DA PROVA DE RECONHECIMENTO POR FOTOGRAFIA NO MODERNO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Lucas Marques de Oliveira*
RESUMO
O art. 5º da Constituição Federal afirma a inadmissibilidade de provas obtidas de forma ilícitas no processo penal, bem como as que são derivadas das ilícitas. O Código de Processo Penal datado de 1941 prevê como meio de prova, o reconhecimento de pessoas e coisas, descrevendo inclusive o procedimento quanto a sua realização. Com a evolução dos meios tecnológicos, notadamente a facilidade de obter-se filmagens e fotografias, o reconhecimento fotográfico passa a integrar um procedimento utilizado na atividade policial de forma rotineira. Este trabalho, portanto, contempla a analise da possibilidade jurídica da utilização desse meio de prova, seguindo os princípios Constitucionais que regem a produção probatória. Ademais, aponta-se também como objetivo geral da pesquisa, o procedimento a ser adotado quando da realização do reconhecimento de pessoas ou coisas, valendo-se de fotografias, conforme orientação da mais abalizada doutrina e posicionamento das Cortes Superiores.
PALAVRAS-CHAVE: Legalidade da prova. Reconhecimento de pessoas. Fotografia. Admissibilidade da prova. Evolução tecnológica. Princípio da ampla produção probatória.
ABSTRACT
The art. 5 of the Federal Constitution affirms the inadmissibility of evidence obtained illegally in criminal proceedings, as well as those that are derived from the illicit ones. The Code of Criminal Procedure dated 1941 provides as a means of proof, the recognition of persons and things, including describing the procedure for its realization. With the evolution of technological means, notably the ease of obtaining filming and photographs, the photographic recognition becomes part of a procedure used in routine police activity. This work therefore contemplates the analysis of the legal possibility of using this means of proof, following the Constitutional principles that govern the probative production. In addition, it is also pointed out as a general objective of the research, the procedure to be adopted when realizing the recognition of people or things, using photographs, according to the most authoritative doctrine and positioning of the Superior Cortes.
KEYWORDS: Legality of proof. Recognition of people. Photography. Admissibility of the evidence. Technological evolution. Principle of ample probative production.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO. 2 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O ÔNUS DA PROVA. 3 SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA. 4 PROVAS EM SENTIDO AMPLO NO MODERNO PROCESSO PENAL. 5 PRINCÍPIOS QUE REGEM A PRODUÇÃO PROBATÓRIA. 6 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS. 7 O RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS. 7.1 DO RECONHECIMENTO POR FOTOGRAFIAS. 8 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa contempla a análise da possibilidade jurídica de utilização do reconhecimento fotográfico como meio de prova, pois tal método já vem sendo empregado em alguns Estados Brasileiro, tendo parte da doutrina pátria a seu favor, bem como a tendência favorável pelas Cortes Superiores, como meio legítimo de prova.
O inciso LVI do art. 5° do Texto Maior, proíbe expressamente as provas ilícitas, adotando o princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas, sendo que uma vez assim consideradas e integrantes do processo, devem ser desentranhadas dos autos. Historicamente, ao longo de todo o processo penal, os meios para se obter as provas e a forma de sua valoração, variavam de acordo com o período, permitindo até mesmo meios cruéis como a tortura para obtenção da confissão do acusado, tratada esta como a rainha das provas. Todavia no moderno processo penal brasileiro, há um rol de princípios que servem de esteio ao acusado, impedindo que a máquina estatal em busca da “verdade real” utilize-se de meios invasivos, violentos e de toda sorte ilegais, em nome da ampla produção probatória.
Nesse contexto, a questão problema que orienta a presente pesquisa: é possível a utilização da fotografia do acusado como meio legal de prova, e caso possível, como deveria ser feito tal procedimento uma vez que o processo penal pátrio nada diz a respeito?
