Resumo: Adotada no mundo ocidental como requisito de manutenção dos Estados de Direito e de seus respectivos sistemas jurídicos, a constituição rígida e seu aparato de controle de constitucionalidade ganharam espaço e estão presentes na maior parte dos países. O Brasil adotou em um primeiro momento, no início de sua história constitucional, apenas o sistema difuso de controle de constitucionalidade, mas com o passar do tempo foi inserindo também no ordenamento o controle concentrado, de modo que passaram a conviver os dois sistemas em terras brasileiras. O sistema que conhecemos hoje foi trazido pela Constituição promulgada em 1988 e pelas legislações posteriores que regulamentaram seus dispositivos. Vislumbrou-se aos olhos da comunidade jurídica o sistema de controle que conhecemos atualmente, que mantém traços do controle difuso, mas com forte presença e expansão do controle concentrado. Inegável que as peculiaridades da realidade jurídica e da sociedade brasileiras acabaram gestando um sistema de controle de constitucionalidade próprio do Brasil, sendo objetivo deste artigo a análise de tais sistemas e sua presença no País.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Sistema concentrado. Sistema difuso. Sistema adotado no Brasil.
1. INTRODUÇÃO
Quando se fala em controle de constitucionalidade parte-se de algumas premissas fundamentais, dentre elas a existência de uma constituição e sua supremacia no ordenamento de um Estado de Direito, apontando KELSEN, em uma de suas mais afamadas obras , que a supremacia faz da Constituição a “norma fundamental”.
E diante de tal premissa, a consequente conclusão que se extrai é a de que todo o ordenamento inferior deve obedecer às regras contidas na norma hierarquicamente superior, representada na figura da constituição, sob pena de, havendo violação, o ato ou norma inferior em desacordo ser extirpado do mundo jurídico.
Em uma concepção simplista, daí deriva o controle de constitucionalidade.
Na lição de NINA RANIERI, o sistema jurídico se presta justamente a limitar o poder estatal e garantir os direitos dos indivíduos, consagrando um governo de leis e a garantia de liberdades.
Daí se extrai que a constituição é a corporificação de toda essa concatenação de ideias, sendo um verdadeiro alicerce do Estado de Direito.
A constituição escrita, nas palavras de GILMAR MENDES, não se limita a estabelecer as regras de composição do próprio Estado, tratando-se de verdadeiro instrumento de estabilidade e de racionalização do poder.
Conforme previu KELSEN, “uma Constituição em que falte a garantia da anulabilidade dos atos inconstitucionais não é plenamente obrigatória, no sentido técnico.”.
No Estado brasileiro atual – que será o alicerce para o desenvolvimento deste artigo – vige uma Constituição escrita, promulgada no ano de 1988 depois de um extenso período de ditadura militar, prolixa em descrever minuciosamente direitos, garantias e remédios, rígida quanto à forma de alteração, apontando de forma bastante clara qual seu núcleo fundamental ou suas “cláusulas pétreas” (art. 60, §4º), quais os fundamentos do Estado (art. 1º), assim como seus objetivos e princípios (art. 3º e 4º).
Igualmente, prevê de forma expressa não só a existência de um controle do ordenamento inferior aos seus preceitos (art. 103, por exemplo), como aponta os órgãos competentes para a feitura de tal análise e adequação, assim como os legitimados para dar início ao mencionado processo.
O controle de constitucionalidade está, portanto, bem delineado em nossa configuração jurídica, expressamente reconhecido pela Constituição Federal e com efeitos bastante presentes e amplificados em diversas searas, mormente a social e a política.
LUÍS ROBERTO BARROSO destaca que:
“O ordenamento jurídico é um sistema. Um sistema pressupõe ordem e unidade, devendo suas partes conviver de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia deverá deflagrar mecanismos de correção destinados a restabelecê-la. O controle de constitucionalidade é um desses mecanismos, provavelmente o mais importante, consistindo na verificação da compatibilidade entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a Constituição”.
De forma bastante particular UADI LAMMÊGO BULOS aponta que
“enquanto a inconstitucionalidade é a doença que contamina o comportamento desconforme à constituição, o controle é o remédio que visa restabelecer o estado de higidez constitucional”.
No mesmo sentido segue o já citado GILMAR MENDES quando afirma:
“A Constituição escrita não se limita a estabelecer os baldrames da organização estatal e os fundamentos da ordem jurídica da comunidade, mas desempenha relevante papel como instrumento de estabilidade, de racionalização do poder e de garantia da liberdade”.
