6. A SITUAÇÃO EXCEPCIONAL EM QUE OS FOLHETOS, EMBALAGEM E INFORMATIVOS QUE ACOMPANHAM O JOGO/CONSOLE NÃO ESTÃO EM LÍNGUA PORTUGUESA: A MÁCULA INFORMACIONAL QUE DÁ ENSEJO AO FATO DO PRODUTO POR DEFEITO DE COMERCIALIZAÇÃO
O consumidor, antes de consumir o jogo de videogame, tem o direito a uma informação qualificada acerca do produto, nos termos do art. 31 do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores (BRASIL, 1990).
Ou seja: antes mesmo da aquisição do produto, na fase pré-contratual, o fornecedor já deve observar que o direito à informação é um direito básico do consumidor, sendo previsto no art. 6º, III da Lei 8078/90, e que, no art. 31 está diretamente relacionado ao princípio da boa-fé objetiva. A obrigação informativa do fornecedor existe porque o consumidor tem a chamada vulnerabilidade informacional na sociedade de consumo. Afinal, o fornecedor é o detentor do poderio econômico, da expertise em matéria de produção, detém todas as informações acerca do processo de feitura do produto e sua projeção no mercado, enquanto o consumidor é apenas um alvo da publicidade.
Veja-se que se trata de um dever de informar qualificado por parte do fornecedor, e tal implica que o consumidor, efetivamente, entenda a informação que está sendo passada, consubstanciando um verdadeiro dever de esclarecimento (MIRAGEM, 2016). É dizer: um cumprimento meramente formal daquele dever não se mostra suficiente. A lei, no art. 31, detalha que as informações devem ser corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa.
A parte final do art. 31 do CDC evidencia que o dever de informar está diretamente relacionado com o dever de segurança, pois a informação qualificada visa a trazer ao consumidor o conhecimento acerca dos riscos que o produto possa trazer à sua saúde ou vida. E por que essa observação deve ser feita? Porque a falta ou mácula quanto ao dever de informação pode dar ensejo à presença de um defeito, nos termos da teoria da qualidade.
O Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2019, julgou o Recurso Especial nº 1758118/SP, no qual estabelece as consequências e extensão do dever positivo do fornecedor em informar adequadamente o consumidor. Quando o Código de Defesa do Consumidor fala em informação “clara”, está se referindo a uma informação de fácil entendimento. O Tribunal também deixa explícita a obviedade de que as informações repassadas pelo fornecedor devem estar em língua portuguesa. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. PUBLICIDADE. DEVER POSITIVO DE INFORMAR. CIGARRO. INFORMAÇÕES EM TAMANHO MENOR QUE O REGULARMENTE ESTABELECIDO. DEFEITO ÍNFIMO NÃO CAPAZ DE VIOLAR A OSTENSIVIDADE DETERMINADA PELO CÓDIGO DO CONSUMIDOR. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. 1. A vexata quaestio diz respeito à avaliação do dever de informar, decorrente das normas do Código de Defesa do Consumidor, em especial daquilo que consta nos arts. 9º e 31 do referido diploma legal.
2. In casu, o Sodalício a quo confirmou que as imagens e avisos presentes nos cartões reproduzem de forma graficamente idêntica os avisos impressos nas embalagens dos produtos e que a única diferença verificável se refere ao tamanho, a qual, conforme destacado na sentença, é ínfima, inapta a violar a ostensividade determinada pela norma consumerista.
3. O CDC traz, entre os direitos básicos do consumidor, a "informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentam" (art. 6º, inciso III). A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores (art. 31 do CDC). A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa (= não prolixa ou escassa), ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e, por óbvio, em língua portuguesa.
4. Ocorre que, na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão vergastado e das razões de Recurso Especial que o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, mormente para avaliar se o defeito na apresentação do produto é capaz de violar a ostensividade determinada pelo codex consumerista, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ.
5. Recurso Especial não conhecido (REsp 1758118/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 11/03/2019) (BRASIL, 2019).