Sendo assim, o objetivo geral do trabalho é demostrar qual a possiblidade do uso do mecanismo da fotografia para o possível reconhecimento da pessoa acusada. Especificamente, debruçar sobre os princípios e regras que servem a orientar o processo penal, analisando os limites da ampla liberdade probatória que vige como regra no direito processual penal, descrever a evolução histórica destes princípios e do sistema da valoração da prova, e apontar as alternativas sugeridas pela doutrina especializada para a questão.
As razões pela escolha do referido tema, se dá pelo uso constante deste mecanismo de prova, não observado qualquer critério ou regra estabelecida no Código de Processo Penal, já que nosso diploma normativo é da década de 1940, jamais contemplando a hipótese de acesso livre as fotografias e filmagens que os recursos tecnológicos na atualidade propiciam.
Como procedimento metodológico, utilizou-se revisão bibliográfica, valendo-se da doutrina pátria e estrangeira somada a jurisprudência dos Tribunais Superiores, com a finalidade de proporcionar melhores e mais precisas informações sobre o tema.
Para melhor sistematização deste pesquisa, fora divida em oito capítulos, além desta introdução. O capítulo dois versa sobre a presunção de inocência e o ônus da prova; o terceiro capítulo sobre os sistemas da valoração da prova; no quarto capítulo trata-se da análise das provas em seu sentido amplo no processo penal; o capítulo de numero cinco os princípios que regem a produção probatória; o sexto capítulo sobre as classificações das provas; o sétimo capítulo sobre a prova de reconhecimento de coisas e pessoas, sendo este subdividido para a explanação sobre o reconhecimento por meio de fotografias. Por fim as conclusões consideradas no oitavo capítulo, não se pretendendo nessas breves laudas esgotar as discussões que pesam sobre o assunto.
2 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O ÔNUS DA PROVA
O poder de punir do Estado deve sempre observa certos princípios insculpidos na nossa Carta Magna, em especial o principio que ninguém será considerado culpado, até o transito em julgado de uma sentença penal condenatória, conforme art. 5°, inc. LVII do Texto Maior. Deste princípio extrai-se que a parte acusadora (Ministério Público ou querelante) recaem o ônus de apontar a culpabilidade do acusado, sua prática e participação na ação delituosa. Já no século XVIII Cesare Beccaria, em sua obra dos delitos e das penas, considerada base do moderno direito penal, já afirmava que um homem não poderia ser considerado réu antes da sentença judicial, e a sociedade somente poderia lhe retirar a proteção pública após ter decidido que ele afrontou os pactos por meio dos quais ela lhe foi outorgada, sendo inocente perante as leis aquele cujo delito não fora provado (BECCARIA, 1764).
A presunção de não culpabilidade (ou presunção de inocência), objetiva evitar juízos de condenação precipitados, protegendo pessoas potencialmente culpáveis contra eventuais excessos das autoridades públicas. A comprovação de que não resta mais quaisquer dúvidas em relação à culpabilidade do acusado compete ao Ministério Público, não cabendo ao acusado demonstrar a sua inocência. (NOVELINO, 2012). Além da comprovação da culpabilidade do acusado, pairando o mínimo de incerteza na mente do julgador, permanecendo alguma dúvida em seu espirito, deve-se decidir em favor do acusado (SCHREIBER, 2008).
O indubio pro reo é muito mais que uma simples regra de apreciação de provas. Na verdade deve ser utilizado quando da valoração das provas: em caso de dúvida, a decisão deve favorecer o acusado, pois este não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Antes cabe ao acusador, afastar o princípio da presunção de inocência que abarca o acusado, comprovando além de uma dúvida razoável, a pratica da conduta delituosa lhe atribuída (LIMA, 2011).
Convém esclarecer apesar das terminologias variarem de presunção de inocência para presunção de não culpabilidade conforme alguns doutrinadores, para Badaró (2003, p.283), não há diferença entre os princípios, sendo inútil e contraproducente a tentativa de separar ambas as ideias, devendo-se reconhecer que se equivalem tais fórmulas.
