Como se sabe, a Administração Pública, no exercício de sua função, está localizada em posição de superioridade frente aos administrados. E, no âmbito da Administração Militar, especificamente quanto ao Comandante Regional, também está presente essa superioridade:no presente caso, no que diz respeito aos atos de gestão da unidade propriamente ditos.Assim, no exercício de atos de gestão lato sensu, o Comandante Regional atua em exercício discricionário, agindo conforme a sua livre conveniência e oportunidade, embora esse poder discricionário não afaste de sua atividade a subordinação à lei e ao controle judiciário.
A problemática apresentada nesta investigaçãogira em torno das possíveis—e bem prováveis—decisões arbitrárias cometidas por parte da Administração Militar desde o advento da Constituição Federal de 1988, que,na pessoa do Comandante Regional, no exercício de sua função de gestão da tropa, aproveitando-se da liberdade conferida pelo ordenamento jurídico, notadamente quanto ao poder discricionário, vem agindo de forma irrazoável e desproporcional. Isso, na medida em que movimenta militares da tropa sem, contudo, considerar a realidade fática de cada um que a apresenta à Administração.
Dessa forma, pretende-se com o presente trabalho apresentar se existem—e quais seriam—os limites à discricionariedade administrativa do Comandante de Unidade em sua prática de atos de gestão consistentes em movimentação de militares. Para tanto, será utilizado como parâmetro analítico o instituto da movimentação de militares previsto no Estatuto do Pessoal da Polícia Militar de Minas Gerais, notadamente a Lei nº 5.301/69, consideradas as suas respectivas alterações.
Dito isso, ressalta-se aqui o que diz a Lei Mineira Castrense quanto à movimentação de militares, Oficiais ou Praças. No seu capítulo I, art. 167, inciso I, diz sobre a finalidade da movimentação dos Oficiais: “completar os efetivos dos Corpos de Tropa, Estabelecimentos e Serviços” (MINAS GERAIS, 1969). No que se refere à finalidade de movimentação de Praças, diz o capítulo III, art. 174, inciso I: “completar ou nivelar os efetivos dos Corpos de Tropa, Estabelecimentos, Serviços e Destacamentos” (MINAS GERAIS, 1969).
Utilizar-se-á, então, a movimentação dos militares especificamente quanto à finalidade de completar ou nivelar os efetivos dos Corpos de Tropa, Estabelecimentos, Serviços e Destacamentos, comum aos oficiais e às praças, com exceção dos destacamentos.
Verifica-se no Estatuto Militar Mineiro que, embora seja tratada em alíneas distintas, a movimentação de militares com a finalidade de completar ou nivelar os efetivos dos corpos de tropa é, também, para atender aos interesses do serviço, mormente considerando que a realidade do “braço armado do Estado” é de déficit de pessoal, existindo, atualmente, várias frações em atividade sem toda a quantidade de tropa que comporta. Assim, para atender à necessidade do serviço, militares são movimentados constantemente, nivelando os corpos de tropa, ainda que de forma precária.
A princípio, portanto, a movimentação dos militares para satisfazer a sobredita finalidade estaria sempre sendo praticada sob estrita legalidade, que dá ao Comandante Regional liberdade para praticar atos de gestão de pessoal dentro do âmbito de sua conveniência e oportunidade, que, nesse caso, seria para nivelar ou completar a estrutura de pessoal da Unidade Militar.
Entretanto, conquanto tenha o Comandante Regional liberdade para movimentar militares conforme a sua livre conveniência e disciplina, não tem ele liberdade para violar direitos constitucionais dosmilitares, sob pena de se ter inaceitável prevalência do exercício discricionário em detrimento de garantias constitucionais, o que não se admite nem remotamente. Não há, assim, liberdade de conduta da Administração Militar.Nas palavras precisas de Romeu Felipe Barcellar Filho,
O conceito de função administrativa – como exercício de um poder atrelado necessariamente a uma finalidade estranha ao agente – impede o entendimento da discricionariedade administrativa como liberdade de conduta (BARCELLAR FILHO, 2007, p. 250, apudMELLO, 2017).
Destaca-se que não se nega aqui que o ato de movimentação de militares para nivelamento do corpo de tropa seja discricionário;todavia, o Comandante Regional frequentemente— é bem provável— extrapola o seu âmbito de discrição, sobretudo quando não observa o caso concreto do servidor movimentado, o que, certamente, se observado, o levaria à conclusão de que há outras decisões possíveis para se alcançar a finalidade pretendida pela Administração Militar, qual seja, o nivelamento das tropas.
Tome-se como exemplo um militar que, ao entrar para as fileiras da corporação, é lotado inicialmente na cidade de Governador Valadares-MG, pertencente à 8ª Região da PMMG, onde passa 12 (doze) anos. Esse mesmo militar, ao alcançar a graduação de sargento, tendo em vista que existiam poucas vagas para a sua nova função na cidade em que se arregimentou todos esses anos, é movimentado para a cidade de Rio Vermelho-MG, também pertencente à 8ª RPM, mas distante de tudo aquilo que, durante grande parte de sua vida, construiu, em uma perspectiva material, pessoal e familiar.
