Resumo: O presente trabalho tem por objetivo discutir a titularidade da investigação criminal no direito comparado e no modelo brasileiro de persecução penal, com foco especial para a importância do Estado-investigação como parâmetro da igualdade processual entre as partes. A pesquisa está baseada na bibliografia a respeito do tema. Partindo do estudo dos sistemas de investigação criminal no direito comparado, passa-se à análise das possibilidades de condução da investigação no direito brasileiro, seguindo-se à avaliação do papel do Estado-investigação na lógica do modelo democrático acusatório de processo penal, cujo pressuposto é a relação processual igualitária. Os resultados desta pesquisa permitem o entendimento de que o processo penal compreende as fases de produção de provas (investigação criminal) e de discussão das provas (ação penal), e que as funções de investigar, acusar, defender e julgar devem estar em órgãos distintos, sob pena de sobreposição de uma das partes sobre a outra e consequente desequilíbrio processual.
Palavras-chave: Investigação criminal. Estado-investigação. Igualdade processual.
INTRODUÇÃO
A investigação criminal não tem recebido, ao longo do tempo, a devida importância no contexto do processo penal.
O Estado-investigação tem sido negligenciado a ponto de não ser considerado no conjunto processual.
Despreza-se a necessidade de investigação criminal imparcial para a igualdade entre as partes na ação penal.
Vislumbrando-se a necessidade de aprofundamento a respeito do tema, este estudo tem por objetivo discutir os sistemas de investigação criminal no direito comparado e a investigação criminal no direito brasileiro, além de situar o Estado-investigação na base do modelo acusatório de processo penal, sempre com vistas à paridade de armas entre as partes e à igualdade processual.
Na primeira parte do estudo são tratados os sistemas de investigação criminal no direito estrangeiro, mais especificamente em países europeus considerados desenvolvidos.
Aborda-se o sistema do juizado de instrução em vigor na França e na Espanha, com suas características, vantagens e desvantagens, evidenciando-se a crítica à marca inquisitorial de sua existência.
Em seguida, a análise recai sobre o sistema do promotor-investigador, tendo como modelo Alemanha, Itália e Portugal, onde a fase de produção de provas está entregue ao Ministério Público, que tem a polícia como sua auxiliar.
Passo seguinte é apresentado o sistema adotado na Inglaterra e no País de Gales, cuja investigação criminal é atribuição da polícia e o inquérito policial o instrumento de formalização das investigações, notando-se grande semelhança com o sistema brasileiro desejado pela Constituição Federal de 1988.
O segundo capítulo é dedicado ao estudo da investigação criminal no Brasil, com a apreciação do papel da Polícia Judiciária enquanto órgão vocacionado à investigação e incumbido constitucionalmente da apuração das infrações penais e sua autoria.
Não se descuida, todavia, da investigação criminal a cargo do Ministério Público e sua polêmica em face da condição do Parquet de parte no processo penal.
O debate não se prende à possibilidade de o promotor atuar como investigador, mas sim às consequências dessa atuação para a igualdade processual entre acusação e defesa.
Como tema mais recente, a investigação defensiva também é tratada na segunda seção, apresentando-se críticas à ilusória ideia de que a defesa pode equilibrar a relação processual realizando por si atos investigativos.
A terceira parte do trabalho trata do Estado-investigação como base para a igualdade processual.
Inicia-se pelos modelos de processo penal (inquisitório, acusatório e misto) buscando-se identificar aquele adotado no Brasil.
Destaca-se a ideia de processo como actum trium personarum (ato de três personagens), no caso, juiz, acusação e defesa, para se questionar a ausência do Estado-investigação como elemento do complexo processual.
Debate-se a importância da investigação criminal imparcial e isenta para a formação de uma relação processual justa, e a relevância do Estado-investigação como órgão equidistante das partes e integrante do sistema processual penal brasileiro.
Diferentes entendimentos e concepções são apresentados durante o estudo, possibilitando a construção de um convencimento justificado que é exposto ao final da pesquisa, sempre respeitando as opiniões contrárias e com a consciência de que não se esgotou o assunto, o que nunca foi pretensão.