3 SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA
Quando se trata da avaliação das provas no ordenamento jurídico, difere-se em razão da relação ou vinculação do magistrado sobre o método a ser apreciado as provas obtidas. Tem-se basicamente três sistemas: sistema da íntima convicção, sistema da prova tarifada e o sistema do livre convencimento motivado.
Em se tratando do sistema da íntima convicção ou sistema da certeza moral do julgador para alguns, tem-se que o magistrado fica dispensado de fundamentar a sua decisão, pois está é o resultado da convicção do magistrado, sendo prescindível a demonstração das razões que justifiquem o seu convencimento. (LIMA, 2011). Tal sistema não fora adotado como regra no nosso processo penal, salvo nas decisões dos jurados quando do Tribunal do Júri, em decorrência do sigilo das votações, imperativo do art. 5° XXXVIII da nossa Carta Maior.
O sistema de provas tarifadas, certeza moral do legislador ou sistema da prova legal, tem-se a valoração previamente definida pela lei conforme o tipo de prova. A rainha das provas seria a confissão, e para que fosse obtida era justificado até mesmo métodos de tortura. A prova testemunhal por sua vez era subvalorizada, surgindo como a prostituta das provas. Esse sistema vigorou até a baixa idade média, quando foi adotado o processo baseado no modelo inquisitorial (SOUZA, 2014). No nosso ordenamento jurídico, há ainda resquícios de provas tarifadas, a exemplo do art. 155 parágrafo único, do CPP, que dispõe que “somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”. Desta forma, se acaso pretenda o advogado provar que seu cliente está morto, não poderá fazer valendo-se de provas testemunhais, pois obrigatória à juntada de certidão de óbito, conforme descrito no art. 62 do CPP (LIMA, 2011).
Por fim no sistema do livre convencimento motivado, persuasão racional ou livre apreciação judicial da prova, todas as provas detêm o mesmo valor, ausente qualquer valoração prévia, ou hierarquia entre uma ou outra prova. Exige-se, entretanto que a decisão na apreciação de determinada prova pelo magistrado, deva ser fundamentada, não podendo valorá-la sem ao menos embasar as razão que lhe permitira tal convencimento. Para Aury Lopes Junior (2016, p.382) não há que se falar em limites e regras abstratas de valoração (como no sistema legal), menos ainda há a possibilidade do magistrado formar sua convicção sem fundamentá-la (como na íntima convicção). O livre convencimento motivado é a regra adotada no processo penal brasileiro, comportando as exceções já mencionadas acima.
4 PROVAS EM SENTIDO AMPLO NO MODERNO PROCESSO PENAL
As provas topograficamente insculpidas nos arts. 158 a 250 do Código de Processo Penal podem ser assim conceituadas como meios dos quais se fará a reconstrução de fatos passados (o crime), e que permite ao juiz a atividade recognoscitiva em relação ao narrado na peça acusatória. São os modos de construir o convencimento do juiz, que formará sua convicção legitimando o poder decisório da sentença (Lopes Jr., 2016).
A prova objetiva reconstruir os fatos pretéritos visando a realidade histórica apresentada no processo, conforme ensina Eugenio Pacelli (2015, p. 327):
A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade.
Em um modelo de Estado democrático de direito, torna-se importante relembrar os meios de provas que outrora em tempos não tão distantes, eram utilizadas das mais variadas forma para obter a confissão ou a “reconstrução da verdade” sobre os fatos de um crime, na tentativa de convencer o julgador. Na idade média submetia-se o acusado a determinada provação física, denominadas ordálias ou juízos de deus ( ou dos deuses ). Dentre essas ordálias bem lembra Tourinho Filho ( 1992, p. 216 ) os exemplos da ordália por água fria onde o indiciado seria jogado à água e caso submergisse, seria considerado inocente. Caso viesse à tona seria considerado culpado. Ou ainda a ordália do ferro em brasa. Esse método consistia em colocar o culpado para passar em uma chapa de ferro em brasa com os pés descalços. Caso nada lhe acontecesse seria inocente, porém se queimasse seria tido culpado.