Com a ascensão das constituições a tal alto degrau a consequência lógica, na lição de RENATO STANZIOLA VIEIRA, foi a “necessidade de serem criados mecanismos e agentes responsáveis por sua manutenção nesse patamar”.
Nasce assim a jurisdição constitucional, atribuindo-se a competência para a realização deste controle de compatibilidade vertical a um órgão do Estado.
No Brasil, tal órgão se estabeleceu dentro do Poder Judiciário (Supremo Tribunal Federal), não se desconhecendo Cortes, em países estrangeiros, que não necessariamente se vinculam a tal função estatal.
ANDRÉ RAMOS TAVARES ressalta que o Tribunal Constitucional é o “órgão máximo de garantia da supremacia da Constituição, e seu surgimento encontra-se atrelado ao surgimento e à evolução do Estado Constitucional de Direito.”.
No Brasil, a jurisdição constitucional – ao menos na modalidade difusa, inspirada nos ideais estadunidenses – teve início efetivo com a criação do Supremo Tribunal Federal, em 11 de outubro de 1890, com o Decreto nº 848 , editado pelo governo republicano provisório , evoluindo com o tempo, sendo acrescentada a modalidade concentrada alguns anos depois.
Atualmente, é exercida pelo Supremo Tribunal Federal, que atua como Corte Constitucional, com competência para fazer o controle de constitucionalidade de leis tanto na forma difusa como na forma concentrada, e também pelos Tribunais de Justiça dos Estados, bem como pelos juízes de primeiro grau, que podem realizar apenas o controle na forma difusa, de exceção ou de defesa.
Apesar de o STF guardar para si o título de “guardião da Constituição” – como expressamente previsto no art. 102, caput da Carta Maior – outros órgãos do Judiciário, conforme observado, também têm competência para reconhecer a inconstitucionalidade, ainda que de o parâmetro de controle por eles utilizado seja diverso, tendo suas decisões uma menor extensão.
Passa-se, assim, a analisar os sistemas de controle de constitucionalidade existentes atualmente no Brasil e a forma de seu funcionamento.
2. DOS SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
2.1.1. Sistema Difuso
Conforme observa ALEXANDRE DE MORAES, a ideia de supremacia jurisdicional por meio do controle de constitucionalidade foi firmada no célebre caso Marbury v. Madison, em histórica decisão da Suprema Corte Norte Americana, relatada por seu Chief Justice John Marshall.
Não há meio, portanto, de se falar em controle difuso sem rememorar esse clássico da história do direito constitucional, ainda que seja apenas para apontar sua fase embrionária e, a partir daí, analisar sua aplicação no Brasil.
O sistema difuso também é chamado de americano justamente por suas origens.
Resumidamente, Marbury havia sido nomeado juiz de paz no distrito de Columbia, nos Estados Unidos, poucos dias antes do término do mandato do então presidente John Adams, substituído por Thomas Jefferson.
Este último, ao chegar ao poder, nega a posse a Marbury, que formula perante a Suprema Corte um mandamus, a fim de ver efetivado seu direito à nomeação.
O Chief Justice soluciona o caso em favor da nomeação, reconhecendo o direito à investidura no cargo, bem como a possibilidade de o Judiciário rever atos do Executivo que não tivessem cunho político, tanto com relação à legalidade, como com relação à constitucionalidade.
Expondo suas razões, Marshall fixou teses como a supremacia da constituição, a nulidade da lei que a contrarie e, por fim, reconheceu que o Judiciário é o intérprete final da constituição.
Em obra que trata das mais emblemáticas decisões da Suprema Corte Americana, seus autores apontam o legado do julgamento do caso Marbury v. Madison :
“Judicial review of legislative acts was a controversial subject even before the Constitution was retified and adopted. Alexander Hamilton upheld the theory of judicial review in the Federalist Papers. He argued that the judiciary, being the most vulnerable branch of the government, was designed to be an intermediary between the people and the legislature. Since the interpretation of laws was the responsability of the judiciary, and the Constitution the supreme law of the land, any conflict between legislative acts and the Constitution were to be resolved by the Court in favor of the Constitution”.
Referido julgamento ocorreu em 1803, nos Estados Unidos e as consequências dele decorrentes – controle difuso de constitucionalidade de leis – foram trazidas para terras brasileiras por Ruy Barbosa, cujas ideias importadas foram acolhidas pela Constituição de 1891, que não apenas instaurou o federalismo – também trazido de terras estrangeiras – mas também implantou o sistema difuso de controle de constitucionalidade das leis.