1. A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NO DIREITO COMPARADO
O estudo do direito comparado é importante para que se saiba a quem as legislações de outros países atribuem a tarefa investigativa, podendo-se compreender o funcionamento dessa atividade fora do Brasil, com suas características, benefícios e prejuízos, contrapondo-a ao modelo brasileiro de investigação criminal.
Neste capítulo serão analisados os sistemas de investigação criminal do juizado de instrução, promotor-investigador e inquérito policial.
O estudo terá em conta, especialmente, alguns países europeus que adotam referidos modelos, como França e Espanha (juizado de instrução) Alemanha, Itália e Portugal (promotor-investigador) e Inglaterra e País de Gales (inquérito policial).
Não há a ambição de inovar sobre o tema dos sistemas de investigação criminal, mas apontar as características de cada um e preparar o caminho para o estudo do modelo brasileiro de persecução penal.
1.1. Sistemas de investigação criminal no direito comparado
1.1.1. Juizado de instrução
O juizado de instrução é o sistema em que o juiz atua como investigador, cabendo-lhe a condução da investigação criminal, tendo a Polícia Judiciária como sua auxiliar.
O juiz instrutor é o protagonista da investigação, recebe a notícia-crime, busca as fontes de informação e produz diretamente as provas, competindo-lhe, ainda, decidir sobre a utilidade de diligências solicitadas, podendo prosseguir na investigação mesmo contra a vontade do titular da futura ação penal (LOPES JR, 2000).
Na França a instrução criminal é realizada pelo juiz de instrução, e tem por objetivo determinar a autoria e a materialidade de uma infração penal, assim como decidir pela necessidade ou não de submissão das pessoas envolvidas a julgamento pela jurisdição competente.
Na instrução, o juiz pratica atos de ofício, mas também pode delegá-los aos oficiais de polícia judiciária (officiers de Police judiciaire).
O procedimento por meio do qual a investigação é formalizada se denomina “information”.
Há um ato chamado “mise em examen”, que se assemelha ao indiciamento no inquérito policial brasileiro.
Todavia, na França, esse ato é atribuição do juiz de instrução.
Ao término da investigação, o juiz de instrução decide pelo envio ou não do feito à jurisdição de julgamento, comunicando a sua decisão ao Ministério Público e aos envolvidos, que poderão interpor recurso (RODRIGUES, 2018).
A respeito do modelo francês, DERVIEUX (2005, p. 164) assinala:
O juiz de instrução tem um duplo papel, como investigador e como juiz.
Como investigador ele está encarregado de recolher as provas da infração, de elucidar a autoria e de formalizar os autos; deve buscar elementos a favor e contra a pessoa investigada.
Como juiz, ele pode requisitar o emprego da força pública e decide sobre a realização de exames, mas eventualmente, da colocação da pessoa investigada em detenção provisória ou sob o controle judiciário.
Na Espanha o processo penal está dividido em duas fases, a instrução preliminar ou fase pré-processual e o juicio oral ou fase processual.
A fase pré-processual é essencialmente dominada pela figura do juiz de instrução.
Excepcionalmente, no procedimento abreviado, o promotor pode até ficar encarregado da fase de investigação, mas o juiz instrutor poderá, a qualquer tempo, intervir e tomar para si a instrução preliminar, prevalecendo sobre o Ministério Público.
Além disso, o promotor não pode adotar medidas cautelares, salvo mediante autorização do juiz instrutor (LOPES JR, 2014, p. 362).
As forças policiais, na Espanha, ficam subordinadas funcionalmente ao Poder Judiciário, porém, apesar da intensa atuação do juiz de instrução, na prática, os atos instrutórios acabam sendo realizados pela polícia.
Critica-se o sistema do juizado de instrução ao argumento de que se trata de grave impedimento à consolidação do modelo acusatório, pois a mesma pessoa que decide sobre a investigação é a que valora a sua legalidade.
