Sumário
1 INTRODUÇÃO
2 SOBERANIA POPULAR
3 PODER CONSTITUINTE: ORIGINÁRIO E DERIVADO
4 PODER CONSTITUINTE, CLÁUSULAS PÉTREAS E SOBERANIA POPULAR
5 CLÁUSULAS PÉTREAS E A PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS
6 CONCLUSÃO
7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
INTRODUÇÃO
O Brasil é um país com uma história conturbada, sempre há novos desafios diante dos brasileiros. Atualmente, o país se encontra numa encruzilhada diante do problema da criminalidade, onde em 2017 foi batido o recorde de 63.880 mortes violentas segundo o Anuário Brasileiro de Segurança pública. Há uma sensação generalizada de insegurança que insufla o debate entre “garantismo” e “punitivismo” na área do Direito Penal. Além dos crimes violentos, o Brasil também enfrenta o problema da corrupção, a Operação Lava Jato, força tarefa que objetivou o desmantelamento de sistemas de corrupção em estatais brasileiras, em especial na Petrobrás, resultou até o presente ano em 242 condenações e uma estimativa de 13 bilhões de reais recuperados por meio de acordos de leniência, conforme divulgado pelo Ministério Público Federal do Paraná.
A maior parte dos brasileiros acreditam que penas brandas são o principal fator responsável pelos níveis de criminalidade no país. Segundo o instituto de pesquisa IBOPE feita no ano de 2011, cerca de 79% dos entrevistados acreditam que penas mais rigorosas podem reduzir a criminalidade, 46% defendem a adoção da pena de morte, 69% defendem a adoção de prisão perpétua e 75% são favoráveis a redução da maioridade penal para 16 anos. Já em pesquisa Datafolha feita em 2017, cerca de 57% da população concorda com a pena capital. Em muitos países, números como esses, somados aos recordes de homicídios já seriam suficientes para uma ampla reforma penal, mas no Brasil não é assim graças a um dispositivo constitucional chamado Cláusulas Pétreas. A Constituição da República de 1988 (BRASIL,1988) estabelece, conforme dispõe o artigo 60, § 4º.
Art.60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Diante da problemática acima apresentada, esse artigo objetiva refletir acerca da compatibilidade de Cláusulas Pétreas com um Estado Democrático de Direito, dos limites e atribuições do Poder Constituinte originário e derivado e da natureza e alcance do princípio da soberania popular. A investigação aqui registrada pretende contribuir para o aprofundamento da democracia pátria, tendo em vista a relevância de um ditame constitucional que não pode ser alcançado pela maioria parlamentar decorrente de voto.
SOBERANIA POPULAR
Durante a Idade Média, onde o poder estatal se concentrava na figura dos monarcas a legitimidade dos atos do Estado não se relacionavam com povo, mas vinham do caráter divino da monarquia, o Rei não respondia a ninguém se não ao próprio Deus, não recebia o poder após uma contagem de votos, mas era coroado numa igreja pelos sacerdotes do divino na tradição cristã (NETO; TASINAFO, 2007). A morte à ideia do direito divino dos reis veio sobretudo pelas mãos da burguesia, que acumulava dinheiro e bens, sustentado com empregos os mais pobres e com impostos o Estado, a coroa e a nobreza. Mas, apesar disso estavam de fora do processo político, submetidos as vontades e interesses dos reis. A tensão dessa situação culminou nas chamadas revoluções liberais que marcaram a passagem das Monarquias Absolutistas para Monarquias Constitucionais. Segundo Repolês (2008) na pré-modernidade começa a crise da monarquia absolutista e junto à modernidade nasce uma resposta ao conceito de autocracia na Inglaterra, que já não mais satisfazia o momento histórico e social. A resposta consistia na afirmação de que o corpo do cidadão era um limite ao poder real e, sua propriedade, sendo uma extensão do seu corpo, era outro limite ao poder real. Dessas afirmações decorrem uma série de direitos, chamados fundamentais de caráter civis e políticos que delimitaram o poder monárquico ao executivo, que deveria respeitar o órgão que auxiliaria o Rei na administração da coisa comum, o parlamento.