Se o jogo de videogame não vem com a devida tradução da informação-advertência para a língua portuguesa, o requisito da clareza não é atendido. Muito menos o próprio mandamento do Código de Defesa do Consumidor de que o idioma da informação seja o nacional. Sendo incognoscíveis o manual de instruções, a embalagem, o documento de garantia e demais folhetos que acompanham o produto, abre-se uma possibilidade de responsabilização do fornecedor que normalmente não existiria: a mácula informativa configura um defeito de comercialização.
Normalmente, considera-se que os riscos que aquele produto traz são riscos latentes ou inerentes, que são lícitos e autorizados pelo Código de Defesa do Consumidor. Porém, isso só ocorrerá se observado o princípio da transparência. Não observado o idioma nacional, a periculosidade inerente se converte em periculosidade adquirida. Veja-se o que dispõe o art. 9º do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto (BRASIL, 1990).
O que são a adequação e ostensividade da informação acerca dos riscos que o jogo pode apresentar? A informação ostensiva é aquela que é evidente, imediatamente constatável. Adequada é a informação que não desinforma, cumprindo exatamente a função inversa, ou seja, ela é capaz de dar ao consumidor as condições de fruição do produto, sem excesso ou poluição de imagens ou palavras, contendo o conteúdo necessário para o entendimento de como funciona o gameplay, as dinâmicas de jogo, apresentação de personagens, prevenção de acidentes, prevenção de epilepsias e fruição de garantias contratuais.
Muitas vezes, a mídia física ainda se faz acompanhar de outras informações em sites oficiais, que devem ser visitados pelo usuário. Porém, é importante que, para ser adequada, não incorra numa espécie de hiperinformação. Como lembram Laís Bergstein e Bruno Miragem:
A digitalização da vida cotidiana gera novos desafios para os consumidores, dos quais publicidade enganosa e hiperinformação na internet são alguns exemplos. Hoje, a capacidade de os consumidores processarem as informações obtidas e fazer escolhas conscientes é, ao mesmo tempo, fácil e difícil de ser atingida. Isso porque enquanto a informação é amplamente disponibilizada, o excesso de dicas, orientações e manuais encontrados na rede mundial de computadores confunde os consumidores – especialmente os idosos, que acabam optando por uma abordagem pessoal e presencial com os fornecedores.
As Guidelines da Organização das Nações Unidas sobre a proteção dos consumidores, adotadas pela primeira vez em 1985, ampliadas em 1999 e revisadas em 2015, englobam uma orientação específica quanto à necessidade de os Estados-membros 'analisarem as políticas de proteção dos consumidores existentes para acomodar as características especiais do comércio eletrônico e garantir que os consumidores e as empresas sejam informados dos seus direitos e obrigações no mercado digital'.
Novamente, a dificuldade está em se atingir o ponto de equilíbrio, uma vez que o excesso de informação, na verdade, desinforma. Os exemplos da assimetria informacional relacionada às novas tecnologias são abundantes. Neste sentido, recorde-se eu o dever de informar do fornecedor – correspectivo do direito à informação do consumidor – não se revela como um fim em si mesmo. Trata-se de um dever instrumental (repassar informações de forma compreensível) para o atingimento do fim próprio que é o esclarecimento do consumidor (BERGSTEIN; MIRAGEM, 2018, p. 75-76).