Conforme conclui JOSÉ AFONSO DA SILVA, o controle jurisdicional, generalizado atualmente com a expressão “judicial review”, nada mais é do que “a faculdade que as constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais.”.
UADI LAMMÊGO BULOS ainda arremata apontando a herança que o controle americano deixou:
“O legado que o sistema de controle de constitucionalidade americano deixou para o mundo sintetiza-se nos seguintes pontos: • Qualquer juiz pode averiguar a alegação de inconstitucionalidade, diante do caso concreto, na via de defesa ou exceção; e • A fiscalização da constitucionalidade é necessária quando, no curso de qualquer ação judicial, uma das partes pretende aplicar a lei mas a outra defende-se dessa pretensão, alegando, no caso concreto, a inconstitucionalidade de referido diploma normativo”.
Entretanto, o mesmo autor ressalta que é equivocada a ideia de se presumir que foi somente a partir desta decisão que o controle passou a existir, tratando-se de verdadeira consolidação de ideais já sustentados por alguns juízes, como ocorreu em New Jersey em 1780 e em 1787 na Carolina do Norte.
Mas não se pode negar sua importância como marco histórico para fins de consolidação da teoria.
Em terras brasileiras o sistema de controle de constitucionalidade pela via difusa foi incluído no ordenamento desde cedo.
A Constituição de 1891, por inspiração trazida pelo já mencionado Ruy Barbosa, previu em seu corpo, mais precisamente no art. 59, na Seção III – Do Poder Judiciário, que o Supremo Tribunal Federal ficaria encarregado de analisar os recursos interpostos contra as decisões proferidas pelos Tribunais Estaduais nos seguintes casos:
a) quando se questionar sobre a validade ou aplicação de tratados e leis federais e a decisão do Tribunal do Estado por contra ela;
b) quando se contestar a validade de leis ou atos dos governos dos Estados contra a constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos ou as leis impugnadas.
Essas são as informações extraídas do §1º, alíneas “a” e “b” do mencionado dispositivo.
Na lição de GILMAR MENDES, consolidou-se, sob a vigência daquela Constituição, o sistema difuso no ordenamento brasileiro:
“Consolidava-se, assim, o amplo sistema de controle difuso de constitucionalidade do Direito brasileiro. Convém observar que era inequívoca a consciência de que o controle de constitucionalidade não se havia de fazer in abstracto. “Os tribunais – dizia Ruy – não intervêm na elaboração da lei, nem na sua aplicação geral. Não são órgãos consultivos nem para o legislador, nem para a administração (...).”.
E sintetizava, ressaltando que a judicial review “é um poder de hermenêutica, e não um poder de legislação”.
No regime atual, da Constituição promulgada em 1988, o sistema difuso de controle, apesar de ter sofrido redução de seu âmbito diante da evidente expansão do controle concentrado , ainda permanece e encontra-se expressamente regrado no art. 102, inc. III e alíneas. Prevê mencionado dispositivo, cuja transcrição se mostra extremamente útil, mormente para compará-lo com a redação do antigo texto da Constituição de 1891, que:
art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Veja-se que pouco foi alterado do regramento já contido na Constituição de 1891, permanecendo o sistema segundo o qual o debate acerca da inconstitucionalidade será levado ao Supremo Tribunal não pela via direta, não por uma ação necessariamente ajuizada para alegar a incompatibilidade, mas sim pela via de exceção ou defesa, dentro de um processo em que se discute alguma outra questão e cujo pano de fundo seja a inconstitucionalidade, matéria a ser decidida de forma incidente para que somente após o objeto principal do processo possa ser julgado.
Não é objeto deste trabalho aprofundar a análise do sistema de controle – concentrado ou difuso – realizado no âmbito dos Tribunais estaduais ou pelos juízes de Primeiro Grau, mas releva destacar que este último apenas poderá realizar o controle de forma incidental, enquanto os Tribunais estaduais também poderão analisar ações diretas de inconstitucionalidade, observada a regra contida no art. 97 da Constituição de 1988 (cláusula de reserva de plenário) e observado o parâmetro de controle.
O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, poderá conhecer da tese de inconstitucionalidade por meio, por exemplo, de recurso extraordinário, no qual a causa de pedir (e não o pedido propriamente dito) seja a incompatibilidade da lei ou ato normativo contrário à Constituição.