5 PRINCÍPIOS QUE REGEM A PRODUÇÃO PROBATÓRIA
Superado o breve contexto histórico dos meios de provas, no moderno processo penal certamente não se admite provas que atentem contra a dignidade da pessoa humana. A prova agora tida por racional, notadamente após o século XVIII, segue princípios e regra gerais a serem perseguidos e já consagrados em Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, nossa Carta Magna, e também prevista no Código de Processo Penal, dentre eles destacam-se:
Princípio da ampla liberdade de provas: O Código Processual Penal não exaure todas as forma de provas admitidas no nosso ordenamento jurídico, apenas referencia alguns meios e formas de sua execução como, por exemplo, a prova testemunhal ou a prova pericial. Cogitar que esse rol fosse taxativo seria muita pretensão do legislador na incapacidade de prever eventuais falhas. Vetadas seriam apenas as provas que atentam contra a moralidade e dignidade da pessoa humana, que decorre de princípios da Carta Magna (TOURINHO FILHO, 1992). Vige, portanto a ampla liberdade das provas desde que não contrárias aos princípios Constitucionais e ao próprio direito material. Também por força de lei, as provas que dizem respeito ao estado das pessoas como, por exemplo, o casamento, menoridade, filiação, cidadania e etc., devem seguir o disposto na lei civil.
Princípio da inadmissibilidade de provas ilícitas: Se a regra é da ampla liberdade probatória, a própria Magna Carta ressalva o uso de provas ilícitas, nos termos do art. 5°, inc. LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meio ilícitos”. Todavia merece destaque a possibilidade da utilização da prova ilícita pro reo, ou seja, em beneficio do acusado. O direito de defesa e a presunção de inocência devem sobrepor-se ao jus puniend do Estado, não sendo concebível a condenação de alguém pelo simples fato de seu status de inocência ter sido comprovada por meio de uma prova obtida por meios ilícitos (LIMA, 2011). O Supremo Tribunal Federal consagra uma distinção entre as provas assim consideradas ilícitas e outras como ilegítimas. Ao tratar das primeiras, tem-se que violam norma material, seja a norma penal, civil, princípios penais e etc., como, por exemplo, a prova obtida por meio de tortura em clara afronta a Lei 9455/97. Nessa qualidade a prova não pode adentrar no processo, e uma vez que constatada nesse universo, deve ser imediatamente desentranhada. Por sua vez a prova ilegítima, seria aquela que decorre de violação procedimental, afrontando as normas processuais, como exemplo a quebra de sigilo bancário determinado por CPI. A prova nesses termos será nula. Críticas a essa classificação merece destaque conforme ensina Bernardo Gonçalves Fernandes (2016, p.516) para quem:
[...] tal posição assumida pelo STF é por demais conservadora. A ilicitude do meio de prova não depende da natureza jurídica da norma lesionada, caso contrário, estaríamos reafirmando a arcaica subordinação das normas processuais às normas de direito material. Além do mais, de forma mais adequada, temos que as provas ilícitas são na verdade todas aquelas que ferem direitos fundamentais.
Princípio Nemo tenetu se detegere: no art. 5° inc. LXIII da nossa Carta Maior prevê o direito ao silêncio ao acusado. Entende-se que o direito ao silêncio seria uma consequência deste princípio, pois não estaria previsto expressamente (DEZEM, 2016). Não compete ao Poder Público constranger o acusado ou indiciado para que este coopere no processo, na investigação criminal ou produza algum tipo de prova contra si mesmo. Além disso, a sua recusa não pode lhe acarretar consequências negativas na convicção do magistrado (REIS, GONÇALVES, 2016).