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 586.316/MG, avaliou a questão da importância da informação, atrelando-a à boa-fé objetiva e ao princípio da confiança. O Tribunal realizou a distinção entre informação-conteúdo e informação-advertência:
DIREITO DO CONSUMIDOR. ADMINISTRATIVO. NORMAS DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL. PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. OBRIGAÇÃO DE SEGURANÇA. DIREITO À INFORMAÇÃO. DEVER POSITIVO DO FORNECEDOR DE INFORMAR, ADEQUADA E CLARAMENTE, SOBRE RISCOS DE PRODUTOS E SERVIÇOS. DISTINÇÃO ENTRE INFORMAÇÃO-CONTEÚDO E INFORMAÇÃO-ADVERTÊNCIA. ROTULAGEM. PROTEÇÃO DE CONSUMIDORES HIPERVULNERÁVEIS. CAMPO DE APLICAÇÃO DA LEI DO GLÚTEN (LEI 8.543/92 AB-ROGADA PELA LEI 10.674/2003) E EVENTUAL ANTINOMIA COM O ART. 31 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. JUSTO RECEIO DA IMPETRANTE DE OFENSA À SUA LIVRE INICIATIVA E À COMERCIALIZAÇÃO DE SEUS PRODUTOS. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR DEIXAR DE ADVERTIR SOBRE OS RISCOS DO GLÚTEN AOS DOENTES CELÍACOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.
1. Mandado de Segurança Preventivo fundado em justo receio de sofrer ameaça na comercialização de produtos alimentícios fabricados por empresas que integram a Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação – ABIA, ora impetrante, e ajuizado em face da instauração de procedimentos administrativos pelo PROCON-MG, em resposta ao descumprimento do dever de advertir sobre os riscos que o glúten, presente na composição de certos alimentos industrializados, apresenta à saúde e à segurança de uma categoria de consumidores – os portadores de doença celíaca.
2. A superveniência da Lei 10.674/2003, que ab-rogou a Lei 8.543/92, não esvazia o objeto do mandamus, pois, a despeito de disciplinar a matéria em maior amplitude, não invalida a necessidade de, por força do art. 31 do Código de Defesa do Consumidor – CDC, complementar a expressão “contém glúten” com a advertência dos riscos que causa à saúde e segurança dos portadores da doença celíaca. É concreto o justo receio das empresas de alimentos em sofrer efetiva lesão no seu alegado direito líquido e certo de livremente exercer suas atividades e comercializar os produtos que fabricam.
3. As normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de “ordem pública e interesse social”. São, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão ex ante e no atacado.
4. O ponto de partida do CDC é a afirmação do Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo, o que não quer dizer compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos negócios.
5. O direito à informação, abrigado expressamente pelo art. 5°, XIV, da Constituição Federal, é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência, sendo também corolário do Princípio da Boa-fé Objetiva e do Princípio da Confiança, todos abraçados pelo CDC.
6. No âmbito da proteção à vida e saúde do consumidor, o direito à informação é manifestação autônoma da obrigação de segurança.
7. Entre os direitos básicos do consumidor, previstos no CDC, inclui-se exatamente a “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (art. 6°, III).
8. Informação adequada, nos termos do art. 6°, III, do CDC, é aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e útil, vedada, neste último caso, a diluição da comunicação efetivamente relevante pelo uso de informações soltas, redundantes ou destituídas de qualquer serventia para o consumidor.
9. Nas práticas comerciais, instrumento que por excelência viabiliza a circulação de bens de consumo, “a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores” (art. 31 do CDC).
10. A informação deve ser correta (= verdadeira), clara (= de fácil entendimento), precisa (= não prolixa ou escassa), ostensiva (= de fácil constatação ou percepção) e, por óbvio, em língua portuguesa.
11. A obrigação de informação é desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais, imbricadas entre si: a) informação-conteúdo (= características intrínsecas do produto e serviço), b) informação-utilização (= como se usa o produto ou serviço), c) informação-preço (= custo, formas e condições de pagamento), e d) informação-advertência (= riscos do produto ou serviço).
12. A obrigação de informação exige comportamento positivo, pois o CDC rejeita tanto a regra do caveat emptor como a subinformação, o que transmuda o silêncio total ou parcial do fornecedor em patologia repreensível, relevante apenas em desfavor do profissional, inclusive como oferta e publicidade enganosa por omissão.