A legitimidade para alegar tal tese cabe a qualquer pessoa física ou jurídica, desde que dentro da defesa de sua tese no processo no qual figura como parte.
Os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade pela via incidental são, em regra, inter partes, podendo atingir terceiros na forma do art. 52, inc. X da CF, mediante resolução a ser expedida pelo Senado Federal, que terá efeito erga omnes.
Este o panorama do controle de constitucionalidade pelo sistema difuso, incidental, pela via de defesa ou exceção.
2.1.2. Sistema Concentrado
Referido sistema também é denominado como “austríaco” em virtude de sua origem, destacando LUÍS ROBERTO BARROSO que “Hans Kelsen foi o introdutor do controle de constitucionalidade na Europa, através da Constituição da Áustria, em 1920”.
Prossegue o autor afirmando que o controle de constitucionalidade configurava mais do que mera atividade judicial, mas verdadeira função constitucional, uma atividade “legislativa negativa”.
O sistema de Kelsen prevê a atribuição para o julgamento da matéria constitucional a um órgão jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional , que justamente concentra em si a competência para analisar o embate entre a norma produzida e a Constituição, proferindo decisão acerca da compatibilidade vertical entre elas ou não.
Justamente por tal razão é denominado de “concentrado”.
Ressalta a doutrina que já em 1946 – apesar da diferente roupagem – instaurou-se o controle concentrado no Brasil, observando LENIO STRECK e GILMAR MENDES que “a EC nº 16 à Constituição de 1946, de 26.11.1965 instituiu, ao lado da representação interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais”.
Entretanto, o sistema de controle concentrado de constitucionalidade passou a ser adotado expressamente e na forma como conhecemos nos dias atuais (mormente quanto ao desenho básico) com a Constituição Cidadã, em 1988, que conferiu ao Supremo Tribunal Federal a competência para a guarda da constituição, cabendo-lhe processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, bem como a ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, inc. I, alínea “a”).
Por meio do controle concentrado – ao menos no Brasil –, apenas órgãos de cúpula do Judiciário podem reconhecer a inconstitucionalidade de leis, seja no âmbito estadual, por meio do Pleno do Tribunal de Justiça, seja em âmbito federal, por meio do Supremo Tribunal Federal.
Perante o Supremo passou a ser possível, não só com a promulgação da Constituição de 1988, como também com a edição de leis posteriores regulamentando a matéria e adaptando-a às necessidades locais, o ajuizamento de uma série de ações diretas com a finalidade de se discutir a constitucionalidade de normas.
Dentro desta seara é possível citar a lei que regulamentou a ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) qual seja, a Lei 9868/99 e a que regulamentou a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), Lei 9882/99.
Como ações constitucionalmente previstas de forma expressa para o fim de verificar a compatibilidade entre as normas e a Constituição temos, portanto, as seguintes ações, no direito brasileiro vigente: ação direta de inconstitucionalidade, por ação e por omissão, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Com a Constituição de 1988 foi firmado, no Brasil, o controle concentrado, de forma expressa e abrangente, ponderando o já citado GILMAR MENDES, que:
“A Constituição de 1988 reduziu o significado do controle de constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103), permitindo que muitas controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas. Portanto, parece quase intuitivo que, por essa forma, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade”.
Sobre a centralização da função do controle em um órgão de cúpula ressalta MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO que tal concentração da apreciação dos problemas constitucionais tem uma inegável vantagem, que é a de dar uma só, e uma última palavra sobre a validade do ato.
Com efeito, a concentração de tal função em apenas um órgão – ou ao menos aos órgãos de cúpula estaduais e federal do Judiciário – tende a conferir ao sistema uma maior segurança jurídica e uniformidade.
Ainda que no mundo fático possam ser observadas situações que se afastam deste ideal, estas são excepcionalidades, mormente diante dos efeitos decorrentes da decisão do controle concentrado, de natureza erga omnes e efeito vinculante em relação aos órgãos do Judiciário e da Administração pública de todas as esferas legislativas (conforme art. 28, parágrafo único da Lei 9868/99).
O controle concentrado de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal nos últimos anos vem resultando na prolação de decisões de inegável impacto social, como aquela proferida quando do julgamento da ADI 4983, que analisou a tese de inconstitucionalidade de lei do estado do Ceará que regulamentava a vaquejada como prática desportiva e cultural.
O controle concentrado, portanto, está arraigado em nosso sistema jurídico e vem sendo largamente utilizado pelas Cortes nacionais.