Diz-se, ainda, que esse modelo cria desigualdade e põe em desamparo o investigado, uma vez que o juiz é ao mesmo tempo inquisidor e garantidor dos direitos do inquirido.
Ademais, aponta-se a gravidade de concentrar no mesmo órgão as funções de investigar e julgar, questionando-se a imparcialidade das decisões judiciais.
Por outro lado, são apontadas vantagens do sistema do juiz instrutor, como as garantias inerentes à função judicial, as quais evitam fique o investigador sujeito a pressões e perseguições políticas.
Além disso, destaca-se o fato de a investigação ser conduzida por órgão suprapartes, o que representaria maior credibilidade ao material recolhido, sem contar que o juiz que instrui pode adotar medidas que limitam direitos fundamentais, acrescentando mais efetividade à fase de instrução (LOPES JR, 2000).
1.1.2. Promotor Investigador
A Alemanha é um dos países europeus que adota o modelo do promotor investigador.
O Ministério Público é o dono da investigação criminal, tendo a polícia como órgão auxiliar, sob sua ordem, direção e vigilância.
Cabe ao Parquet dirigir, conduzir ou vigiar o procedimento de investigação, assim como ordenar a prática de atos investigativos, realizá-los pessoalmente ou delegar as diligências a outras autoridades ou funcionários policiais, podendo, inclusive, adotar medidas coercitivas.
Contudo, na prática, somente em casos especiais o promotor atua diretamente, ficando o trabalho de investigação em maior medida para a polícia.
Como órgão independente da administração da justiça, o Ministério Público alemão se situa entre o executivo e o judiciário, rodeado de garantias (SANGUINÉ e SANGUINÉ, 2013).
Na Itália, o modelo de investigação criminal adotado também é o do promotor-investigador.
Lá, o Ministério Público dirige a investigação criminal, denominada indagini preliminari, e comanda a atuação policial, podendo realizar direta e pessoalmente todas as ações investigatórias (FERREIRA, 2012).
Uma característica do modelo italiano é que o Ministério Público integra a magistratura.
Desta forma, os magistrados se distinguem entre si pela função que exercem, isto é, julgadora ou investigatória (postulatória).
Assim, os promotores, que são magistrados, gozam de todas as garantias orgânicas inerentes à magistratura e podem adotar medidas que afetem direitos fundamentais, em caso de urgência (LOPES JR, 2014).
Os atos praticados durante a indagini preliminari são, em regra, secretos, havendo a proibição da publicação das investigações realizadas.
Na fase investigativa não vigora o princípio do contraditório, mas há certos atos em relação aos quais é exigida a presença do defensor, como por exemplo, o interrogatório do investigado e a realização de perícias técnicas, que não são refeitas em juízo.
O Ministério Público também tem o poder de ordenar que a polícia judiciária proceda à prisão de pessoas acusadas de cometer crimes (“fermo”), quando houver a suspeita fundada de fuga (FOLGADO, 2000).
O processo penal italiano é considerado um processo penal de partes, em que o Ministério Público controla e é responsável pela acusação.
No entanto, mesmo sendo parte, o Ministério Público, por ser também magistrado e órgão investigador, apenas precisa de autorização judicial para algumas providências.
Nos demais casos, inclusive em sigilo bancário, requisita diretamente (MELO, 2015).
No modelo italiano, a Polícia Judiciária é colocada como auxiliar do Publico Ministero, porém, para não a deixar sem responsabilidades e paralisada, o promotor-magistrado-investigador delega tarefas investigativas.
Quando não realiza diretamente as investigações, vale-se daquela realizada pela Polícia Judiciária para promover a ação penal (SANGUINÉ e SANGUINÉ, 2013).
Em Portugal, ocorrido um fato delituoso, a investigação compete ao Ministério Público, que é quem dirige o inquérito, cuja finalidade é verificar a existência do crime, apontar os autores e a responsabilidade deles, bem como descobrir e recolher as provas que fundamentarão a acusação.