Considera-se, ainda, que permaneceuoutro sargentona cidade de Governador Valadares, mais jovem, sem problemas de ordem psicológica, sem filhos, e, portanto, evidentemente com maior disponibilidade que esse outro que foi movimentado para a cidade de Rio Vermelho, que, por sua vez, tem três filhos, sua esposa é empresária na cidade, ele está passando por problemas psicológicos decorrentes da atividade policial militar e vem cursando engenharia em uma Universidade Federal. Qual seria a melhor opção para o Comandante Regional no ato de gestão? Movimentar aquele primeiro militar ou o segundo? Certamente aquele primeiro seria a melhor opção.
Assim sendo, não é razoável que seja desconsiderada a realidade fática dos servidores no ato de movimentação, sob pena de, em vista de se terem duas ou mais opções possíveis e mais razoáveis, violar direitos constitucionais dos militares, como, no exemplo citado, direitos fundamentais ao ensino, à saúde, e de proteção ao núcleo familiar.
Não há como vislumbrar o Estado Democrático de Direito sem que direitos constitucionais sejam sempre considerados na atuação Estatal. Isso não quer dizer que não se possa movimentar os militares conforme a livre conveniência e oportunidade do Gestor, mas, ao revés, quer dizer que a aplicação pura, fria e cega da Lei sempre, em qualquer caso, leva ao campo da arbitrariedade, ainda que em exercício discricionário. A propósito,
[...] não basta que o agente alegue que operou em exercício de discrição, isto é, dentro do campo de alternativas que a lei lhe abria. O juiz poderá, a instâncias da parte e em face da argumentação por ela desenvolvida, verificar, em exame de razoabilidade, se o comportamento administrativamente adotado, inobstante contido dentro das possibilidades em abstrato abertas pela lei, revelou-se in concreto, respeitoso das circunstâncias do caso e deferente para com a finalidade da norma aplicada. Em consequência desta avaliação, o Judiciário poderá concluir, em despeito de estar em pauta providencia tomada com apoio em regra outorgada de discrição, que, naquele caso específico submetido a seu crivo, a toda evidência à providência adotada era incabível, dadas as circunstancias presentes e a finalidade que animava a lei invocada. [...] (MELLO, 2017,p. 996).
Assim, como o ato administrativo está assujeitado à lei, às finalidades nela prestigiadas, a lei está assujeitada à Constituição, aos desideratos ali consagrados e aos valores encarecidos nesse plano superior (MELLO, 2017,p. 1.013).
Nesse sentido, vale a pena citar o que vem decidindo os Tribunais, mutatis mutandis:
ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. CONFLITO DE INTERESSES ENTRE PARTICULAR E ESTADO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA UNIDADE FAMILIAR. ART. 226 DA CF/88. 2.Havendo conflito entre o interesse da Administração Pública e do particular, deve prevalecer o princípio da unidade familiar, consagrado pela art. 226 da Constituição Federal de 1988, que concedeu especial proteção à família, visando evitar a desagregação do núcleo familiar, bem como garantir o dever de assistência dos pais na educação dos filhos, mormente nos casos de problemas de saúde.3.Restando devidamente comprovado os problemas de saúde enfrentados pelos filhos do recorrente, bem como a necessidade de recursos especializados para o tratamento e acompanhamento intensivo dos mesmos, o seu deslocamento acarretaria não apenas a desagregação do núcleo familiar, mas, sobretudo, danos irreparáveis àqueles, em decorrência da suspensão do tratamento. 4. Agravo e Instrumento conhecido e provido. (TRF-5, Relator: Desembargador Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, j. 29.06.2006. Primeira Turma) (BRASIL, 2006, grifo meu).
Claro está, portanto, que violar um princípio constitucional é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos, não podendo o Comandante Regional, a pretexto de estar atuando em exercício discricionário, dentro das possibilidades que a lei lhe concedeu para movimentação da tropa, violar direitos constitucionais dos militares.
Dessa forma, pode-se concluir que, muito embora tenha o Comandante Regional liberdade para atuar em exercício discricionário, não tem ele liberdade de conduta, movimentando militares sem observar, no mínimo, a realidade fática do servidor, pois, em uma perspectiva mais ampla, constitucional, a depender do caso concreto, estaria ele violando direitos constitucionalmente protegidos. A imposição do caso concreto no exercício de ponderação que deve fazer o Comandante, quando na prática do ato de movimentação, é o que se tem como limite a essa sua discricionariedade administrativa, ou seja, aplica-se, nesse caso, a limitação emanada pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Brasília: Senado Federal, Centro Gráfico, 1988.
MELLO, Celso Antônio Bandeira.Curso de direito administrativo.33. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 2017.
MINAS GERAIS. Estatuto do Pessoal da Polícia Militar de Minas Gerais, notadamente a Lei nº 5.301, de 16 de outubro de 1969.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Agravo de Instrumento conhecido e provido. Administrativo. Remoção de servidor público. Conflito de interesses entre particular e Estado. Prevalência do princípio da unidade familiar. Art. 226 da CF/88. TRF-5, Relator: Desembargador Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, j. 29.06.2006. Primeira Turma.