A Monarquia Constitucional delimitou o poder real à apenas a função executiva do Estado. Cabendo agora ao parlamento a função legislativa, mas o aprofundamento da democracia não parou por ai e, passado algum tempo e tendo havido alguns conflitos na Inglaterra, onde o poder real acabou por avançar suas atribuições constitucionais tentando retroagir ao Antigo Regime, passou-se a transição para a Monarquia Parlamentarista na qual o Rei passa a ser um símbolo vivo do Estado e da unidade nacional:
Auxiliado por essa idéia de sociedade de cidadãos proprietários, a Inglaterra supera a concepção de Monarquia Constitucional em favor do sistema de governo da Monarquia Parlamentar, no qual o Rei deixa de ter qualquer posição política independente. Assim, deixa de ser co-participante na soberania para exercer funções latentes. (REPOLÊS, 2008, p.41)
Com a figura do direito divino de governar fora dos eixos de poder, entra em vigor uma nova forma de se legitimar as leis, o governo e o Estado, baseado nas ideias dos contratualistas, sobretudo John Locke, as Monarquias Parlamentaristas e as Repúblicas agora são sustentadas pela vontade do povo, que na condição de donos do poder são elevados ao status de cidadãos.
PODER CONSTITUINTE: ORIGINARIO E DERIVADO
Nas constituições escritas e democráticas, existe a figura do poder constituinte do povo. Tal conceito, hoje em dia, é, em regra, compreendido como a base legítima de um estado constitucional e democrático, mas sua natureza e fundamento na realidade fática tem um caráter mais complexo.
O “poder constituinte do povo” não “é”, à maneira da ontologia, uma substância ou essência: também não, de forma assim dizer ontológica, algo efetivamente existente, como e.g. “poder/violência”, “força” ou “vontade”. Se, por um lado, “o Conselho Federal” ou “órgãos especiais da legislação, do Poder Executivo e do Judiciário” baseiam-se em prescrições constitucionais, e se, por outro lado, também revelam possuir um lado material, uma realidade física e social, já o poder constituinte carece de tal materialização. A única afirmação que se pode fazer dele com bons argumentos é a seguinte: ele é uma expressão de linguagem e, como expressão nos diplomas constitucionais, um texto escrito. (MÜLLER, 2004, p.19)
Na visão do renomado jurista alemão Friedrich Müller, o termo poder constituinte do povo, presente em diversas constituições democráticas e até mesmo não democráticas mundo a fora, pode muitas das vezes não passar de um fragmento, sendo na verdade uma figura de linguagem, feita para legitimar o poder da classe governante de um determinado Estado, pois na realidade fática, há tradições que freiam a soberania popular:
Também tomado como texto de Estado de Direito (em vez de texto ideológico), o “poder constituinte do povo” ainda não pode desfazer-se das relações de propriedade herdadas da tradição: apesar de ser propriedade do povo, enchem a boca com ele somente os que justificam assim o seu Estado. O “poder constituinte do povo” ainda continua sendo um texto dos dominantes; ainda continua sendo seu conceito finalista; e ainda não é texto do povo, com o fim de permitir a este organizar-se a si mesmo. (MÜLLER, 2004, p. 139)
Levando em consideração a ideia de Müller, agora analisaremos o que é um poder constituinte originário propriamente dito.
O poder constituinte originário seria o poder de o povo, soberanamente, organizar politicamente o Estado e limitar seu poder frente aos indivíduos (MORAES, 2009). Isso é feito através da confecção de uma constituição, documento legal máximo ao qual se submetem todos os diplomas legais infraconstitucionais, conforme lição de Jorge Miranda:
A parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. É o conjunto de normas (disposições e princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgãos de que esta carece e os actos em que se concretiza. (MIRANDA, 1990 apud MORAES, 2009)
Já poder constituinte derivado vem da necessidade, frente a ao caráter mutável de condições da vida humana, seja na forma privada ou em sociedade, de se fazer mudanças no texto constitucional de determinado país, ele é também legitimado pelo conceito de soberania popular, além do respeito ao devido processo previamente e constitucionalmente estabelecido para se realizar reformas constitucionais, nesse sentido qualquer emenda à constituição precisa respeitar o espírito da mesma, esse âmago constitucional se revela sobretudo nos princípios constitucionais, o que torna tais emendas sujeitas ao controle de constitucionalidade (MORAES, 2009).