É importante a título de esclarecimento, que entendem alguns doutrinadores que o princípio do Nemo tenetu se detegere comporta limites, e pode sofrer algumas restrições previstas na própria lei, conforme previsão para condução coercitiva nos termos do art. 260 do CPP, realizada pelo autoridade policial:
Entendemos, por fim, que o acusado não pode se recusar a ser submetido a reconhecimento, já que, nesta situação, não está ele colaborando com a prova, mas apenas ficando na presença da vítima que, aliás, pode não o reconhecer, prova esta que lhe será cabalmente favorável. [...]. Lembre-se, nesse momento, da regra constitucional segundo a qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, da CF) e, neste particular, existe texto de lei expresso determinando a possibilidade de condução coercitiva para o ato de reconhecimento (REIS, GONÇALVES, p.105 2016).
Até mesmo em diplomas internacional de direitos humanos tal proteção encontra-se prevista, como a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.
Princípio do contraditório e ampla defesa: Por este princípio entende-se que é garantida não só a participação do acusado no processo, mas a efetiva participação, garantindo-se que este tenha uma efetiva contribuição no resultado final do processo (OLIVEIRA, 2015). Oportuna é a distinção entre provas e elementos informativos em vistas do princípio ora em análise. O Código de Processo Penal afirma em seu artigo 155:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (BRASIL, Código de Processo Penal, 1941).
No consagrado brocardo jurídico verba cum effectu sunt accipienda, a lei não contém palavras inúteis, é possível constatar de uma breve leitura do artigo supracitado, a diferenciação entre provas e elementos informativos. Aquelas são produzidas observadas as garantias fundamentais do contraditório judicial, já estes são colhidos na fase de investigação preliminar e não podem de forma exclusiva, fundamentar a decisão do magistrado, por justamente carecer do elemento principiológico do contraditório. Afirmando esse entendimento Renato Brasileiro de Lima (2011, p.835) explica:
[...] a palavra prova só pode ser usada para se referir aos elementos de convicção produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a necessária participação dialética das partes, sob o manto do contraditório (ainda que diferido) e da ampla defesa. O contraditório funciona, pois, como verdadeira condição de existência de validade das provas, de modo que, caso não sejam produzidas em contraditório, [...] não lhe caberá à designação de prova.
Por sua vez os elementos informativos, segundo o renomado jurista, seriam os elementos colhidos na fase de investigação, sendo dispensável a participação dialética das partes, pois não se impõe a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa, vez que ainda não há que se falar em acusados em geral, nos termos do inc. LV do art. 5° da Constituição Federal (LIMA, 2011).
6 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
A doutrina pátria fazendo uma análise das provas e seus respectivos procedimentos no Código de Processo Penal as conceitua em provas nominada e inominada, típica e atípica, direta e indireta.
A prova nominada é aquela que encontra expressa previsão no texto legal, ainda que seu procedimento não esteja previsto no diploma normativo. É o que ocorre, por exemplo, com a reconstituição do fato delituoso conforme o art. 7° do Código de Processo Penal: “Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.”
O nomen juris desse meio de prova encontra-se na legislação processual penal, porém o procedimento para sua realização não está previsto em lei, o que a qualifica como prova nominada e também prova atípica (LIMA, 2011).
Em contrário senso a prova inominada é aquela que não encontra previsão na legislação processual ou qualquer outra norma. Todavia não se pode negar a importância da prova inominada para a busca da verdade real, assim permitindo a utilização de provas não previstas pelo legislador, e, portanto não disciplinada em lei, desde que moralmente legítimos e não afronte o próprio ordenamento jurídico (TÁVORA, 2014), complementando-se a busca da verdade real no princípio da ampla liberdade probatória.
No que se refere à prova típicas e atípicas, disputam duas correntes a respeito do tema, a posição ampliativa e a posição restritiva. Para a corrente restritiva a atipicidade da prova está ligada a ausência de previsão legal da fonte de prova, tratando-se do mesmo conceito de prova inominada. Já a posição ampliativa, tem que a prova atípica é aquela que embora prevista no ordenamento jurídico, não há procedimento probatório previsto para a sua execução; ou quando tanto a prova quanto o seu procedimento não estão previstos na lei (DEZEM, 2008). A subsidiariedade na produção da prova atípica deve ser observada, ou seja, apenas deve ser admitida quando não há possibilidade de atingir o mesmo resultado por meio das provas elencadas na lei.
