Transparência do Estado - Jus.com.br

1. INTRODUÇÃO

O axioma transparência do Estado é tema de grandes debates jurídicos contemporâneos, impulsionando uma gama diversificada de discussões por diversos ângulos de estudo, que permite desafiar uma investigação no modelo democrático de Estado de Direito, como preparo da conformação jurídica que dela decorre, enquanto valor prático.

Há uma pluralidade de concepções científicas sobre o tema transparência do Estado, o que impõe seguir no olhar da filosofia política, como contributo para o desenvolvimento do seu sentido contemporâneo, sem deixar de lado as evidências de fatores de causa e efeito (ganhos) na adoção do axioma para a democracia. Elementos que propiciam uma melhor compreensão e construção do valor transparência, enquanto princípio jurídico.

2. PLURALIDADE DE CONCEPÇÕES CIENTÍFICAS

O conceito de transparência é essencial para compreender a extensão valorativa de influência na interpretação e aplicação do direito de acesso à informação pública. Mas qual é o seu sentido apropriado? O que é transparência?

Do latim transparentia, é a qualidade do que é transparente. Enquanto termo que adjetiva um objeto, seu significado somente ganha sentido quando relacionado a qualidade do que pretendemos substanciar. Como resultado temos um emaranhado de concepções.

Há quem pense como qualidade das ciências da física, na propriedade de alguns objetos, cuja constituição está feita de tal maneira que permita ver através deles com mais ou menos claridade, e.g., num sistema óptico, a transparência qualifica-se como a propriedade de ser transparente, isto é, aquilo que permite passar a luz.

Outros se referem à transparência como a característica da personalidade de um indivíduo que atua sem máscaras, disposto a manifestar suas opiniões e pontos de vista ou de justificar sua conduta. De outro lado, podemos compreendê-la como parte de um código de conduta, obrigatório para todos os membros de uma sociedade, a conduzir como pauta de comportamento moral daquele que é íntegro e honesto.

Há aqueles que a identificam no campo das ciências econômicas, como condição para o crescimento e o desenvolvimento. As transações dentro do processo de produção, distribuição e consumo de bens e serviços, devem ser claras e acessíveis para os atores econômicos, a fim de evitar excessivos custos. A transparência nesta dimensão minimizaria o que os economistas neoclássicos denominam de assimetria de informação[1].

Na dimensão da ciência política a transparência ganha a envergadura única de um pensamento crítico ao ancien régime, condutor da construção da nova forma de governo republicano e democrático, com ideais despidos dos mistérios e dos segredos.

Nesse campo de pesquisa encontramos a vinculação da transparência com a república. Para além de representar uma forma de governo, também aponta para um significado de princípio estruturante, enquanto núcleo essencial das constituições contemporâneas identificado com algo que pertence a todos (res publica) ou ao povo (res populi)[2].

A república na expressão do bem público, que não se confunde com o interesse do particular, leva a lógica de que se o bem público a todos pertence, a informação detida pelo Estado ao povo pertencerá. A traduzir transparência enquanto corolário do princípio republicano. Não é por outra razão que a Constituição brasileira vinculou a administração pública ao princípio da publicidade (art.37, caput da CFRB).

Na dimensão política também tornou-se comum o discurso utilizado por autoridades governamentais na sua invocação para se referir ao que é politicamente correto, como estratégia ou slogan de campanha político-partidária, configurando um valor desejável de gestão pública, juntamente com a legalidade, legitimidade, eficiência, racionalidade e justiça[3].

Há também aqueles que conduzem o discurso da transparência do Estado, na expectativa de um instrumento capaz de compor uma sociedade mais justa e livre de arbitrariedades. Traduzido como verdadeiro mito, na reinvenção da caixa de pandora, por onde introduz e contém todos os males do mundo, nomeando como inimigo tudo quanto for próximo do obscuro e do segredo aos homens e à sociedade. Tal como ocorre com outros conceitos (descentralização, democratização, globalização), a transparência se investiu de conotações que conduzem a sobrevalorização, uma panaceia para todos os males.

O apanhado de conotações admitidas pela transparência, sintetizados por significados das diversas ciências dão a amplitude da problemática que envolve o termo. Precisar o sentido pretendido é razão de metodologia, no que se aproxima ao que se tem entendido por princípio jurídico da transparência, abordado em tópico deste capítulo, porém não afasta de importância outros sentidos, especialmente o da filosofia política, de relevância para estabelecer a base axiológica da expressão, enquanto valor indicador de uma normatividade expressa no direito de acesso à informação pública, como veremos a seguir.

3. TRANSPARÊNCIA E OPACIDADE NA FILOSOFIA POLÍTICA

Um breve passeio pela filosofia política com o escopo de observar a manifestação da transparência do Estado, enquanto antinomia da opacidade é o que se propõe. Sem qualquer preocupação de revelar uma cronologia histórica e nem tampouco esgotar àqueles que se propuseram a defender a visibilidade ou a opacidade do poder, apresentaremos a dimensão da opacidade do poder, para então revelar o poder da transparência.

A opacidade no poder é uma marca característica das monarquias absolutistas europeias, na idade moderna. Os soberanos passaram a concentrar todos os poderes, ficando o cidadão excluído de qualquer participação e controle na vida pública. O rei, além de deter o poder executivo, o governo político propriamente dito, detinha também o poder de fazer as leis e a justiça. O poder emanava do rei e era por ele exercido. Não havia justiça nem política autônoma.

