabilidade do comportamento social e o grau mínimo na conduta humana, devendo o encarregado do IPM – Inquérito Policial Militar, verificando as hipóteses de cabimento assegurar o seu reconhecimento por ser medida reveladora de interesse da justiça[...]”
Resumo : O presente texto tem por escopo primordial analisar, sem pretensão exauriente o princípio da insignificância ou bagatela no Direito penal pátrio, notadamente, a sua aplicação ou não nos crimes definidos no Código penal e na legislação especial. Visa analisar ainda a proposta de codificação do indigitado princípio no Projeto de Lei nº 236/2012 e a possibilidade do Delegado de Polícia reconhecer e aplicar o princípio da insignificância na fase pré-processual.
Palavras-chave: Direito penal. Leis Especiais. Princípio da Insignificância. Fase pré-processual. Aplicação. PLS nº 236/12.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Sabe-se que o direito não nasce e nem brota da fértil imaginação de cada pessoa, mas a sua construção é feita pela união de esforços da sociedade.
O Direito penal tem caráter seletivo, eis que elege os bens jurídicos mais importantes da sociedade que somente poderá ser protegido eficazmente por meio da atividade penal, e por isso, não se pode conceber um aparato tão repressiva se ocupando de questões pequenas, insignificantes e desproporcionais que podem ser salvaguardadas por outros ramos do direito.
Nesse sentido, o Direito Penal é o último soldado da guerra a ser abatido, aquele treinado em operações policiais, considerado o Rambo da Tropa acostumado a enfrentar situações adversas, homem dotado de habilidades extraordinárias, de reconhecida aptidão em progressão em terreno hostil e capaz de vencer batalhas das mais beligerantes.
Em nossa obra TRÁFICO E USO ILÍCITOS DE DROGAS – ATIVIDADE SINDICAL COMPLEXA E AMEAÇA TRANSNACIONAL, estabeleceu-se oportunidade única de tecer comentários acerca do princípio da insignificância, mormente, no crime de posse proibida de drogas para uso pessoal, e agora, um estudo mais aprofundado, enfrentando a sua aplicação ou não também nos crimes ambientais, nos crimes contra a Fé Pública, crimes contra a Administração Pública, nos crimes previdenciários e a proposta de codificação do citado princípio no Projeto de Lei nº 236/2012, que propõe reforma do Código penal.
Todo estudioso das Ciências Jurídicas, sabe que o direito penal é informado por modernos princípios reitores, em especial, a intervenção mínima, fragmentariedade, adequação social, lesividade, exclusiva proteção da lei penal, taxatividade, legalidade, insignificância e outros, necessários para a afirmação de um direito penal visto com mantas do garantivismo.
Todos esses princípios têm por função principal impor limites à atividade punitiva estatal e proteger os direitos fundamentais da pessoa humana. Este último princípio, da insignificância, foi introduzido por Claus Roxin, e tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela.
O princípio da insignificância, desiderato do presente ensaio, segundo Claus Roxin, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela.
Consoante o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico, conforme preleciona Assis Toledo.
Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico.
O princípio da insignificância, como foi dito, nasceu de elucubrações de Claus Roxin na Alemanha, tendo sido objeto de várias decisões na nossa doutrina e jurisprudência, como exemplifica o acórdão abaixo:
CRIME DE BAGATELA – Agente que furta bicicleta em péssimo estado de conservação, inclusive sem os pedais – Reconhecimento – Necessidade – Atipicidade da conduta – Ocorrência: – É atípica a conduta do agente que subtrai bicicleta em péssimo estado de conservação, inclusive sem os pedais, pois, tal conduta, por sua insignificância, não obstante formalmente típica, não merece, em razão do desvalor do resultado, a atenção do Poder Público que só deve ir até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, não se ocupando de bagatelas.
TACrim SP - Apelação nº 1.278.997/5 - Birigüi - 10ª Câmara - Relator: Vico Mañas - 21/11/2001 - V.U. (Voto nº 5.198)
Da mesma forma, discorre o ex-Ministro do STF, excelso professor Francisco de Assis Toledo:
Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163. do Código Penal não deve ser qualquer lesão à coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de alguma significação para o proprietário da coisa; o descaminho do art. 334, parágrafo 1º, d, não será certamente a posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, mas sim a de mercadoria cuja quantidade ou cujo valor indique lesão tributária, de certa expressão, para o Fisco; o peculato do art. 312. não pode estar dirigido para ninharias como a que vimos em um volumoso processo no qual se acusava antigo servidor público de ter cometido peculato consistente no desvio de algumas poucas amostras de amêndoas; a injúria, a difamação e a calúnia dos arts. 140, 139 e 138, devem igualmente restringir-se a fatos que realmente possam afetar significativamente a dignidade, a reputação, a honra, o que exclui ofensas tartamudeadas e sem conseqüências palpáveis; e assim por diante. (Princípios Básicos de Direito Penal, p. 133)
Assim também ensinam Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 549-550 e 562), em sua teoria da tipicidade conglobante:
Havíamos estabelecido ser o tipo legal a manifestação de uma norma que é gerada para tutelar a relação de um sujeito com um ente, chamado ‘bem jurídico’. A norma proibitiva que dá lugar ao tipo (e que permanece anteposta a ele ‘não matarás’, ‘não furtarás’ etc.) não está isolada, mas permanece junto com outras normas também proibitivas, formando uma ordem normativa, onde não se concebe que uma norma proíba o que outra ordena ou aquela que outra fomenta. Se isso fosse admitido, não se poderia falar de ‘ordem normativa’, e sim de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas.
