A figura da personalidade jurídica configura verdadeira medida de segurança para a atividade empresarial, reduzindo os riscos no exercício da empresa, tendo em vista que um dos principais efeitos de sua constituição é a existência da pessoa jurídica de forma distinta de seus membros. Em especial, opera-se a separação entre o patrimônio dos sócios e o patrimônio da empresa, prevenindo o atingimento do primeiro pelas dívidas contraídas no exercício de sua atividade. Ao menos, em princípio.
Em que pesem todos os esforços empregados nos estudos integrados entre economia e direito, delineando e ressaltando a importância da segurança, jurídica e econômica, para o sucesso da atividade empresarial e bom desenvolvimento da economia como um todo na sociedade, é inegável que o direito e seus operadores não esporadicamente aplicam a legislação ignorando as consequências das decisões judiciais.
Era o que acontecia frequentemente com as determinações para desconsideração da personalidade jurídica: a partir de simples requerimento do credor, sem qualquer oportunidade de defesa prévia, o patrimônio dos sócios era costumeiramente logo atingido nos procedimentos de execução. Assim, não raramente, os integrantes de determinada sociedade acabavam surpreendidos com a penhora de bens particulares em decorrência de dívida da empresa.
A finalidade da criação de pessoa jurídica restava, dessa forma, bastante esvaziada.
Contudo, atento a esse cenário, o Novo Código de Processo Civil, felizmente instituiu regulamentação normativa específica para a desconsideração da personalidade jurídica. Segundo o atual diploma normativo processual, a desconsideração da personalidade jurídica é, hoje, uma modalidade de intervenção de terceiros com procedimento próprio a ser obedecido, que inclui a citação prévia da pessoa cujo patrimônio pretende-se atingir, viabilizando o exercício do contraditório e direito de defesa, antes que se passem a constringir ou expropriar seus bens.
A inovação foi de suma importância para atender um direito anteriormente espancado nos processos judiciais, pois, apesar de algumas insistentes vozes da doutrina salientando a ofensa à ampla defesa e ao contraditório na desconsideração da personalidade jurídica sem prévia oitiva daqueles pretensamente atingidos, prevalecia nos tribunais o entendimento de que, como não havia previsão de procedimento próprio para aplicação do instituto, bastava pedido do credor comprovando, supostamente, o preenchimento dos requisitos para tanto. A bem da verdade, na maioria das vezes, havendo dívida em valor maior do que os bens da pessoa jurídica, os sócios eram indiscriminadamente afetados.
Referido comportamento de atuação do judiciário passou a compor uma espécie de costume jurídico, cujo combate precisa, urgentemente, ser buscado. E, cuidando-se de hábito enraizado nos operadores do direito, a mera regulamentação legislativa do tema não será o suficiente para evitar que o patrimônio dos sócios continue a ser atingido, mesmo quando não preenchidos os requisitos legais.
É necessária atuação enérgica e técnica, para definir e consolidar os limites da desconsideração da personalidade jurídica. Enérgica, porque não será surpreendente se as decisões continuarem a aplicar os preceitos antigos durante o trabalho com o instituto, e técnica, porque a inovação trazida pelo Código de Processo Civil desafiará entendimentos diversos quando confrontada com outras disposições normativas presentes em leis especiais, como no Código de Defesa do Consumidor.
Nesse passo, a aplicação do procedimento previsto para a desconsideração da personalidade jurídica pelo Código de Processo Civil às hipóteses contidas no próprio Código Civil é indiscutível. Os problemas principais, acredito, recairão sobre: a) os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica segundo o Código Civil e; b) a aplicabilidade do procedimento determinado no Código de Processo Civil para as hipóteses em que desconsideração da personalidade jurídica não depende, necessariamente, de provocação ou requerimento do credor.
Sobre os requisitos constantes do Código Civil, tem-se que, apesar da nova regulamentação da matéria pelas normas de direito adjetivo, o direito material não foi alterado, ou seja, a regra geral permanece discriminada no artigo 50 do Código Civil, que determina a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica apenas quando houver abuso, caracterizado pela confusão patrimonial ou desvio de finalidade, visando lesar credores ou praticar ilícitos. Vê-se que a insuficiência patrimonial para saldar as dívidas, por si só, não está prevista como algo que autoriza a aludida desconsideração, ao contrário do comumente aplicado no dia-a-dia do judiciário.