Na relação entre o público e o privado, entendido como o espaço da opinião e da deliberação, o público desaparece. Não há vida pública, não apenas pela ausência da opinião pública opinativa e deliberativa, mas porque há submissão dos interesses maiores do Estado ao monarca, que não necessariamente corresponde ao do súdito, mas com ele se confunde, numa relação indissociável. Segundo Bavaresco[4], o monarca é o mediador da esfera pública enquanto sinônimo de estatal, as pessoas privadas não exercem função oficial e são excluídas da participação do poder público.

Na linha dos defensores do antigo regime, Jean Bodin[5] (1530-1596), na lógica do poder soberano exercido em semelhança ao de um Deus Divino, não há o que se confidenciar ou orientar com o público. É algo contra a lógica da própria natureza divina, que o homem também deve assim observar. Para Thomas Hobbes (Leviatã, 1651), a monarquia absoluta é exercício do poder no segredo, oculto e invisível dos olhares do povo. No contrato social de Hobbes, o pacto assumido de um cidadão com o outro, assegura sua segurança, o que não lhe importa conhecer como o poder funciona, senão a conservação de seu segredo. A desobediência e o questionamento se aproximam ao estado de natureza do homem, onde a liberdade é o seu principal terror frente aos outros homens. O segredo no poder é útil para sua própria conservação, de modo a impedir o retrocesso ao estado da natureza.

Contudo, a opacidade do poder ao defrontar-se com o poder da transparência, manifestado no movimento iluminista, com o engajamento político pautado pela introdução da crítica ao absolutismo em torno de um imperativo de clareza, notabiliza o esforço por substituir as práticas ocultas do governo, por uma estrutura de poder visível, fornecendo a base intelectual de eventos políticos de importância para a constituição do mundo moderno, tais como a revolução francesa e americana do século XVIII.

Um contributo contemporâneo sobre o ideal transcendente da transparência na política é encontrada na obra A paz perpétua, do filósofo prussiano Immanuel Kant.

O filósofo desenvolve uma crítica sobre o distanciamento entre a moral e a política, e defende sua união como condição necessária para viabilizar a paz enquanto projeto de sociedade futura. A harmonização é possível com a adoção da publicidade, enquanto critério de justiça das normas. Chega a mencionar que “sem ela não haveria justiça (que somente pode ser pensada como publicamente manifesta) nem haveria tampouco Direito, que somente se outorga desde a Justiça”[6].

O critério é expresso na máxima: "São injustas todas as acções que se referem ao direito de outros homens, cujas máximas se não harmonizem com a publicidade"[7]. Trata-se em verdade de um critério a priori da razão, para conhecer como um experimento a falsidade da pretensão. Mais não é só, propõe também que: “Todas as máximas que necessitam da publicidade (para não fracassarem no seu fim) concordam simultaneamente com o direito e com a política”[8].

A maneira mais segura de saber se são justas ou injustas uma intenção política, uma lei ou uma decisão de um governante é o de afastar o segredo, impondo-lhe a vista da opinião pública. Somente discutindo abertamente sobre a natureza das ações políticas, dando razões frente a um público capaz de discutir, duvidar e criticar é que se constrói um argumento genuinamente público e se prova a validade da proposta.

A prova da transparência é uma prova de veracidade dos argumentos, ações e normas da vida política. Se um governante decide manter ocultas as razões de uma decisão, está aceitando que se por tais razões se fizessem visíveis, a decisão não seria possível. A transparência, que é o critério regulador da expressão dos argumentos políticos, torna-se um princípio obrigatório de observância pelo Estado.

Ainda no período da crítica iluminista, encontramos o filósofo inglês Jeremy Bentham (1748-1832), pai do utilitarismo, e que traz a lume a questão da maximização da transparência no ambiente político, enquanto ferramenta útil para assegurar a confiança pública.

A proposta de transparência de Bentham insere-se num contexto utilitarista maior, cuja proposta de reforma setorial jurídica do sistema inglês (common law) se apoiava em três fundamentos principais, dentre os quais ao do princípio da publicidade, não somente no seu sentido formal, mas estendendo-a a todos os atos dos governantes e das opiniões dos governados[9].

No texto intitulado Ensaio sobre a tática política, do original Essay on political tactics, publicado em 1791, Bentham dedica-se ao exame da lei da publicidade, o que chama de “a lei mais adequada para se assegurar a confiança pública”[10].

O filósofo discorre sobre o efeito da transparência e a disseminação da informação pelo governo ao proporcionar uma lista de razões de benefícios da publicidade[11]. São elas:

a) compelir os membros da assembleia a exercerem seu dever de ofício. A transparência como contrapeso ao poder dos representantes de um governo. O público compõe um tribunal que é mais poderoso do que todos os outros tribunais juntos. E o motivo encontra-se no fato de que por mais numerosa que seja a assembleia na composição de seu público interno, jamais será suficiente a ponto de preencher o verdadeiro lugar do público. Ela será, de modo mais frequente, dividida em duas partes, que não possuirá, uma em relação à outra, as qualidades necessárias para atuarem enquanto juízes. A censura interna não será suficiente para assegurar a probidade sem a assistência de censura externa (o público);

b) assegurar a confiança do povo e seu consentimento às medidas da legislatura. Há uma vinculação entre desconfiança e o mistério. Sem negar que uma política secreta poupa de determinadas inconveniências, acredita em sua avaliação que ela acaba por criar mais inconveniências do que as evita. O governo mais forte, vigoroso e da melhor reputação, seria aquele que fosse conduzido abertamente. Eis o vínculo associado entre transparência e confiança;