PODER CONSTITUINTE, CLÁUSULAS PÉTREAS E SOBERNIA POPULAR
Soberania popular é sinônimo de soberania do povo, sendo assim faz-se necessário um estudo acerca do que é o povo. Segundo Müller (1998) deve-se salientar que dentro de um país soberano, mesmo naquelas sociedades bastante homogêneas, sempre haverá vários “tipos de povos” em relação ao Estado. Tem-se os seguintes conceitos de povo: (a) ativo, que são aqueles com capacidade de fazer valer seus direitos políticos, participando dos processos de tomada de decisão estatal; (b) povo como instância global de atribuição de legitimidade, são aqueles que, representados pelos governantes, dão a esses legitimidade para estarem exercendo o poder, desde que dentro dos limites legais estabelecidos; (c) povo ícone, ocorre quando não há mais vínculo jurídico entre os cidadãos e os governantes, mas esses governantes continuam a se utilizar da ideia de povo soberano para fins de manipulação ideológica e (d) povo como destinatário das ações civilizatórias do Estado, que são aqueles que vão ser atingidos pelas decisões e ações do Estado.
Diante dos conceitos acima apresentados, pode-se perguntar que povo concede a legitimidade para que uma assembleia nacional constituinte, em representação dos cidadãos, possa redigir uma Magna Carta para um país e que povo concede legitimidade para um Congresso Nacional emendar e legislar infra constitucionalmente. O poder para um indivíduo se tornar membro de uma assembleia nacional constituinte ou de um parlamento num contexto democrático vem do povo ativo (MÜLLER, 1998), ou seja, daquele cidadão que vota para eleger seu representante. Quando ocorre a confecção de uma carta política para um país democrático fala o povo, mas o povo de uma determinada época, é o povo da época em que houve a eleição que detém o poder constituinte originário e isso vai significar que o documento a ser promulgado virá carregado de aspectos históricos imediatos, buscando primordialmente dar uma resposta aos problemas que se apresentam diante dos cidadão naquele momento da vida.
O poder constituinte derivado, é a capacidade do povo de cada geração compatibilizar aspectos pertinentes da Lei Maior aos problemas vivenciados no seu momento histórico. Aqui, tem-se em mente constituições que, a exemplo da brasileira, são de caráter dirigista, isto é, vão regulamentar diversos aspectos da vida pública e vão positivar metas e diretrizes para o Poder Público executar ao longo dos anos (MORAES, 2009), uma vez que no caso de constituições sintéticas, como a Norte-americana, que positivam apenas direitos fundamentais e organização estatal (MORAES, 2009) o poder constituinte derivado não será tão relevante para compatibilidade da Lei Maior com o contexto histórico social. Sendo assim, toda vez que o poder constituinte originário positiva cláusulas pétreas, ele anula a capacidade de adaptação da norma constitucional a realidade social, arriscando sua eficácia.
CLÁUSULAS PÉTREAS E A PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS
Primeiramente, insta definir o que significa a expressão direitos humanos, de acordo com a Organização das Nações Unidas.
Os direitos humanos são comumente compreendidos como aqueles direitos inerentes ao ser humano. O conceito de Direitos Humanos reconhece que cada ser humano pode desfrutar de seus direitos humanos sem distinção de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outro tipo, origem social ou nacional ou condição de nascimento ou riqueza. Os direitos humanos são garantidos legalmente pela lei de direitos humanos, protegendo indivíduos e grupos contra ações que interferem nas liberdades fundamentais e na dignidade humana. Estão expressos em tratados, no direito internacional consuetudinário, conjuntos de princípios e outras modalidades do Direito. A legislação de direitos humanos obriga os Estados a agir de uma determinada maneira e proíbe os Estados de se envolverem em atividades específicas. No entanto, a legislação não estabelece os direitos humanos. Os direitos humanos são direitos inerentes a cada pessoa simplesmente por ela ser um humano. Tratados e outras modalidades do Direito costumam servir para proteger formalmente os direitos de indivíduos ou grupos contra ações ou abandono dos governos, que interferem no desfrute de seus direitos humanos. (ONU, 1948).