13. Inexistência de antinomia entre a Lei 10.674/2003, que surgiu para proteger a saúde (imediatamente) e a vida (mediatamente) dos portadores da doença celíaca, e o art. 31 do CDC, que prevê sejam os consumidores informados sobre o "conteúdo" e alertados sobre os "riscos" dos produtos ou serviços à saúde e à segurança.
14. Complementaridade entre os dois textos legais. Distinção, na análise das duas leis, que se deve fazer entre obrigação geral de informação e obrigação especial de informação, bem como entre informação-conteúdo e informação-advertência.
15. O CDC estatui uma obrigação geral de informação (= comum, ordinária ou primária), enquanto outras leis, específicas para certos setores (como a Lei 10.674/03), dispõem sobre obrigação especial de informação (= secundária, derivada ou tópica). Esta, por ter um caráter mínimo, não isenta os profissionais de cumprirem aquela.
16. Embora toda advertência seja informação, nem toda informação é advertência. Quem informa nem sempre adverte.
17. No campo da saúde e da segurança do consumidor (e com maior razão quanto a alimentos e medicamentos), em que as normas de proteção devem ser interpretadas com maior rigor, por conta dos bens jurídicos em questão, seria um despropósito falar em dever de informar baseado no homo medius ou na generalidade dos consumidores, o que levaria a informação a não atingir quem mais dela precisa, pois os que padecem de enfermidades ou de necessidades especiais são frequentemente a minoria no amplo universo dos consumidores.
18. Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis, pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a "pasteurização" das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna.
19. Ser diferente ou minoria, por doença ou qualquer outra razão, não é ser menos consumidor, nem menos cidadão, tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção apenas retórica do legislador.
20. O fornecedor tem o dever de informar que o produto ou serviço pode causar malefícios a um grupo de pessoas, embora não seja prejudicial à generalidade da população, pois o que o ordenamento pretende resguardar não é somente a vida de muitos, mas também a vida de poucos.
21. Existência de lacuna na Lei 10.674/2003, que tratou apenas da informação-conteúdo, o que leva à aplicação do art. 31 do CDC, em processo de integração jurídica, de forma a obrigar o fornecedor a estabelecer e divulgar, clara e inequivocamente, a conexão entre a presença de glúten e os doentes celíacos.
22. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido (REsp 586.316/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJe 19/03/2009) (BRASIL, 2009).
Quanto à informação-advertência: no caso das informações de segurança, nas embalagens de consoles de videogames, muitas vezes, é possível verificar a presença não só de advertências escritas, mas também de sinais distintivos, como pontos de exclamação em cor vermelha, ou em outras cores, capazes de dar destaque à mensagem que se quer passar. Em videogames como o Nintendo 3DS, Nintendo DS e Nintendo Switch, todos os jogos e embalagens de consoles são acompanhados das informações-advertências acerca de riscos de epilepsia, emissão de radiofrequência – para pacientes usuários de marcapasso –, e riscos de lesões físicas em casos de utilização inadequada dos aparelhos.
Repita-se, pois se trata de informação de suma importância para a conclusão das ideias expostas neste texto: ainda que o fornecedor presumido ou importador venha a fazer prova, através da teoria do dano direto e imediato, de que o desencadeamento de uma epilepsia ou lesão física não se deu em função do jogo de videogame em si considerado, mas sim em decorrência das condições de saúde do paciente, ou quaisquer outros motivos, ainda assim haverá defeito de comercialização e caberá ao magistrado avaliar a possibilidade de imputar ao fornecedor o dever de indenizar por fato do produto, se não procedeu à tradução dos informativos relativos à informação-advertência de segurança. A periculosidade inerente estará convertida em periculosidade adquirida.
Essa conclusão está em consonância com o Código de Defesa do Consumidor, com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com a literatura científica consumerista, com os princípios de interpretação da relação consumerista como o favor debilis e o pro homine, bem como atende à tutela do consumidor que ficou exposto ao alvedrio do fornecedor no que concerne a práticas que não atendem aos princípios da confiança e da boa-fé objetiva.