c) possibilitar aos governantes conhecer os desejos dos governados. Nada pode ser mais desejável pelos governados do que conhecer a conduta de seus governantes, e aos governantes em ter conhecimento dos reais desejos dos governados. O público sempre falará e julgará acerca de tudo. Porém, ele julga sem informação, e mesmo fazendo uso de falsa informação, sua opinião, não estando fundamentada em fatos verdadeiros, é inteiramente diferente daquilo que deveria ser caso fosse fundada na verdade;

d) possibilidade aos eleitores de agirem a partir da compreensão. O filósofo pergunta por qual motivo renovar a assembleia se o povo sempre é obrigado a escolher dentre homens sobre quem eles nada sabem? E responde que esconder do público a conduta de seus representantes é não saber o porque os cidadãos elegem ou rejeitam seus representantes;

e) prover a assembleia com os recursos de benefícios obtidos a partir da informação do público. Uma nação muito numerosa para agir por si mesma sem dúvidas se vê obrigada a confiar seus poderes aos seus representantes. Mas irão ela possuir de modo concentrado toda a inteligência nacional? É mesmo possível que os eleitos possam ser em cada aspecto os mais esclarecidos, os mais capazes e os mais sábios da nação? A publicidade favorece que homens cujas condições em vida os levam a cultivar suas mentes possam contribuir à política, sem serem políticos.

Numa perspectiva contemporânea, em bases fundadas não mais na crítica ao antigo regime, como restou evidenciado na leitura de Kant e Bentham, mas na busca de um aperfeiçoamento da democracia estabelecida, o tema do poder da transparência ressurge com toda a força, cumprindo funções distintas daquela originalmente proposta na idade moderna.

Na obra O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo[12], o filósofo político Norberto Bobbio apresenta as transformações da democracia sob o formato de “promessas não cumpridas” ou de comparação entre a democracia ideal tal como criada por seus instituidores e a democracia real em que, com maior ou menor participação, devemos viver diariamente.

O descompasso entre a o ideal e o real da democracia é demonstrada pela indicação de seis promessas não cumpridas, porque algumas eram desde o início ilusões, ou esperanças mal respondidas, ou por se chocar com obstáculos imprevistos.

A sexta e última promessa intitulada por Bobbio, como o poder invisível, ou a promessa não cumprida pela democracia real em concretizar o ideal de eliminação do poder invisível, revela que a importância dada ao caráter público do poder é um aspecto da polêmica iluminista contra o estado absoluto. A monarquia cumpria sua função de governar, quanto melhor consegue ver o que fazem seus súditos sem ser por eles visto[13].

O autor evidencia uma relação estreita entre poder autocrático e poder invisível e fazendo uma abordagem sobre “o governo do poder público em público”, considera o princípio de que todas as deliberações e mais em geral os atos dos dirigentes devam ser sabidos pelo povo sempre foi considerado um dos eixos do regime democrático, definido como o governo direto do povo ou controlado pelo povo. Mesmo quando o ideal da democracia direta foi abandonada pelo ideal da democracia representativa, em razão do nascimento do grande estado territorial moderno, o caráter público do poder permaneceu como critério fundamental para distinguir o estado constitucional do estado absoluto.

A relação entre o ideal democrático e a realidade, segundo Bobbio deve ser conduzida tendo presente a tendência que toda forma de dominação, tem de se subtrair ao olhar dos dominados escondendo-se e escondendo, através do segredo e do disfarce. Sublinha que nas sociedades contemporâneas, os mais diretos herdeiros da mentira útil do que se fala Platão são os sistemas ideológicos e seus derivados. O que distingue o poder democrático do poder autocrátíco é que apenas o primeiro, por meio da livre crítica pode desenvolver formas do que ele denomina de desocultamento.

Conclui que o tema mais interessante, com o qual é possível realmente colocar à prova a capacidade do poder visível de debelar o poder invisível, é o da publicidade dos atos do poder, que, representa o verdadeiro momento de reviravolta na transformação do estado moderno que passa de estado absoluto a estado de direito.

É possível notabilizar que a prática de uma política visível tornou inconcebível um governo autocrático (Bobbio), aproximou à justiça das ações pela razão (Kant) e pauta de uma nova postura política (Bentham). Ideal de reformas, a transparência do Estado criou um ambiente favorável à mudanças e na instituição de uma nova forma de governar e de se relacionar com o cidadão.

O direito de acesso à informação encontra imbricação na filosofia política, podendo ser considerado o berço indicativo de seu surgimento. É nesta seara que podemos justificar materialmente o significado mais amplo e abstrato do que pode representar nos dias atuais ao cidadão acessar informações detidas pelo Estado. É aqui que encontramos os fundamentos iniciais na vinculação entre o valor da transparência com o próprio desenvolvimento do direito de acesso no programa normativo.

4. CAUSAS E GANHOS DEMOCRÁTICOS

Sem pretender esgotar o tema e por não se tratar de trabalho voltado à complexidade que pode advir de uma investigação de apontamento sobre causas e efeitos de um fenômeno sociológico complexo, é possível indicar algumas constatações de repercussão social, política, administrativa, econômica e jurídica, no âmbito do que se denomina transparência estatal, com reflexos evidentes no direito fundamental de acesso à informação pública.

Partindo da fixação temporal que possa abranger o final do século XX e início do século XXI, tais constatações podem ser reunidas e apresentadas em dois grandes grupos, representativos de circunstâncias de duas ordens: causas e efeitos (ganhos democráticos) da transparência estatal.