Constitui o maior argumento a favor da existência de cláusulas pétreas a que esse instituto protege os direitos fundamentais e a democracia de avanços totalitários como o que ocorreu na Alemanha nazista. No Brasil de 1988 o motivo pode ser explicado da seguinte forma:
Uma das razões para a existência das Cláusulas Pétreas na CF de 1988 é que a sociedade brasileira despertava de um período em que seus direitos fundamentais mais básicos foram postergados, suspensos, em nome de um regime ditatorial, pautado pela intolerância e pelo desrespeito aos valores democráticos. Após esse período, a sociedade, representada pela assembleia nacional constituinte, cuidou de registrar no texto constitucional, ora confeccionado, alguns valores básicos e inelimináveis, tentando se resguardar, através das cláusulas de imutabilidades, pois temendo um novo golpe, sentiam-se inseguros em relação à possibilidade da ingerência do poder executivo nos outros poderes.(MOREIRA, PONTES, 2014, p.13)
Uma vez que a razão de haver cláusulas pétreas na atual constituição do país é o temor de avanços autoritários por parte do executivo, é preciso analisar até que ponto essa estratégia é efetiva. Quando um indivíduo ou um grupo, governando uma país constitucionalmente democrático, como o Brasil, decide realizar um golpe de estado, torna-se óbvio que para estes a Lei Maior vigente já não passa de uma mera folha de papel. A partir daí, o que vai determinar o êxito de tal empreitada são os fatores reais de poder, que estão acima do documento escrito que é a constituição. Segundo Lassale (2002) O que determina o poder de uma Lex Mater em conformar a vida social e política de determinado Estado são os “fatores reais de poder”, isto é, a disposição de indivíduos e grupos que compõe o determinado Estado de agir conforme a constituição, uma vez que a realidade não permite o ditame constitucional de lograr êxito o documento torna-se então uma mera folha de papel. Sendo assim, a existência ou não de cláusulas pétreas pouca diferença fará para evitar o autoritarismo.
Outro temor que levou a Constituinte de 1988 a petrificar cláusulas constitucionais é o temor de um governo eleito democraticamente, realizar reformas que irão solapar a democracia de dentro das próprias instituições democráticas, como ocorreu na Alemanha. Mas, o que não se pode esquecer é como o momento histórico impar que vivia a Alemanha, que jamais se repetirá em lugar algum no mundo, foi determinante na ascensão do Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores Alemães, segundo Neto e Tasinafo (2007) o resultado da política de paz dos vencedores impostas ao Império Alemão derrotado na Primeira Guerra Mundial, a Crise de 1929, a ideia da filosofia acerca do Estado Totalitário de Hegel, a histórica xenofobia contra os judeus que sempre foi presente na sociedade alemã e europeia são os fatores particulares, sem os quais, Hitler jamais teria se tornado ditador na Alemanha. Ademais, não se pode afirma que se houvesse cláusulas pétreas na constituição da República de Weimar os nazistas jamais chegariam ao poder e implantariam a ditadura que implantaram.
Pode-se afirmar que cláusulas pétreas são incompatíveis com a democracia? Não, pois existem os chamados direitos humanos, os quais nenhuma maioria parlamentar pode infringir. Mas, não se pode afirmar em primeiro lugar que somente a petrificação dos direitos humanos pode protege-lo e, em segundo lugar, quando se extrapola os direitos humanos na confecção de cláusulas pétreas a partir daí surge uma verdadeira ditadura intergeracional, uma vez que a geração onde vivia o povo ativo que elegeu a constituinte originária se faz ditador sobre todas as próximas gerações, algo inconcebível num Estado Democrático de Direito.
CONCLUSÃO
A partir da pesquisa bibliográfica feita para se compreender como cláusulas pétreas se relacionam com a soberania popular e a legitimidade do poder constituinte em suas duas modalidade, originária e derivada, constata-se que o alcance da máxima “todo poder emana do povo” ainda não foi esgotada e que o simples termo povo pode ter inúmeros significados e cada um desses significados tem um desdobramento para a legitimidade de uma constituição.
Conclui-se que cláusulas pétreas não são, em si, uma ideia incompatível com a democracia, afinal democracia vai muito além da vitória da maioria num processo decisório. Porém, chega-se a um conceito a ser observado, que é o conceito de povo no momento histórico, significando que em termos de poder constituinte, o poder para uma assembleia nacional constituinte redigir e promulgar uma nova Carta Magna vem do povo, mas de um povo em um dado momento histórico.
O conceito de povo de um momento histórico diz que cada povo legisla para si, de acordo com o contexto em que está inserido. Sendo assim, quando um povo ativo de determinada época constituiu por meio de voto a assembleia responsável pela confecção da nova Carta Política essa vem carregada daquilo que está se enfrentando naquele momento. Sendo assim, quando se cria uma norma constitucional revestida de imutabilidade que não verse sobre direito humano, que é imutável em razão da imutabilidade da dignidade da pessoa humana, então passa a configurar uma ditadura intergeracional, por meio da qual a geração da constituinte passa a impor sua visão de país as gerações posteriores, eliminando parte importante de seu poder constituinte derivado.
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