Pois bem: pode parecer que o fenômeno da fórmula legal aparente abarcar hipóteses que não são alcançadas pela norma proibitiva, considerada isoladamente, mas que, de modo algum, podem incluir-se na sua proibição, quando considerada conglobadamente, isto é, fazendo parte de um universo ordenado de normas. Daí que a tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, á adequação à norma legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário, que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito da proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal.
A insignificância da afetação [do bem jurídico] exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à luz de sua consideração isolada.
2. CONCEITO
De plano, pode conceituar princípio a insignificância, como sendo a possibilidade de afastamento do crime, em função de inexistência de um dos seus elementos, a tipicidade, visto no seu conceito analítico, em razão da inofensividade da conduta do agente, importando reduzido grau de censurabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai onde seja necessário para a proteção do bem jurídico, conforme preleciona Assis Toledo.
Discorre com tamanho brilhantismo o Dr. Joseli de Lima Magalhães, advogado em Teresina/PI, que o princípio da insignificância, auxiliado pelo princípio da intervenção mínima, almeja, pois, desafogar a máquina judiciária, onde processos sem o menor potencial jurídico de importância ocupam tempo, gerando ainda grandes despesas processuais. Em contrapartida, outros, que comovem bem mais a sociedade, permanecem inertes, sem qualquer celeridade.
Os adeptos da aplicabilidade do princípio da insignificância no direito penal entendem haver uma séria desproporção entre o fato delituoso praticado pelo agente e sua correspondente pena em determinados delitos. Sustentam esses estudiosos que, ao se aplicar citado princípio da insignificância, estar-se-ia distribuindo justiça mais equitativamente. Daí, verbi gratia, não poderia ser computada a mesma pena a uma pessoa que furta coisa alheia móvel, no valor de 1.000 reais, e outra que furta, nas mesmas condições, coisa alheia móvel de apenas 3 ou 4 reais.
Os opositores ao princípio da insignificância no direito penal expõem, primeiramente, não se poder aferir o que venha a ser insignificante, quais, verdadeiramente, são os delitos de bagatela (do alemão bagatelldelikte). Nesse aspecto, deve-se atribuir à capacidade intelectual e jurídica de nossos magistrados, bem como na jurisprudência que, ainda que timidamente, já está se firmando, o que são delitos de pouca importância, a ponto de não afetarem seriamente o ordenamento jurídico-punitivo, considerando-se como atípica a conduta praticada pelo agente.
Essa medição levará em conta todas as circunstâncias ocorridas ao tempo da conduta, observando, contudo, o resultado provocado por esse comportamento. A valoração não pode ser apenas no aspecto normativo – há de se dar ao juiz um poder, não absoluto, logicamente, que o faça crer estar juridicamente correto em suas decisões –limitações exatamente na obrigação que tem o julgador de motivá-las.
Por outro lado, esses opositores sustentam a inaplicabilidade do princípio, quando o legislador incrimina expressamente condutas de pouca relevância. Ora, são contraditórios esses doutrinadores ao fazerem essa consideração. Devem-se interpretar essas normas restritivamente, da mesma maneira que se interpretam outras normas que expressam condutas relevantes.
3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA
Sabe-se que fé pública é a confiança que se tem em atos emanados de agentes públicos no exercício de sua função ou de servidores autorizados em relação à sua legitimidade e verdade.
Os Tribunais Superiores têm decidido a questão de forma oscilante, mas tem prevalecido pela inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes contra a Fé Pública.
No julgamento em sede de HC 126.285 - Minas Gerais, um paciente foi absolvido da prática do crime previsto no art. 289, § 1º do CP pelo juízo Federal da 9ª vara Criminal de MG, que entendeu que a introdução de uma nota falsa de R$50 não produziu nenhum perigo concreto.
O TRF da 1ª região deu provimento ao apelo do MP, concluindo pela inaplicabilidade do princípio da insignificância no crime de moeda falsa, pois interesse jurídico protegido tutelado é constituído pela fé pública na moeda como unidade de valor do meio circulante, “que não deixa de ser ofendido em razão do pequeno valor da cédula posta em circulação, ou que se tenta pôr em circulação”.