Dentre as possíveis causas, tomaremos de empréstimo como ponto de partida a visão de Dominguez Luiz[14], para quem os aspectos determinantes para a explosão contemporânea reivindicadora da transparência deveu-se aos seguintes fatores: i) intervencionismo econômico e social do Estado, produzindo incursões crescentes do poder administrativo na vida cotidiana, demandando uma nova percepção das relações administração e administrado; ii) evolução dos conceitos democráticos dos direitos e das liberdades com a emergência de novos direitos dos cidadãos; e, iii) desenvolvimento das tecnologias da informação e da comunicação.

Tais percepções podem ser traduzidas em mudanças estruturais na política, no direito e como fato social. Espelham três realidades percebidas respectivamente com a: i) mudança do modelo de Estado de inspiração liberal para um Estado social; ii) o surgimento da quarta dimensão dos direitos fundamentais; e, a iii) sociedade da informação, qualificada por uma nova postura frente aos avanças tecnológicos e da valorização da informação.

A mudança do modelo de Estado é percebida no século XX, com o desenvolvimento do Estado intervencionista social e a proposta de integrar os direitos sociais. Percebeu-se que não adiantava apenas preconizar um direito e resguardar um espaço negativo de liberdades, era necessário impor ao Estado a edição de políticas para que tais direitos fossem assegurados, garantindo o mínimo de igualdade entre os cidadãos.

Nesse segmento, é possível visualizar o direito à informação, um meio instrumental da transparência, não apenas sob a forma de liberdade negativa e assegurador das liberdades individuais de expressão, opinião e de imprensa (liberdade de informar), mas também como postura positiva do Estado, no direito do cidadão de ser informado. Há uma exigência de um agir positivo na garantia que recaíssem sobre os assuntos do Estado, na possibilidade de o sujeito manter-se informado pelo Poder Público, como sinal de transparência de suas ações.

Conforme José Gonçalves[15], um Estado que tudo pretende oferecer necessitou de uma administração apta a conformar uma nova sociedade justa. Essa nova fase histórica, marcada com a intervenção na vida social e econômica do cidadão, e estimulada pelo exercício do direito ao sufrágio universal no processo político, obrigou o Estado a satisfazer os anseios das parcelas menos favorecidas. A assunção de novas funções em áreas como a educação, a justiça social, a cultura, e a influência de novas ideologias, levaram a ampliação contínua da burocracia do Estado, e por via de consequência, a ampliação da necessidade de nivelamento de informações promovidas pela transparência[16].

O surgimento de novos direitos, na etapa do que a doutrina formulou como a quarta dimensão dos direitos fundamentais, representa no pensamento de Paulo Bonavides[17], a globalização política dos direitos à democracia, do pluralismo e do direito à informação. Deles dependeria a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.

Como manifestação dos novos direitos, em especial ao direito à informação, Pratas[18] expõe a evolução verificada nas últimas décadas dos direitos em matéria ambiental, particularmente visível no quadro da União Europeia, que tem vindo a transformar-se, nos últimos anos, numa espécie de vanguarda do acesso à informação, acabando por influenciar e mesmo conduzir a evolução do direito de acesso às matérias restantes.

Para além de um quadro que aponte por uma mudança de postura do Estado e do surgimento de novos direitos, algo pode ser apontado como consectário destes fenômenos: o desenvolvimento tecnológico.

A sociedade da informação traduzida na penetração das novas tecnologias da informação e da comunicação na vida econômica, social e política é um fator de destaque para a reinvenção da transparência, e uma das características marcantes da sociedade contemporânea. Gonçalves[19] afirma que para além dos seus impactos na economia, estas tecnologias vêm afetando profundamente os modos de organização das relações sociais e as condições da realização de valores básicos das sociedades modernas, como a liberdade e a democracia.

No centro desta transformação, como instrumento da transparência, está a afirmação da informação como principal fonte de riqueza ou recurso estratégico na sociedade da informação. A expansão do uso das novas tecnologias e as consequências que lhe são inerentes coincidem com um contexto marcado pela perda de credibilidade dos sistemas políticos centralizados, tecnocráticos e muitas vezes secretistas[20].

A constituição de uma sociedade da informação estaria baseada, entre outros aspectos, no conhecimento e nos esforços para converter a informação em conhecimento, além da quantidade e velocidade com que a informação é produzida, transmitida e processada. As redes de informação, ampliadas no cotidiano na razão direta de novos produtos tecnológicos, constituem uma das expressões mais evidentes deste momento.

O crescimento da internet no mundo alterou a vida social de todos que têm acesso à rede e está produzindo uma mudança na visão dos cidadãos, na questão sobre o tipo de relação que pretendem ter com o governo, exigindo uma maior interação entre governantes e governados que seja mais plana e horizontal e sem intermediários.

Tanto a informação como o Estado constituem fenômenos históricos contemporâneos mutuamente referidos e cada vez mais entrecruzados. Esta interseção evidencia-se quando tais fenômenos são considerados sob a perspectiva da busca de igualdade e democracia em diversas partes do mundo.

Enquanto campo informativo, o próprio Estado constitui uma das maiores e mais importantes fontes de informação, além de desejar uma grande quantidade destas para sua atuação. Seu complexo funcionamento relaciona-se diretamente com a sua ação produtora, receptora, ordenadora e disseminadora de informações[21].

Resta evidente a relação entre transparência e informação, aquele como canal de instrumentalização, fenômeno que se insere numa realidade maior de influências conduzidas pelo surgimento de uma sociedade da informação, capaz de reescrever as relações entre o Estado e o cidadão, com reflexos importantes no Direito.

É interessante perceber que as novas tecnologias da informação, para além das transformações evidenciadas no campo da transparência do Estado, que tem por efeito imediato o influxo direto (causa) no surgimento de uma proteção ao próprio acesso à informação, pode ser considerado um fator de mutação ou inspirador de outros direitos.

Cabe a ilustração citada por Paulo Gustavo Gonet Branco[22] sobre o conteúdo do direito à privacidade (art.5º, inciso X da CRFB), cujo programa normativo do preceito parece dizer que aquilo que não é visível ao público deve ser considerado do domínio privado, não podendo, em princípio, ser objeto de livre exposição por terceiros, sem ferir a privacidade de alguém. O avanço tecnológico, porém, tornou possível trazer ao olhar do público, por meio de lentes teleobjetivas, pessoas em situações que, antes, eram estritamente privadas. O desenvolvimento da técnica mudou a concepção do que é visível ao público. Essa evolução tecnológica, esse dado de fato, deve ser levado em conta para a compreensão do conteúdo normativo da proteção constitucional do direito à privacidade.

No campo dos efeitos de um ideal pautado na transparência, podemos observar diversas circunstâncias, desde que se permita compreender como pressuposto, que em Estados de viés democrático, iniciou-se um processo de ruptura com a tendência da opacidade, ou de ampliação da idéia de que o segredo comporta um certo número de efeitos indesejáveis, tanto para a sociedade quanto para a administração pública.

Apontar efeitos de uma transparência estatal, que alerte-se não são exaustivos, faz aproximar a ideia de ganhos democráticos. Portanto, preferimos categorizar tais efeitos sob o rótulo de ganhos democráticos em virtude da preocupação em se construir um conceito substantivo de aproximação com o conteúdo democrático de um governo republicano e do Estado de Direito.

Desta forma, há sinais claros de uma reinvenção da transparência para além de uma pauta de crítica ao antigo regime e que pode ser constatada com os seguintes efeitos: reforma da administração pública; instrumento de combate à corrupção; alteração do paradigma da cultura do segredo à abertura informativa; participação dos cidadãos nas questões públicas; e, favorecimento do accountability. Vejamos cada uma delas a seguir.

a) reforma da administração pública. A administração pública burocrática foi adotada para substituir a administração patrimonialista, que caracterizou as monarquias absolutas, na qual o patrimônio público e o privado eram confundidos. Tornou-se necessário desenvolver um tipo de administração que partisse não apenas da distinção entre o público e o privado, mas também da separação entre o político e o administrador público. Surge a administração burocrática moderna, de caráter racional-legal, baseada na centralização das decisões, na hierarquia traduzida no princípio da unidade de comando.

O saudoso constitucionalista português Jorge Miranda[23], anota a contraposição entre a administração clássica, ligada ao individualismo liberal, e a nova administração emergente ao longo do século XX, em conexão com o Estado social e com ideais democráticos e participativos, para quem tem sido estabelecida de vários prismas: aquela como administração de reduzida dimensão, homogênea e centralizada, identificada com a mera execução da lei, conformada e de imposição e nesta como administração alargada diversificada e vocacionada para a desconcentração ou a descentralização, de prestação e intervenção, conformadora ou constitutiva. A mudança paradigmática traduziu-se em três aquisições principais nesta nova administração: o dever dos órgãos da administração de fundamentação das suas decisões; as diferentes modalidades de participação dos administrados na própria gestão de serviços; e, o direito de informação dos administrados quanto aos atos ou providências que lhes digam respeito[24].

A transparência constituiu importante elemento para a representação de uma administração próxima da sociedade, aderente a ela em um nível em que a linha de demarcação que as separa perderia sua precisão e rigor. Corresponderia à imagem de uma administração tornada transparente à sociedade, traduzindo o fim de uma administração isolada. A dimensão humana se sobreporia ao papel institucional, prevalecendo a lógica do diálogo sobre a unilateralidade[25];

b) instrumento de combate à corrupção. A transparência propiciou ferramentas (não exclusiva) para o combate à corrupção. Mais do que um problema ético ou falha moral da pessoa humana, a corrupção hoje é considerado um fato de implicações sociais preocupantes.

Há uma correlação imbricada entre ineficiência estatal e corrupção. Em especial num modelo de Estado social que busca contingenciar o atendimento das necessidades básicas do cidadão (educação, saúde, transporte etc), a ausência de um progressivo aumento de recursos financeiros para o atendimento das necessidades reivindicadas, além de criar um quadro de instabilidade da legitimação política, revela uma preocupação crescente na racionalização do uso de recursos públicos. Neste tema se enquadra várias discussões atuais, tais como o controle, boa governança e a própria corrupção.

O custo da corrupção representa todo o montante de recursos que deixam de ser aplicados, como exemplo, nas atividades produtivas, saúde, educação e tecnologia, porque é desviado para o pagamento das práticas corruptas. Quanto maior a omissão no controle da corrupção, maior é a quantidade de recursos desviados das atividades produtivas e, portanto, maior é o custo da corrupção, pois são recursos que não se transformam em crescimento para o país[26].

A relação entre corrupção e economia no setor público pode ser observada por dois importantes relatórios produzidos recentemente, pela União Européia (UE) e pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo no Brasil (FIESP). Ambos refletem a preocupação conjunta dos Estados (europeus) e da iniciativa privada (Brasil) na identificação e formulação de propostas de combate à corrupção.

O Relatório[27] EU Anti-Corruption report, publicado em fevereiro de 2014, pela Comissão para Assuntos Internos da União Européia (UE) mostra que a corrupção custa cerca de 120 bilhões de euros por ano à economia do bloco, o que é equivalente a quase todo o orçamento anual da União Europeia. Para efeitos de comparação, o estudo realizado pela FIESP (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo), no ano de 2010, mostrou que a corrupção custa ao Brasil entre R$ 49,5 e R$ 69,1 bilhões por ano.

O relatório da UE sugere soluções, que incluem: i) melhores padrões de responsabilidade e de integridade; ii) mecanismos de controle de autoridades públicas; iii) enfrentamento dos conflitos de interesses por parte de funcionários; iv) combate a corrupção a nível local e em empresas estatais; v) a eficácia dos tribunais e da polícia, e os mecanismos de proteção para os denunciantes; vi) limitação dos riscos de suborno em países estrangeiros, e lobby mais transparente; e, por fim, vii) o desenvolvimento de ferramentas inovadoras para aumentar a transparência.

Por sua vez, o relatório produzido pela FIESP, sugere que as ações anticorrupção no Brasil[28] devem ser focadas em duas questões principais: i) criação e fortalecimento dos mecanismos de prevenção, monitoramento e controle da corrupção na administração pública; e, ii) redução da percepção de impunidade, por meio de uma justiça mais rápida e eficiente, de modo a induzir a mudança do comportamento oportunista.

Em comum no diagnóstico e propostas apresentadas pelos relatórios, encontra-se a elevação de práticas fundadas na transparência. Considerado um antídoto contra a corrupção (não exclusivo), ou mecanismo indutor de ações administrativas de responsabilidade e fomentador de uma sociedade colaborativa com o controle das ações de seus governantes, no intuito de checar se os recursos públicos estão sendo usados como deveriam.

De maneira geral, a corrupção nasce quando há uma combinação entre oportunidade e ambiente permissivo, como ocorre em instituições desprovidas de mecanismos de controle ou ambientes onde as decisões são tomadas de forma obscura. Por isso, qualquer esforço no sentido de tornar as instituições governamentais transparentes é um avanço na prevenção da corrupção.

Mecanismos políticos que aumentem o nível de accountability ou de responsabilização, seja por incentivos à punição de corruptos, seja por meio do aumento da transparência governamental, tendem a reduzir a incidência da corrupção[29].

Sempre que se quer investigar o grau de corrupção existente em determinada sociedade, importantes fatores a serem analisados são levados em conta: a força das instituições, os regimes de governo, a estabilidade política, a liberdade de imprensa e o acesso à informação pública.

Os mecanismos de transparência não são meros resultados do amadurecimento das instituições. Pelo contrário, muitas vezes o que ocorre é justamente o oposto: o amadurecimento das instituições é ocasionado, entre diversos fatores, pelo sucesso de políticas de promoção de transparência. Prova deste fato é que parte da literatura tem demonstrado que a corrupção surge, devido à existência de falhas nos mecanismos de controle e de monitoramento iniciadas em razão de problemas no influxo de informações e da existência de assimetria de informação entre governantes e governados[30].

O acesso à informação pública está baseada no reconhecimento de seu caráter instrumental de controle das autoridades públicas, promovendo uma maior transparência na prestação de contas das autoridades públicas, sendo essencial ao processo democrático.

O objetivo das leis de acesso à informação é viabilizar um governo mais aberto e responsável perante o seu povo. Em democracias em transição, as leis que conferem abertura à informações fazem parte do processo de transformação de um país (governo fechado e autoritário para um governo regido pelo povo). O direito do cidadão de saber o que os governos estão fazendo, e como são alocados os recursos públicos, reflete diretamente nas ações anticorrupção;

c) alteração do paradigma da cultura do segredo à abertura informativa. Uma administração aberta somente se faz possível com a conjugação de dois elementos: i) meios materiais para reestruturação no funcionamento da máquina administrativa, com a modificação de sua lógica de organização; e, ii) fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública, do que resulta a observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção.

O exercício governamental da transparência e o respeito ao direito de acesso à informação pública implica vários efeitos. O primeiro é lograr uma suficiente capacidade administrativa, que consiste em adaptar seu sistemas, inovar sua tecnologia e capacitar os servidores públicos para dar resposta as demandas informativas.

A implementação de um sistema de acesso à informação tem como um de seus principais desafios vencer a cultura do segredo que, por muitas vezes, prevalece na gestão pública. A disponibilizacão de informações ao cidadão exige uma cultura de abertura e o servidor tem um papel fundamental para a mudança cultural, pois lida cotidianamente com a informacão pública.

Em uma cultura de segredo, a gestão pública é pautada pelo princípio de que a circulação de informações representa riscos. Tal fato favorece: a criação de obstáculos para que as informações sejam disponibilizadas, devido a percepções de que o cidadão só pode solicitar informações que lhe digam respeito direto; os dados podem ser utilizados indevidamente por grupos de interesse; a demanda do cidadão é um problema ao sobrecarregar os servidores e compromete outras atividades; cabe sempre à chefia decidir pela liberação ou não da informação; os cidadãos não estão preparados para exercer o direito de acesso à informação[31]; entrega incompleta e atrasada, recusa explícita de entregar a informação e declarações de inexistência da informação solicitada[32].

A possibilidade de que uma legislação seja exitosa em assegurar o cumprimento do direito do cidadão à informação pública depende de prestações normativas, direcionadas à criação de procedimentos conducentes e acessíveis e que se projete num suporte de apoio material da organização administrativa, além de servidores públicos empenhados com o propósito.

É certo que não obstante os propósitos, como sucede em todo o processo de transformação cultural, levará tempo para superar o secretismo governamental até ser possível consignar como uma cultura do passado. Apesar deste quadro de realidade, a transparência aponta para um cenário de mudança de cultura no âmbito administrativo;

d) participação dos cidadãos nas questões públicas. Há uma lógica correlata entre informação e participação. Não há como o cidadão levar a cabo uma intervenção política fundamentada, se não dispor da informação. O acesso à informação é um componente essencial para o exercício da participação política e uma ferramenta para a atuação responsável dos membros da comunidade política nacional.

A participação do cidadão sugerida pelo franqueamento da informação permite qualificá-la como instrumento de poder social, graduada na medida do exercício pelos cidadãos do seu direito de forma responsável, com a forma de aplicação que façam dos dados obtidos, a frequência de acesso aos documentos em poder do governo e do aprendizado na utilização do poder posto à sua disposição.

O núcleo de uma democracia é a capacidade das pessoas de participar, ou seja, influenciar de modo expresso e aberto o governo através da opinião pública. Sem acesso à informação, não pode haver discussão de uma gama de opções disponíveis, não se vota de acordo com o melhor interesse e crença, não há discussões de políticas públicas significativas, e não há viabilidade de nenhum debate político consistente[33].

O acesso à informação pública não é simplesmente o provimento de informações acerca do funcionamento do governo à população, numa relação marcada pela unilateralidade. É bem mais que isso, são políticas que tenham por objetivo promover acesso à informação que impliquem necessariamente ações que possibilitem acesso a fóruns plurais de discussões, a instituições que prestem contas ao cidadão, a proteções contra a negação de prestação de informações por parte de órgãos públicos e à liberdade de imprensa;

e) favorecimento do accountability. Schedler[34] identifica as dimensões e distintos significados do accountability. Distingue as duas conotações básicas que o termo accountability suscita. A primeira é a capacidade de resposta dos governos (answerability), ou seja, a obrigação dos oficiais públicos informarem e explicarem seus atos e a segunda é a capacidade (enforcement) das agências de accountability (accounting agencies) de impor sanções e perda de poder para aqueles que violaram os deveres públicos. A noção de accountability seria portanto bidimensional: envolve capacidade de resposta e capacidade de punição (answerability e enforcement). O accountability centra-se no objetivo de controlar o poder. Para o autor, haveria com base na ênfase dual do fenômeno três formas básicas em que se pode prevenir do abuso do poder: i) sujeitar o poder ao exercício das sanções; ii) forçar que os atos dos governantes sejam justificados; e, iii) obrigar que este poder seja exercido de forma transparente.

Para Bizerra[35] existe uma interligação entre accountability e transparência, pois a transparência é o meio pelo qual se pode gerar a accountability no setor público, pois não há como fazer com que haja responsabilização por parte dos gestores quando não é possível ter conhecimento por meio de informações claras sobre como os recursos foram utilizados e quais os resultados gerados em decorrência das políticas públicas adotadas.

O acesso à informação favorece o ambiente de responsabilização ou tomada de contas do governante, na exata medida que proporciona meios no encaminhamento de denúncias, formulação de representações às instituições incumbidas no dever de promover a fiscalização, mais não menos importante o franqueamento do acesso à informação também restringida aos próprios órgãos de fiscalização, que não raras as vezes também se veem impedidos no acesso à informação.

5. PRINCÍPIO JURÍDICO DA TRANSPARÊNCIA

O princípio jurídico da transparência é corolário de outros dois princípios constitutivos e indicativos das ideias básicas de toda a ordem constitucional, denominados por Canotilho[36] por princípio estruturante, quais sejam, o princípio republicano e o princípio democrático.

Geraldo Ataliba[37] defende que o princípio da transparência é a necessidade de disposição à luz do dia de todas as discussões administrativas, legislativas ou judiciais a respeito de todo e qualquer interesse entregue ao governo, como reflexo do princípio republicano.

Noutro sentido, Wallace Paiva[38] aponta que o princípio da transparência administrativa é inerência do princípio democrático e, à mingua de clara e precisa denominação normativo-constitucional, resulta como o valor impresso e o fim expresso pelos princípios da publicidade, da motivação e da participação popular, como princípios constitucionais especiais ou subprincípios que a concretizam, uma vez que todos, isoladamente ou cumulativamente, apontam para a visibilidade da atuação administrativa e inspiram a produção de regras como o direito de petição, o direito de certidão e o direito à informação, tidos como mecanismos constitucionais essenciais no controle jurisdicional da transparência, legalidade, moralidade e probidade na gestão da coisa pública.

Seja qual for o princípio estruturante que se vincule ou do grau de transparência administrativa em um ordenamento jurídico, esta pode ser considerada como alicerce básico o Estado Democrático de Direito.

Uma observação de Wallace Paiva merece destaque, os princípios da publicidade, da motivação e da participação popular são tidos como princípios constitucionais especiais do princípio da transparência, constituindo o direito de petição, o direito de certidão e o direito à informação, regras densificadoras de tais normas-princípios.

A publicidade é um dos expoentes mais qualificados da transparência. Embora muitos considerem a transparência como sinônima da publicidade, estas não refletem a mesma realidade. A publicidade é via mais estreita do que a transparência. É marcada por uma processo de evolução conceitual que lhe permite concebê-la em duas dimensões distintas.

Por um lado, a publicidade como dever da Administração, por uma postura unilateral, a exemplo da imprescindibilidade da publicidade para eficácia de determinados atos, tratada modernamente pela doutrina administrativa como fator de eficácia do ato administrativo, ou seja, o ato é válido, mas inidôneo para produzir efeitos jurídicos sem a efetivação da publicidade[39], e por outro lado, a publicidade como direito subjetivo do cidadão, enquanto primeiro estágio da transparência administrativa, ao permitir o conhecimento e o acesso, viabilizando outras funções mais complexas.