Confirmando este entendimento e tendo em vista a necessidade de combater a reiterada aplicação equivocada da lei, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela insuficiência da ausência de bens aptos a saldar a dívida para autorizar, isoladamente, a desconsideração da personalidade jurídica. Nesse sentido:
“À luz da previsão legal, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que a inexistência ou não localização de bens da pessoa jurídica não caracteriza, por si só, quaisquer dos requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil, sendo imprescindível a demonstração específica da prática objetiva de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial” (STJ, Resp nº 1729554, Quarta Turma)
A decisão assentou importante direcionamento para a atuação no julgamento dos pedidos de desconsideração da personalidade jurídica, mas a necessidade de sua prolação também traduziu a forma corriqueira como, em meio aos inúmeros processos judiciais, o instituto era aplicado ao arrepio da legislação. Com o entendimento firmado em Tribunal Superior, apesar dos entraves nas instâncias ordinárias, a atuação ávida na defesa empresarial possui maior força para evitar injustas violações aos bens particulares dos sócios e atuantes das empresas.
A boa técnica, ademais, também será imprescindível na atuação frente aos processos que envolvam relações consumeristas – parcela expressiva daqueles frequentemente sofridos pelas empresas, considerando a facilitação da desconsideração trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 28. Aqui sim, conforme a previsão deste diploma normativo em particular, é suficiente a mera insolvência da pessoa jurídica para atingimento do patrimônio dos sócios, e com um adendo: Nas causas que envolvem direito do consumidor, é facultado ao juiz, sem provocação, determinar a desconsideração da personalidade jurídica.
Isso quer dizer que, em demandas consumeristas, é prescindível o requerimento das partes para aplicação do instituto, gerando aparente conflito com a previsão do Código de Processo Civil para o procedimento a ser adotado, nos dizeres legais, “O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público...”. Resta a dúvida: se o Código de Defesa do Consumidor não exige requerimento para desconsideração da personalidade jurídica, é defensável a adoção do procedimento determinado no Código de Processo Civil, que assentou a exigência de contraditório, para atingimento do patrimônio dos sócios?
Respeitando-se as correntes em contrário, analisando os princípios reguladores de aplicação de normas em aparente conflito dominantes no ordenamento jurídico, entendemos não haver óbice à utilização do procedimento do CPC, mesmo se a desconsideração da personalidade jurídica for cogitada de ofício. É porque, em termos de direito do consumidor, ganha força a aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes para determinar não a exclusão de normas considerando critérios como temporalidade ou especialidade, mas a aplicação simultânea, naquilo que e quando compatíveis as leis incidentes sobre um caso concreto.
Nesse passo, é inviável negar que o Código de Processo Civil, de fato, impôs a incidência do contraditório propriamente dito – e não diferido – para desconsideração da personalidade jurídica, que reforça a incidência de um dos direitos fundamentais garantidos aos litigantes pela Constituição Federal. Ao mesmo tempo, a possibilidade de determinação de ofício pelo juiz da desconsideração da personalidade jurídica é uma facilitação na defesa dos direitos dos consumidores, especialmente em decorrência da hipossuficiência técnica/jurídica, que não pode ser afastada, conforme o princípio da vedação ao retrocesso. Porém, ainda diante desse cenário, é possível que as duas normas coexistam.
Assim, aplicando-se a teoria do diálogo das fontes, deverá ser respeitado o procedimento determinado pela lei nova, homenageando o Princípio do Contraditório, sem retirar do juiz a faculdade de, nas ações consumeristas, propor de ofício a instauração de incidente para desconsideração da personalidade jurídica. O que não pode ocorrer, em nenhum caso diante da inovação legislativa, é a continuidade de decisões atingindo o patrimônio pessoal dos sócios, sem observar o devido processo legal, cerceando o direito de defesa e, corriqueiramente, quando sequer analisada a presença dos requisitos, tendo em vista a impossibilidade, como regra geral, de desconsideração da separação patrimonial em decorrência da mera insuficiência financeira para arcar com o débito.