Ao analisar o caso, a 6ª turma do STJ negou provimento ao agravo:
“O bem jurídico tutelado pelo artigo 289 do Código Penal (moeda falsa) é a fé pública, a credibilidade da moeda e a segurança de sua circulação. Independentemente da quantidade e do valor das cédulas falsificadas, haverá ofensa ao bem jurídico tutelado, razão pela qual não há que se falar em mínima ofensividade da conduta do agente, o que afasta a incidência do princípio da insignificância. ”
Interposto o habeas, no STF, o relator Marco Aurélio indeferiu a liminar, afirmando:
"Ao contrário do afirmado pela Defensoria, em se tratando de moeda falsa, os pronunciamentos do Supremo são no sentido de atentar, seja qual for o valor, para o dano ao bem protegido – a regular circulação, a fé pública nas cédulas."
4. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA LEI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O Título XI do Código penal define os crimes contra a Administração Pública, artigo 312 a 359.
Administração Pública em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo.
Em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral.
Por sua vez, em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade e numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.
Existem quatro capítulos definindo os crimes contra a Administração Pública, sendo o capítulo I, os crimes cometidos por Funcionários Públicos contra a Administração Pública em geral, com rol importante de delitos, a saber:
1. Art. 312. - Peculato
2. Art. 313. - Peculato mediante erro de outrem
3. Art. 313-A - Inserção de dados falsos em sistema de informações
4. Art. 313-B -Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações
5. Art. 314. - Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento
6. Art. 315. - Emprego irregular de verbas ou rendas públicas
7. Art. 316. -Concussão
8. Art. 317. - Corrupção passiva
9. Art. 318. - Facilitação de contrabando ou descaminho
11. Art. 319. - Prevaricação
11. Art. 320. - Condescendência criminosa
12. Art. 321. - Advocacia administrativa
13. Art. 322. - Violência arbitrária
14. Art. 323. - Abandono de função
15. Art. 324. - Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado
16. Art. 325. - Violação de sigilo funcional
17. Art. 326. - Violação do sigilo de proposta de concorrência
Pode aplicar o princípio da insignificância, por exemplo, nos crimes graves praticados por servidores públicos como peculato, concussão, corrupção passiva, facilitação de contrabando ou descaminho?
Existe Súmula do STJ proibindo a sua aplicação nos crimes contra a Administração Pública.
Assim, a Súmula 599 do Superior Tribunal de Justiça tem enunciado segundo o qual:
“O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA É INAPLICÁVEL AOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ”
Não obstante, existem decisões e Portarias Normativas do Ministério da Fazendo fixando valores máximos para incidência do princípio da insignificância no caso de crimes tributários federais e de descaminho, inclusive decisão de 2018, tomada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que decidiu revisar o Tema 157 dos recursos repetitivos, consoante artigo 20 da Lei nº 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.
5. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS
O Brasil se comprometeu a proteger os diretos das mulheres e por isso ratificou Convenções Internacionais de proteção dos direitos das Mulheres, fez inserir no texto constitucional normas programáticas com objetivo de tutelar esses direitos e aprovou diversas leis com essa finalidade.
Assim, a nível internacional, aparecem com maior relevância a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
A Constituição da República de 1988, em seu artigo 226, § 8º, estabelece que:
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Por meio do Decreto nº 1.973/1996, o Brasil ratificou a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.
Com o fito de atender às determinações previstas na referida Convenção, foi publicada a Lei nº 11.340/2006, conhecida pela população como Lei Maria da Penha, a qual estabeleceu instrumentos de defesa contra a violência doméstica e familiar contra a mulher, buscando também atender às normas internacionais e internas.
Logo em seu artigo 1º, a Lei Maria da Penha já anuncia a sua real finalidade.
Art. 1º Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226. da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.
Desde a edição da Lei Maria da Penha, o legislador infraconstitucional fez publicar diversas leis com a finalidade de aprimorar a tutela dos direitos das mulheres.
Assim, foram editadas leis que modificações temas como a dogmática da ação penal, criou o rótulo do homicídio qualificado pelo feminicídio, elevou à categoria de crime o descumprimento de medidas de proteção, proteção de mulheres com filhos estudantes, a possibilidade de aplicação de algumas medidas protetivas diretamente pela Autoridade policial, a proibição da condução de agressor e vítima no mesmo compartimento da viatura policial, além de outras leis e decisões de Tribunais Superiores.
Sobre a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância na Lei Maria da Penha, recentemente, o STJ editou a Súmula 589, com o seguinte teor:
SÚMULA 589 – STJ – É INAPLICÁVEL O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES OU CONTRAVENÇÕES PENAIS PRATICADOS CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS.