Sumário: 1- A Execução Civil no Contexto das Tutelas Jurídicas. 2- A sentença. 3- Liquidação de Sentença. 4- Cumprimento da Sentença. 4.1- Formas de Execução e Procedimento. 4.2-Impugnação substituindo os Embargos. 4.3- Efeito Suspensivo. 4-4- Títulos Executivos Judiciais. 4.5- Execução Provisória. 4.6- Indenização por Ilícito e Alimentos. 5- Embargos à Execução contra a Fazenda Pública 6- Processo Monitório. 7-Conclusões
1- A EXECUÇÃO CIVIL NO CONTEXTO DAS TUTELAS JURÍDICAS
Tradicionalmente o processo civil de origem romano-canônica, ou romano-germânica, identifica três espécies genéricas de tutela: cognição, execução e cautela.
Estas três ramificações não apresentam desenvolvimento histórico e dogmático uniforme. É visível uma sensível supremacia do processo de cognição, seguido do processo de execução, sendo o processo cautelar de desenvolvimento mais recente.
O desenvolvimento desigual gerou certas distorções nos efeitos práticos do processo. Basta citar-se a antecipação de tutela, por exemplo, que veio exatamente colmatar uma lacuna que decorria da supremacia da cognição exauriente sobre a execução forçada, dogma milenar [01]. Outra distorção bem nítida reside na utilização de um processo cautelar satisfativo, o que contraria a dogmática do processo de cautelar como hoje concebido. [02]
O exaurimento do processo civil nos moldes em que concebido a partir do cientificismo e da dogmática do século XIX, calcado em uma visão privatista e estanque do processo e de seus fins, e, sobretudo, diante dos novos direitos da ordem constitucional contemporânea, levou à necessidade de reformas, levadas a efeito não exclusivamente no processo civil brasileiro.
No caso específico do Brasil, observamos que as reformas conduzidas na última década priorizaram o processo de conhecimento. Mas a demora na prestação jurisdicional, um dos mais graves problemas da crise jurisdicional, também é uma questão bem presente no processo de execução. A própria necessidade de um novo processo, de uma nova relação processual, já é causa de retardamento. Não havia dúvidas da necessidade de reformas também no processo de execução.
A Lei nº 11.232/05 dá continuidade ao processo de reformas estruturais no processo civil, abarcando exatamente a fase de execução das decisões judiciais, embora não se limite a esta temática.
Algumas mudanças são mais semânticas do que de conteúdo, outras, porém, representam verdadeiras mudanças de paradigma.
Passaremos a tecer algumas considerações sobre estas modificações.
2- A SENTENÇA
A sentença é o ato magno do processo de conhecimento, pois representa exatamente a prestação jurisdicional almejada nesta espécie de tutela. A conceituação da sentença na sistemática do código de 1973 foi muito simplificada. No regime do CPC de 1939, havia necessidade de aferir-se se havia ou não julgamento de mérito, o que representava um tormentoso problema. O código Buzaid transferiu o elemento diferenciador dessa espécie decisória do julgamento de mérito para o julgamento que põe termo ao processo, julgando ou não o mérito.
Apesar da simplificação, o dispositivo já vinha, de longa data, sendo objeto de críticas da doutrina, pois ordinariamente não é uma sentença que põe termo ao processo, mas sim um acórdão. A sentença, se houver recurso, apenas encerra a atuação do primeiro grau de jurisdição, ressalvadas as hipóteses nas quais é permitido ao magistrado dessa instância manifestar-se, como é o caso, v.g, dos embargos de declaração e das decisões relativas à apelação ou quando é possível a retratação, como na rejeição liminar da inicial.
Neste passo, a alteração da redação do §1º do artigo 162, ao definir a sentença como o "ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269" é mais precisa do que a redação anterior.
Diversamente, as alterações procedidas nos artigos 267 e 269, onde a expressão "julgamento" é trocada pela expressão "resolução", são mais semânticas do que funcionais.
O artigo 463 também passou a uma redação melhor. Antes, afirmava que "ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício juridicional". A restrição à sentença de mérito é inadequada, pois também a sentença que extingue o feito sem julgamento de mérito encerra o ofício jurisdicional. Por outro lado, como já grafado, o juiz ainda profere decisões após a sentença, e, portanto, a rigor, o fato de a ter prolatado não encerra efetivamente o ofício jurisdicional. A nova redação, limitando-se a afirmar que "publicada a sentença, o juiz somente poderá alterá-la", reconduz o caput do artigo 463 ao que ele deveria limitar-se a tratar.
Outras alterações também se verificam no que diz respeito aos efeitos das sentenças, e estas são de cunho topológico, pois apenas renumeram outras disposições já existentes. Nesta ordem de idéias, o artigo 466 foi desdobrado em mais três partes. O artigo 466-A corresponde ao artigo 641 do CPC, e trata da sentença relativa à condenação de emissão de declaração de vontade. O artigo 466-B corresponde ao artigo 639, e refere-se a obrigação de concluir contrato, quando a sentença produzirá o mesmo efeito (constitutivo), salvo se houver exclusão pelo título. O artigo 466-C corresponde ao artigo 640 do CPC e trata da necessidade de o autor da demanda que tem por objeto transferência de propriedade de cumprir sua contraprestação ou de oferecê-la.
Os artigos 639, 640 e 641 restaram revogados.
3- LIQÜIDAÇÃO DE SENTENÇA
A sentença deve ser, em regra, certa e determinada, como conseqüência do ônus carreado ao autor de formular, em regra, pedido certo e determinado (art. 286, caput, do CPC). Esta condição representa reflexo da aplicação do princípio da congruência ou correlação entre pedido se sentença, positivado nos artigos 459, parágrafo único, e 460, do CPC. Nem sempre, porém, é possível que a sentença estabeleça o quantum debeatur.
Isso pode decorrer de múltiplos fatores, desde a necessidade de conhecimento específicos até a necessidade de comprovação de novos fatos ou da repercussão de fatos pretéritos.
Dependendo da natureza e complexidade das medidas a serem tomadas para apuração do quantum debeatur, o procedimento poderá tomar uma das três formas a saber: indicação pelo próprio credor, arbitramento e artigos.
A indicação pelo credor se dá quando a operação pode ser realizada mediante simples cálculos aritméticos. O arbitramento ocorre quando a sentença assim o determina ou há convenção das partes, ou, ainda, quando exige a natureza do objeto da liqüidação. Normalmente, a liqüidação por arbitramento tem cabimento quando são necessários conhecimentos técnicos específicos para a fixação do valor.
O artigo 475-A colhe parte do artigo 603 (que fica revogado) e acresce-lhe mais dois parágrafos. Inicialmente, nota-se que a redação do caput do artigo 475-A é mais sucinta que a do artigo 603, pois este último, além da determinação do valor devido, também mencionava a individualização do objeto da condenação. Nota-se que o artigo 475-A limita liqüidação à execução por quantia certa, enquanto o artigo 603 a permitia a liqüidação também em obrigações de dar.
Consoante o parágrafo primeiro do artigo 475-A, a parte contrária é intimada, não mais citada, acerca do requerimento de liqüidação, do que deflui que não mais há um processo novo, mas mero incidente.
O parágrafo segundo possibilita a liqüidação na pendência de recurso, quando se fará em autos apartados, instruídos com cópias. Embora não houvesse previsão anterior, uma vez que havia possibilidade de execução na pendência de recurso é de se intuir que há apenas expressa menção de algo que já era possível antes da reforma.
O parágrafo terceiro determina que no procedimento sumário, mais especificamente nos casos do inciso II, alíneas "d" e "e", relativos respectivamente a ressarcimento de danos causados em acidente de veículo de via terrestre, e cobrança de seguros relativos a danos decorrentes de veículos, somente sejam proferidas decisões líquidas. Seria efetivamente ilógico e contrário à sistemática desse procedimento houvesse a necessidade de posterior liqüidação.
Para tanto, deverá fixar o juiz o valor valendo-se do prudente arbitrium boni viri.
O artigo 475-B reproduz, em linhas gerais, o quanto consta do artigo 604 do CPC. A sistemática operacional continua a mesma, vale dizer, duas situações podem se apresentar. Na primeira, a elaboração da memória discriminada do valor independe de outros dados além daqueles constantes do próprio processo ou disponíveis ao autor, não havendo dificuldades.
Na segunda hipótese, os dados necessários para elaboração estão em mãos do devedor ou de terceiro. Deverá o credor postular ao juiz que os solicite, assinalando o magistrado prazo de até trinta dias para a entrega. Se não entregues, reputam-se verdadeiros os cálculos apresentados pelo credor. Ainda, assim, a fim de evitar abusos, poderá o juiz valer-se da contadoria judicial, para aferir e exatidão dos cálculos apresentados, podendo ou não o credor concordar com os valores encontrados.
Não concordando, a execução se processará com os valores apresentados por ele, credor, mas a penhora terá em linha de conta os valores obtidos pelo contador.
A liqüidação por arbitramento sofreu somente alteração topológica. O mesmo correu com a liqüidação por artigos, que continua a observar, no que couber, o procedimento comum.
4- CUMPRIMENTO DA SENTENÇA
As sentenças que operam efeitos preponderantemente jurídicos não demandam maiores problemas no que diz com a materialização de seus efeitos. É o caso das sentenças constitutivas e declaratórias. Diversamente, as sentenças condenatórias, mandamentais e executivas implicam providências práticas que transcendem a mera emissão do comando sentencial. Tal constatação é particularmente correta quando em voga as sentenças condenatórias, cujo cunho distintivo está no conteúdo obrigacional. [03]
Basicamente três modalidades de execução podem ser divisadas a partir das espécies obrigacionais. As obrigações de pagamento de quantia e para a entrega de coisa, certa ou incerta, receberam tratativa mais sólida em termos legislativos e doutrinários, até porque mais comuns. A execução das obrigações de fazer sempre esbarrou no tormentoso e insolúvel problema da forma de coerção, sobretudo após o período das constituições liberais do século XIX, que consagraram a incoercibilidade direta da pessoa.
O mecanismo da conversão em perdas e danos, tradicional sucedâneo, por outro lado, sempre se mostrou ineficaz, transformando-se em uma espécie de tutela jurisdicional de segunda classe, pois sempre ficava um dano residual ao credor.
A admissão das astreintes representou importante passo para mitigação dessa perda, embora não a afaste por completo.
4.1- Formas de execução e procedimento
Conforme o artigo 475-I, o cumprimento da sentença se fará por aplicação dos artigos 461 e 461-A ou na forma do capítulo em que se encontra, ou seja, o capítulo X, em caso de obrigação de pagamento de quantia.
O parágrafo 1º do dispositivo, ao definir o que se deve entender por execução provisória da sentença, toma parte da redação do artigo 587, o qual, porém, não foi revogado, resultando em redações redundantes.
O parágrafo 2º repete a redação do parágrafo 2º do artigo 486, apenas ressalvando que a liqüidação será promovido em autos apartados.
O artigo 475-J efetivamente traz novidade. Do que se depreende de sua análise, a execução não mais carecerá de autos apartados e nova petição inicial. De fato, sendo a condenação em quantia certa ou já liqüidada, o devedor deverá efetuar o pagamento em 15 dias, sob pena de incidência de multa de 10%, devendo ser descontados, em sua incidência, os pagamentos parciais.
Não efetuado o pagamento, o credor poderá, por simples petição, requerer a expedição de mandado de penhora e avaliação (não de citação), indicando, desde já, bens a serem penhorados.
A competência vem regulada pelo artigo 475-P, que substitui o artigo 575 do CPC, acrescendo ao inciso terceiro a menção à sentença estrangeira, aplicando-se, no mais, no que couber, as disposições da execução de títulos extrajudiciais (artigo 475-R do CPC).
4.2- Impugnação substituindo os embargos
Procedida a penhora e avaliação, será o executado intimado, pessoalmente, através de seu representante legal ou através de seu advogado, com preferência neste último, sendo procedida por mandado ou correio, a partir de quando poderá, em até 15 dias, oferecer "impugnação".
Note-se que não se trata de embargos, a serem processados em feito autônomo, mas de um incidente processual que terá cabimento nos próprios autos e cuja matéria passível de alegação é, nos termos do artigo 475-L:
a) Falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia. A previsão assemelha-se ao artigo 741, inciso I, onde há menção "falta ou nulidade da citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia". A menção ao processo de conhecimento foi suprimida exatamente porque não mais se estabelece uma dicotomia entre e cognição e execução em processos distintos. A citação mencionada é a do processo de conhecimento, ou, dir-se-á melhor, da fase cognitiva.
b) Inexibilidade do título, previsão idêntica a do artigo 741, inciso II, do CPC.
c) Penhora incorreta ou avaliação errônea, disposição sem equivalente na disciplina do artigo 741 do CPC.
d) Ilegitimidade das partes, com idêntica menção no artigo 741, inciso III, do CPC.
e) Excesso de execução, o qual tem previsão mais ampla no artigo 741, inciso V, do CPC, onde também se fala em "nulidade desta até a penhora".
f) causas extintivas ou modificativas do título, com idêntica previsão a que existe no artigo 741, inciso VI, do CPC.
O parágrafo primeiro do artigo 475-L repete o parágrafo único do artigo 741, relativo a inexigibilidade de título cujo direito esteja fundado em ato ou lei declarados inconstitucionais pelo STF.
Mas foi inserido, ainda, um segundo parágrafo, com solução bastante salutar. De fato, o parágrafo segundo afirma que ao alegar excesso de execução, deverá o executado desde já apontar o valor que entende constituir o excesso, sob pena de rejeição liminar da impugnação. Tal requisito acaba com as alegações genéricas, e muitas vezes destituídas de verdadeiro fundamento, que emperram o andamento da execução.
4.3- Efeito Suspensivo
O artigo 475-M traz uma inovação de monta, caracterizada por tornar o efeito suspensivo da impugnação (antes dos embargos) a exceção. É com grata satisfação que vejo esta solução finalmente ser adotada pelo legislador. Isso porque em trabalho intitulado " A antecipação dos efeitos da tutela no processo de execução e a supressão do efeito suspensivo dos embargos" [04], já alvitrava esta solução, há quatro anos.
Naquela oportunidade, quando ainda acadêmico, apontei o paradoxo de um instituto do processo cognitivo, escudado em cognição sumária (a antecipação de tutela), poder ser mais eficaz, em termos práticos, do que o processo de execução embasado em título oriundo de cognição exauriente.
O efeito suspensivo automático e irrestrito dos embargos era um malefício que favorecia a chicana processual, conduzindo, muitas vezes, não obstante a completa falta de fundamento, à exaustão do exeqüente ou à superveniência fatos extintivos do crédito, como a prescrição intercorrente.
Mencionei a possibilidade de que fosse estendida ao processo de execução a antecipação dos efeitos da tutela com a característica de suspender o efeito suspensivo dos embargos se estes se mostrassem com intuito protelatório, ou apresentassem grandes chances de ser rechaçados. Neste caso, a regra até poderia continuar a ser a suspensividade automática, mas haveria uma válvula de escape.
O caput do artigo 475-M, em boa hora e em atitude que merece aplausos, torna a ausência de efeito suspensivo a regra e a possibilidade de suspensão a exceção, condicionada a que sejam "relevantes os seus fundamentos [05] e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar a executado grave dano de difícil ou incerta reparação".
Embora a lei não mencione, há necessidade de pedido da parte, no caso o executado. Isto se infere da utilização do verbo "deferido", constante do parágrafo segundo e de uma analogia com a antecipação de tutela. É que somente se defere, em regra, o que foi pedido. Por outro lado, a semelhança com a antecipação de tutela recomenda a necessidade de pedido, mormente em se tratando de direitos patrimoniais, e em linha de princípio, disponíveis, embora a medida suspensiva tenha cunho nitidamente cautelar.
A suspensão da execução, cuja decisão é atacável por agravo de instrumento, pode ser contornada pelo oferecimento de caução idônea pelo credor, arbitrada nos próprios autos pelo juiz, objetivando compor eventuais prejuízos do executado.
A concessão do efeito suspensivo à impugnação tem por corolário que a impugnação seja instruída e decidida nos próprios autos. Caso contrário, será processada em autos apartados (apensos enquanto possível).
A decisão acerca da impugnação será qualificada de acordo com seu conteúdo. Se é acolhida, com extinção da execução, é sentença, recorrível por apelação. Se acolher parcialmente ou totalmente o pleito, mas sem extinção da execução (reduzindo o quantum, por exemplo) ou se repelir os argumentos do devedor, será decisão interlocutória, contrastável pela via do agravo, no caso de instrumento, pois não há previsão de possibilidade de reiteração em apelação.
4.4- Títulos Executivos Judiciais
O artigo 475-N versa sobre os títulos judiciais, com algumas alterações importantes em relação ao rol do artigo 584 do CPC (que restou revogado).
O inciso I do artigo 475-N discrimina que a decisão que caracteriza título executivo judicial é a condenatória que reconheça a "existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia". Um acréscimo de pouca valia, uma vez que a sentença condenatória carateriza-se exatamente pelo conteúdo obrigacional, que sempre tem uma das formas mencionadas.
A menção a sentença estrangeira homologada pelo STF alterou-se, no inciso VI, para sentença estrangeira homologada pelo STJ, pois esta atribuição passou para esta corte após a Emenda Constitucional nº 45/04.
O inciso V do artigo 475-N estende a condição de título judicial a "acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente", desde é claro, que a matéria seja suscetível de disposição negocial.
A redação do parágrafo único é diversa daquela do parágrafo único do artigo 584 do CPC, pois prevê que nos caos dos incisos II, IV e VI , relativos a sentença penal condenatória, à sentença arbitral e a sentença estrangeira, o mandado inicial conterá, também, ordem de citação do devedor, no juízo cível para liqüidação ou execução. As demais hipóteses do artigo 584 foram integralmente mantidas.
4.5- Execução Provisória
O artigo 475-O trata da execução provisória e tem disciplina ligeiramente mais completa que o artigo 588, o qual foi revogado. Em linhas gerais, o regramento da execução provisória foi mantido, continuando a correr por conta e risco do exeqüente, carecendo o levantamento de dinheiro ou atos de alienação de prestação de caução.
A superveniência de decisão que anule ou modifique a decisão exeqüenda continua a tornar sem efeito a execução, mas agora, por força do inciso II, do artigo 475-O, a apuração dos danos ao devedor será feita por arbitramento, nos próprios autos.
Os casos de dispensa de caução foram ampliados. O parágrafo 2º do artigo 588, após da redação conferida pela Lei nº 10.444/02, admitia a dispensa de caução em caso de verbas de natureza alimentar em valor de até 60 salários, quando o requerente estivesse em situação de estado de necessidade. Na redação do inciso I do § 2º do artigo 475-O, também nos créditos decorrentes de ilícito tal providência poderá ser tomada.
O inciso II acresce mais uma hipótese de dispensa de caução materializada na pendência de agravo de instrumento interposto para o STF ou STJ em caso de execução provisória, excetuadas as hipóteses nas quais possa resultar risco grave (vale dizer, provável) de dano de difícil ou incerta reparação.
O agravo ali mencionado (do artigo 544 do CPC) é aquele interposto em relação à decisão de inadmissão, pelo tribunal a quo, do recurso especial ou extraordinário, o qual pode, inclusive, ensejar o julgamento do próprio mérito do recurso a que se negou seguimento.
A execução provisória dificilmente se processará na mesma instância e de qualquer forma não o será nos próprios autos, de forma que cópias tem de ser extraídas e documentos apresentados. Este é o objeto do parágrafo 3º do artigo 475-O, que menciona as seguintes cópias ou documentos: a) da sentença ou acórdão, b) certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo, c) das procurações outorgadas pelas partes aos seus advogados, d) da decisão de habilitação, se for o caso, e) de outras peças facultativas reputadas úteis pelo exeqüente.
Tais peças, quando cópias, deverão ser autenticadas, podendo o advogado valer-se do disposto no artigo 544, § 1º, do CPC, ou seja, declará-las ele próprio, autênticas, sob as penas da lei.
4.6- Indenização por ilícito e alimentos
É cediço que os atos ilícitos podem gerar duas ordens de indenização, quais sejam, material e moral. Os danos materiais podem eventualmente envolver a prestação de alimentos, sempre que houver redução da capacidade de sustento do atingido, daí decorrendo obrigação de trato sucessivo.
Tal espécie obrigacional gera dificuldade no que tange à garantia de seu cumprimento, concebendo-se a solução da constituição de capital para se contornar o problema.
A regulação da constituição deste capital ou sua substituição por outros mecanismos encontra-se no artigo 602 do CPC, sendo que os termos do caput a colocam como obrigatória.
O artigo 475-Q, que agora regulará a matéria, tem na redação do caput termos que colocam a constituição do capital em caso de pagamento de alimentos decorrentes de ilícito como uma alternativa, que pode ou não ser determinada pelo magistrado.
Esta nova redação confere ao julgador maior flexibilidade, sendo de gizar que no caso da Fazenda Pública, por exemplo, a constituição de capital já vinha sendo afastada pela jurisprudência, ante a previsão iure et de iure de solvabilidade.
Mas uma vez constituído o capital, o § 1º permite que não somente imóveis e títulos da dívida pública sejam utilizados, mas também aplicações financeiras em banco oficial sejam utilizadas, incidindo, em qualquer hipótese, a impenhorabilidade.
Outra novidade está no § 2º, onde a anterior menção a caução fidejussória é substituída pela possibilidade de desconto em folha de pagamento de entidade pública ou empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, se o devedor o requerer, por fiança bancária ou garantia real, cujo valor será fixado pelo magistrado.
No parágrafo terceiro, foi mantida a possibilidade de alteração do pensionamento de acordo com as condições do devedor e credor.
O parágrafo quarto expressamente prevê a possibilidade de fixação dos alimentos em salários mínimos, o que na prática já ocorria.
Cessada a obrigação são canceladas as restrições sobre o patrimônio.