Também pela transparência administrativa que se propicia o desenvolvimento de linhas de atuação administrativa contando com a participação popular, tomando o cidadão não apenas espectador passivo ou destinatário e fiscal da conduta, senão agente colaborador na tomada de decisões administrativas, para realce do caráter público da gestão administrativa de diálogo aberto, de feição contraditória, de consenso, sem embargo da já denunciada crescente coparticipação na condução dos negócios públicos.

O princípio da participação popular como densificador da transparência, designa a característica geral de um sistema que organiza o acesso à informação, dando-lhe plena publicidade, como condição necessária à legitimação das ações do Estado, possibilitando a discussão e a participação da sociedade no momento da decisão. Daí se dizer que o acesso livre à informação é um dos principais fundamentos da transparência dos atos governamentais e precondição da participação do cidadão e dos grupos sociais nos processos políticos e na gestão da coisa pública e, portanto, princípio indispensável para alcançar um Estado democrático de direito consolidado.

Nesse enfoque a transparência, vem ganhando nos últimos anos amplitude e visibilidade, em especial na sua vertente de difusão de informação pública, sob a forma de políticas de open government, ou seja, de administração aberta, que pretende promover simultaneamente a publicidade da atuação pública e estimular a participação dos cidadãos. Desta forma, é comum que a vejamos como meio para combater a corrupção, na medida em que as condutas anômalas saem da zona de penumbra e podem ser julgadas publicamente, assim como meio para o favorecimento do controle social e institucional, no espaço político e administrativo, ou, como instrumento de viabilização da participação cidadã na política.

Quando se arrolam entre os contemporâneos meios de atuação da transparência institutos participativos (e.g., as audiências e consultas públicas), a participação decorre e é proporcionada pela transparência administrativa, com a finalidade de, a partir do conhecimento (informação) viabilizado pela publicidade, possibilitar uma atuação mais ativa do administrado. A transparência, para além da publicidade, só prevalece com ampla participação do povo no governo.

Como terceiro subprincípio de concretização ou instrumentalização da transparência surge a motivação dos atos da Administração Pública, colaborando reciprocamente com a publicidade e a participação.

Como meio de externação dos motivos condutores do ato e requisito de validade, a motivação garante aos administrados o conhecimento das razões e fundamentos e serve como parâmetro para o diagnóstico da fidelidade aos princípios da Administração Pública e para mensuração da materialidade, qualificação jurídica e adequação dos fatos e da decisão tomada, considerados o objeto e a finalidade, cumprindo neste aspecto o atendimento do princípio da transparência.

Portanto é possível concluir[40] que a ampla e efetiva publicidade da atuação administrativa, a motivação de seus atos e a participação do cidadão na condução dos negócios públicos são instrumentos do princípio da transparência, que legitimam o exercício do poder.

Nas diversas atividades administrativas (consubstanciadas em atos, contratos, documentos, informações e processos administrativos ou em atividades materiais de satisfação das prestações positivas e operações de gestão do interesse público), a transparência é concretizada por institutos variados (publicação, comunicação, acesso e disposição pública, participação processual, audiências e consultas públicas, referendo e plebiscito, integração popular em órgãos colegiados consultivos ou deliberativos, direito de petição etc.) esparsos no ordenamento jurídico ou concentrados no processo administrativo, ponto de encontro de publicidade, motivação e participação, como máxima projeção da transparência.

Compreendido que o princípio jurídico da transparência (princípio constitucional geral), corolário do princípio democrático e republicano (princípios estruturantes) concretiza-se pela publicidade, motivação e participação popular (princípios constitucionais especiais), resta oportuno definir para melhor compreensão do trabalho que o direito à informação, de acesso à informação pública, de certidão, o habeas data e qualquer outro, constituem a regra de concretização ou meio de instrumentalização da transparência pública.

Portanto, o direito de acesso à informação pública, tema em que nos debruçaremos nos capítulos seguintes, representa uma parcela de um aspecto de caráter instrumental, porém otimizador do princípio da transparência do Estado.

6. CONCLUSÃO

As questões ético-filosóficas da transparência do Estado, puseram em perspectiva, independentemente da validade de um ordenamento jurídico positivo, a legitimidade do direito.

Nesta seara pode-se arrematar que a transparência é uma prova de veracidade dos argumentos, ações e normas da vida política-administrativa. Se um governante decide manter ocultas as razões de uma decisão, está aceitando que se por tais razões se fizessem visíveis, a decisão não seria possível.

O critério regulador dos argumentos políticos, a tornar-se um princípio obrigatório de observância pelo Estado e de governos que primam pela visibilidade no exercício de seu poder a aproximar-se de um modelo de democracia substantiva é a transparência.

Por fim, resta concluir que a A transparência é instrumento de legitimação do poder, ao assegurar a confiança do povo na política; de reconhecimento dos desejos dos governados, pela formação da opinião pública; de potencialização da ação (participação) dos governados pela razão; de absorção do conhecimento do público pelo poder, decorrente da potencialização da ação (participação).

Nesta ordem de questões de conteúdos normativos morais, retratados por diversos filósofos da ciência política contemporânea, o valor transparência, desvelou o fundamento e a justifica na legitimidade do conteúdo deontológico do direito em questão, além de aproximar-se de uma ordem objetiva de valores de conteúdo axiológico do direito de acesso à informação pública.