Cabe ao órgão ministerial o domínio exclusivo da ação penal, decidindo ao final do inquérito sobre a acusação ou não-acusação.
Tal como na Itália, em Portugal o Ministério Público é órgão da magistratura, com atuação separada da magistratura judicial.
Os órgãos policiais portugueses têm papel de coadjuvantes na investigação criminal, e atuam sob a direta orientação e na dependência funcional do Ministério Público.
Entretanto, quem acaba por levar a cabo a investigação são os órgãos de polícia criminal, limitando-se o Parquet a receber ao final as peças com relatório para decidir sobre a acusação ou o arquivamento (COSTA, 2011, p. 120/121).
Destarte, o Ministério Público português concentra os poderes de investigar e acusar, dispondo da polícia para os atos investigativos e utilizando o inquérito como meio de angariar os elementos necessários para viabilizar o exercício da ação penal.
Na América Latina, vale fazer menção, Uruguai, Chile, Colômbia e Peru, por exemplo, adotam o sistema do promotor investigador, atribuindo à polícia papel de auxiliar do Ministério Público na fase de investigação criminal, embora, na prática, como acontece nos países que adotam o modelo continental europeu, quem acaba realizando diretamente as investigações, em maior medida, é a polícia.
Em defesa do modelo do promotor-investigador, diz-se que é uma necessidade do sistema acusatório, por manter o juiz longe da investigação, garantindo sua imparcialidade.
Além disso, partindo-se da crença de que o Ministério Público é imparcial, acredita-se que procurará esclarecer os fatos seguindo critérios de justiça, ainda que na colheita de elementos que favoreçam à defesa.
Sustenta-se, também, que sendo a instrução preliminar preparatória para a ação penal, deve estar necessariamente a cargo do órgão titular da persecução em juízo.
Em contrapartida, contra o promotor-investigador, argumenta-se que o modelo está associado ao utilitarismo judicial de combate à criminalidade a qualquer custo, pretendendo o Estado justificar os fins com o uso abusivo dos meios.
Critica-se a crença da imparcialidade do Ministério Público por ferir a lógica do processo penal de partes, dizendo-se que na prática o promotor não vê mais que uma direção, qual seja, aquela que interessa à acusação.
Por fim, ainda quando a investigação é atribuída ao Parquet, em maior parcela quem realiza é a polícia judiciária e não o Ministério Público, embora o poder da investigação esteja com este (LOPES JR, 2000).
1.1.3. Inquérito Policial
Inglaterra e País de Gales adotam o modelo em que a investigação é realizada pela polícia.
A polícia age por conta própria, isto é, não desempenha a investigação sob coordenação do Ministério Público nem do juiz de instrução.
Compete à polícia recolher as informações e formar os autos da apuração.
No desempenho da missão investigativa, a polícia deve atuar com imparcialidade, obtendo informações em favor ou contra o investigado.
Age a polícia, nesse sentido, movida pelo interesse de elucidar o fato, e não apenas de preparar a acusação (AMARAL, 2018).
Atualmente, existem 43 (quarenta e três) forças policiais locais na Inglaterra e País de Gales, sendo a responsabilidade por cada qual dividida entre o diretor de polícia e a autoridade policial local.
Em âmbito nacional, o Ministério do Interior é politicamente responsável por elas, mas não tem poder de dar-lhes ordens, apenas pode expedir diretivas regulares.
A polícia inicia as investigações, realiza as diligências, delimita a conduta dos investigados e formaliza a imputação, encaminhando ao juiz competente (SPENCER, 2005).
O inquérito policial também é o modelo de investigação criminal adotado no Brasil, onde a atribuição de investigar os fatos constantes na notícia-crime compete à Polícia Judiciária.
Neste modelo, a polícia não é mera auxiliar, senão titular da investigação, conduzindo-a com autonomia, sem subordinação ao Judiciário ou ao Ministério Público.
Com relação à investigação criminal no Brasil e ao inquérito policial, mais aprofundado será o estudo nos capítulos seguintes.
Contra o inquérito policial, LOPES JR (2000) argumenta:
É um sistema arcaico e totalmente superado, cuja ineficiência é patente. Excepcionalmente, em países como Inglaterra, atendendo às especiais características sociais, políticas e de estrutura judicial, esse sistema pode ser considerado como satisfatório. Obviamente, não é o caso do Brasil.
De acordo com o mesmo autor, os argumentos contrários ao inquérito policial são de que a discricionariedade dada à polícia pode levar à seleção de condutas a serem investigadas, notadamente contra escalões inferiores da sociedade, onde a atuação policial se mostra mais contundente.
Além disso, a polícia está muito mais suscetível à contaminação e às pressões políticas, sem contar que o baixo nível cultural e econômico de seus agentes faz com que a polícia seja um órgão facilmente pressionável pela imprensa.
Por outro lado, o autor aponta como vantagens do inquérito policial a presença da polícia em todos os locais, mesmo nos mais remotos, e a proximidade com o povo, o que facilita a investigação.
Acrescenta que, do enfoque econômico, o modelo do inquérito policial é muito mais barato para o Estado, tendo em vista os autos salários dos juízes e promotores.
Vê-se que o argumento contrário ao inquérito policial carrega certa carga de preconceito para com a Polícia Judiciária Brasileira.
2. A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NO MODELO BRASILEIRO DE PERSECUÇÃO PENAL
Investigação criminal é a fase em que são recolhidos os elementos que afirmam ou afastam a existência de uma infração penal.
Trata-se do momento de busca de comprovação da autoria, materialidade e circunstâncias delitivas, para o fim de atribuir a prática do ilícito penal a determinada pessoa e impedir imputações indevidas e juízos apressados.
Segue a investigação criminal um padrão geral que se encontra em toda e qualquer investigação, seja ela comum, histórica ou científica, independentemente do campo de conhecimento, do tipo de problema enfrentado e dos aspectos enfatizados.
Trata-se, verdadeiramente, de espécie de pesquisa que só pode ser compreendida em conexão com todas as condições que a cercam.
A partir de uma situação determinada, estabelece-se um problema que é submetido a um processo de investigação para se alcançar a solução (PEREIRA, 2019, p. 171).
Como já visto no capítulo anterior, não existe um sistema único mundial de investigação criminal, divergindo as legislações sobre vários aspectos, inclusive quanto ao órgão competente para levar a efeito a apuração das infrações penais.
Nota-se que os sistemas de investigação criminal (juizado de instrução, promotor-investigador e inquérito policial) dizem muito da história e da cultura de cada nação, não se podendo afirmar a supremacia de um sobre qualquer outro, pois cada qual apresenta vantagens e desvantagens em relação aos demais.
No Brasil, a investigação criminal é disputada pela Polícia Judiciária, pelo Ministério Público e, mais recentemente, pela advocacia, como se verá no estudo neste tópico, sem contar outras instituições que se imiscuem nas atribuições investigativas mesmo sem qualquer amparo legal.
2.1. Investigação criminal pela Polícia Judiciária
A Constituição Federal de 1988 atribui à Polícia Judiciária (Polícia Federal – art. 144, § 1º, e Polícias Civis – art. 144, § 4º) a apuração das infrações penais.
A Polícia Judiciária é parte do sistema processual penal, e por meio da investigação criminal realiza a primeira fase do processo, elucidando autoria, materialidade e circunstâncias de um fato tido como criminoso, garantindo a escorreita realização da justiça.O procedimento principal de formalização das investigações levadas a efeito pela Polícia Judiciária é o inquérito policial, regulado no Código de Processo Penal (Livro I, Título II, artigos 4º a 23).
O inquérito policial, segundo NUCCI (2014, p. 41):
Trata-se de um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria.
Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime, bem como a composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação privada.
É bastante presente na doutrina nacional a ideia de inquérito policial como procedimento administrativo, inquisitório, sigiloso, dispensável por ser mera peça informativa, destinado à formação da opinio delicti do titular da ação penal.
Nesse sentido, RANGEL (2008, p. 70), define inquérito policial como “conjunto de atos praticados com o escopo de apurar autoria e materialidade de uma infração penal, dando ao Ministério Público elementos necessários ao exercício da ação penal.” Contudo, tal conceito não se coaduna com a moderna concepção de investigação criminal e de Polícia Judiciária no Estado Democrático de Direito em que inserida a função investigativa.
O inquérito policial é administrativo na sua essência, mas destinado ao processo penal, tratando-se, portanto, de procedimento híbrido, administrativo-processual, com efeitos jurídicos.
Não é mera peça informativa, revelando-se, na verdade, o principal instrumento de salvaguarda da história do crime, formando o arcabouço probatório, com muitas provas irrepetíveis, e mesmo as repetíveis, em regra, são apenas corroboradas em Juízo, muito tempo depois da ocorrência da infração penal.Outro ponto que merece reparo da doutrina é a ideia do inquérito policial como unidirecional, destinado ao titular da ação penal, pois tal entendimento está ultrapassado e desconforme ao sistema acusatório e aos valores constitucionais.
A conceituação do inquérito policial, no contexto atual, merece uma releitura, já que, inegavelmente, revela-se instrumento de garantia de direitos fundamentais e de proteção contra acusações infundadas.
Não se presta o inquérito policial somente para produzir provas destinadas à acusação, serve também para embasar a defesa, haja vista sua finalidade de apontar autoria, materialidade e circunstâncias de um crime, mas também de proteger inocentes contra imputações injustas.
Portanto, o inquérito policial reveste função garantidora de direitos fundamentais, especialmente da liberdade, integridade e dignidade da pessoa humana.
A presidência do inquérito policial cabe ao Delegado de Polícia, que é o dirigente da Polícia Judiciária e exerce funções de natureza jurídico-policial, essenciais e exclusivas de Estado.
Nesse contexto, o Delegado de Polícia tem um único compromisso, que é com a verdade dos fatos, devendo conduzir as atividades investigativas com imparcialidade e com isenção, de acordo com os móveis técnico-jurídicos representados pelo dever de atuação não somente em harmonia com a lei, mas também em consonância com o Direito, entendido como ciência jurídico-dogmática (DEZAN, 2013).
Cabe ao Delegado de Polícia definir os rumos da investigação, atuando com autonomia e independência funcional, não se sujeitando aos desmandos do poder executivo nem estando preso aos entendimentos do Ministério Público ou do Poder Judiciário.
O poder de requisição dos juízes e do Parquet não pode ser confundido com poder de subordinação funcional da autoridade policial.
Quanto ao peso do inquérito policial para o processo penal, fala-se que inquérito policial não é processo e por isso não pode haver condenação somente com provas produzidas na fase de investigação (OLIVEIRA, 2010, p. 14).
Por outro lado, há entendimento de que a decisão processual, que conclui pela existência de um crime e pela individualização de seu autor, é um ato lógico de conhecimento cuja asserção está garantida pela investigação criminal que a precede.
A investigação criminal, embora esteja concentrada comumente na primeira fase do inquérito, verdadeiramente não está limitada nas estremas de uma fase processual e não se pode entender como uma atividade que se põe antes ou fora do processo.
O processo penal precisa, definitivamente, entender-se tanto como investigação quanto como discussão de provas (PEREIRA, 2019, p. 173).
Não é outro o entendimento de VALENTE (2017, p. 133) quando afirma:
As decisões judiciais dependem, em grande medida e muitas vezes quase em exclusivo – os julgamentos de processo sob forma sumária que assentam em uma previsão de legalidade da actuação da polícia – do empenho e da qualidade da investigação levada a efeito pela polícia.
Desta espera-se que esteja preparada para conduzir uma tarefa que tem de colocar acima de tudo a dignidade da pessoa humana do(s) suspeito(s) e a defesa dos seus direitos, liberdades e garantias, de forma a que se evite a condenação de um inocente.
Portanto, apesar do entendimento de que no modelo acusatório de processo penal não pode haver condenação baseada unicamente nas provas produzidas durante o inquérito policial, cada vez mais se tem admitido que o inquérito policial é decisivo para a formação de um juízo condenatório ou absolutório a cargo da autoridade judicial.
2.2. Investigação criminal pelo Ministério Público - investigação acusatória
Atualmente, não se discute se o Ministério Público brasileiro pode realizar diretamente investigações criminais, uma vez que tal prerrogativa já foi concedida ao Parquet pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.727, em 14 de maio de 2015.
Na ocasião, por sete votos a quatro, os Ministros decidiram que o Ministério Público pode investigar quaisquer crimes, devendo, no entanto, respeitar os direitos e garantias fundamentais dos investigados, documentar os atos investigativos, respeitar as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e as prerrogativas constitucionais dos advogados no interesse da defesa de seus clientes, bem como concluir a investigação em prazo razoável.
Para formalização das investigações criminais, o Conselho Nacional do Ministério Público criou, por meio da resolução nº 181 de 07 de agosto de 2017, o procedimento investigatório criminal (PIC).
O procedimento é definido como sumário, desburocratizado, administrativo, investigatório, instaurado e presidido pelomembro do Ministério Público com atribuição criminal, tendo como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de iniciativa pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.
O procedimento investigatório criminal do Ministério Público pouco se diferencia do inquérito policial promovido pela Polícia Judiciária.
Tirando a presidência dos procedimentos, que compete ao promotor e ao delegado de polícia, respectivamente, a atividade probatória e a formalização dos atos trilham caminhos semelhantes.
Ao promover a investigação criminal por autoridade própria, o Parquet pode dispor dos meios probatórios admitidos pelo direito, tais como perícias, testemunhos, documentos, e também pode se valer de medidas cautelares de busca e apreensão, interceptação telefônica, prisão preventiva, entre outras, obviamente que sempre respeitando a reserva constitucional de jurisdição.
Deste modo, como investigador, o Ministério Público atua como se Polícia Judiciária fosse.
Para NUCCI (2014, p. 50), que não concorda com a investigação levada a efeito pelo Ministério Público, “a Constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções da polícia – federal e civil – para investigar e servir de órgão auxiliar ao Poder Judiciário”.
Em contraponto ao entendimento acima exposto, há o argumento de que a Constituição Federal não conferiu exclusividade da investigação criminal à Polícia Judiciária, e se ao Parquet se atribui o fim (ação penal), deve-se garantir os meios (investigação), em clara alusão à teoria dos poderes implícitos, tão proclamada pelo Ministério Público (PACELLI, 2010 p. 94) Contudo, como já dito, este debate restou superado a partir da decisão da Suprema Corte, embora sempre haja a possibilidade de mudança de entendimento e consequente decisão em sentido contrário.
O fato é que a discussão atual não deve ser se o Ministério Público pode investigar, mas, se o Parquet deve realizar diretamente investigações em um país democrático onde se diz imperar o sistema acusatório de processo penal.
É que o Ministério Público é parte no processo penal e quando passa a atuar como Estado-acusação e Estado-investigação, causa desequilíbrio na balança processual, com desmedidas vantagens sobre a defesa.
2.3. Investigação criminal pela defesa - investigação defensiva
Com o escopo de tentar diminuir a supremacia da acusação sobre a defesa no processo penal, em razão das vantagens que o acusador leva para a fase judicial do processo, por poder conduzir ou participar diretamente da investigação criminal, surgiu a chamada investigação defensiva. Segundo FERNANDES (apud MACHADO, 2009):
A prática evidenciou que o Ministério Público, quando encarregado de dirigir ou supervisionar a investigação, foca sua atenção na obtenção de elementos que possam sustentar a sua futura acusação, o que acaba prejudicando a pessoa suspeita tendo em vista o risco de desaparecem informes para a sua defesa e demonstração de sua inocência.
Decorre, daí, a preocupação em abrir para o investigado a possibilidade de investigação privada... No plano internacional, a Itália é um dos países que adota a investigação defensiva (investigazioni difensive ou indagini difensive) com respaldo constitucional e processual penal, dando possibilidade à defesa de desenvolver investigação própria, independente da investigação pública.
Naquele país, os elementos de prova angariados pelo defensor são apresentados em juízo e inseridos nos autos das investigações preliminares (MACHADO, 2009).
No Brasil, o tema referente à investigação defensiva é bastante recente. Somente em 2018 foi elaborada a primeira norma regulamentando o exercício da prerrogativa profissional do advogado de realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais. Trata-se do Provimento nº 188, de 31 de dezembro de 2018, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
De acordo com a normativa, compreende-se por investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvidas pelo advogado, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte.
Ressalte-se, porém, que a investigação defensiva não se dirige apenas à produção de provas defensivas, como o nome sugere, podendo servir também para a realização de diligências investigatórias visando à obtenção de elementos destinados à produção de provas para o oferecimento de queixa, principal ou subsidiária. Portanto, pode a investigação defensiva se constituir em verdadeiro procedimento preparatório da ação penal de interesse do particular.
Em defesa da investigação defensiva no Brasil, diz-se que é uma forma de atenuar o ranço inquisitorial que caracteriza o processo penal brasileiro, com imensa disparidade de armas entre acusação e defesa.
Ainda, representa uma garantia da advocacia, principalmente em tempos de furor persecutório estatal, em que alguns pretendem criminalizar o exercício do direito de defesa, abrindo-se um leque com mais garantias para o acusado e para o advogado ou defensor público (LOPES JR; ROSA; BULHÕES, 2019).
Noutro extremo, argumenta-se que o particular e o advogado não podem realizar investigação criminal, e se localizarem fontes de prova devem comunicar o órgão oficial, pois o Estado-investigação precisa confirmar os dados obtidos para que se revistam de confiabilidade.
Acrescenta-se que a investigação defensiva é mais um elemento da anarquia funcional que impera no Brasil, onde cada agente, público ou privado, se arvora no direito de realizar a função que bem entender (HOFFMANN e FONTES, 2019).
Apesar da discussão acerca da possibilidade de a advocacia e a Defensoria Pública realizarem diretamente investigações criminais e materializarem os elementos de prova em procedimento próprio, para posterior apresentação em juízo, o que de fato interessa é analisar o quão capaz é a defesa de levar a efeito investigações suficientes a fazerem frente ao mesmo trabalho realizado pela acusação.
É preciso lembrar que a investigação criminal demanda preparo daqueles que a executam e muitos recursos técnicos, tecnológicos, estruturais e econômicos.
Quando a Polícia Judiciária realiza investigações, representando o Estado-investigação, há toda uma estrutura estatal colocada à disposição do delegado de polícia e seus agentes.
Da mesma forma, quando o Ministério Público realiza investigações, vale-se da estrutura estatal para a formação do arcabouço probatório de seu interesse.
Logo, como poderá a defesa alcançar a paridade de armas com a acusação com tamanha disparidade de recursos disponíveis?
Sem contar que a imensa maioria dos investigados sequer tem condições de constituir advogado, socorrendo-se da sobrecarregada Defensoria Pública. Imagine-se, então, promover uma investigação do porte da que o Estado disponibiliza ao órgão acusador.
Daí dizer que a investigação defensiva é a forma de igualar a relação entre acusação e defesa na fase de obtenção de provas não passa de ilusão.
No plano realista, a defesa continua em nítida posição de inferioridade em relação à acusação, não só pela dificuldade prática de desenvolver uma atividade autônoma investigatória, mas também pela dificuldade financeira de arcar com um empreendimento que demanda emprego de recursos pessoais e materiais em escala considerável.
Por isso, em todos os aspectos, a realização de investigações imparciais e isentas por órgão oficial, diferente das partes e do julgador, desponta como a melhor alternativa, pois não onera o investigado e ao mesmo tempo garante a igualdade processual e a paridade de armas no processo penal.