Prova direta é aquela que é possível conhecer o fato por meio de uma única operação inferencial. Assim caso a testemunha afirme que teria presenciado o momento em que o acusado desferiu disparos de armas de fogo contra a vítima, é possível concluir, com um único raciocínio, que o acusado fora quem produzira as lesões no ofendido. Já as provas indiretas exigem a operação de pelo menos duas inferências para se alcançar alguma conclusão a respeito do fato que se pretender provar (LIMA, 2011). Um clássico exemplo na doutrina trata-se do álibi. O álibi é a comprovação de que o acusado estaria em local diverso de onde teria ocorrido o delito. Logo por meio de mais uma inferência é possível concluir que não poderia ter sido ele o autor do delito, já que não estava no mesmo lugar da prática delituosa.
7 O RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS
O reconhecimento de pessoas e coisas é mais um meio de prova com previsão legal no Código de Processo Penal, portanto prova nominada. Esse meio de prova deve se submeter a um procedimento legal específico, iniciando pela descrição das características da pessoa ou coisa a ser reconhecida, seguida pela apresentação de algumas pessoas ou objetos com semelhanças entre si e posterior lavratura de auto pormenorizado do resultado do reconhecimento, que deve ser assinado pela autoridade, pelo reconhecedor e por duas testemunhas, conforme descrito no art. 226 do Código de Processo Penal.
Trata-se de ato em que uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra pessoa ou a qualidade de uma coisa a que se estar reconhecendo. Em outros termos trata-se de uma processo de reconhecimento, que segue toda uma formalidade, onde a vítima ou a testemunha tem condições de identificar (tornar individualizado) quer uma pessoa, quer uma coisa, sendo um importante instrumento para compor o conjunto probatório (NUCCI, 2015). Importante salientar que o reconhecimento de pessoas e coisas não se confunde com o retrato falado. Este é considerado não como um meio de prova, e sim um meio de investigação já que é produzido pelo perito, conforme informações prestadas pela pessoa que tenha visto o autor (LIMA, 2011).
O reconhecimento de pessoas ou coisas feito em fase do inquérito policial tem valor relativo, assim como qualquer outra prova que ainda não submetida ao crivo do contraditório. Uma vez que em juízo a prova de reconhecimento de pessoas e coisas, recebe o real status de prova, pois agora filtrada pelos princípios do contraditório e ampla defesa, torna-se inclusive prova direta. Em se tratando da fase judicial, determina o art. 226, parágrafo único do CPP, que o disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Ou seja, a autoridade judicial não poderia providenciar medidas para preservação da imagem daquele que está realizando o reconhecimento, por intimidação ou influência daquele que está sendo reconhecido. Tal dispositivo recebe diversas críticas por parte da doutrina, por não estar em sintonia com a realidade, não havendo como exigir-se de uma testemunha ou vítima ameaçada que fique cara a cara com seu algoz, apontando-lhe o dedo a descoberto e procedendo ao reconhecimento como se fosse algo perfeitamente natural (NUCCI, 2015).
7.1 DO RECONHECIMENTO POR FOTOGRAFIAS
Quanto ao reconhecimento de pessoas ou coisas por meio de fotografia, tem sido admitido como prova, porém deve-se analisar com cautela já que, a identificação de uma pessoa ou o reconhecimento de uma coisa por intermédio de uma fotografia, pode não espelhar a realidade, possibilitando assim margem para muitos equívocos e erros. Todavia, se for essencial que assim se proceda é necessário que a autoridade policial ou judicial, respeite o disposto nos incisos I, II e IV do art. 226 do CPP, que se refere ao procedimento a ser adotado no reconhecimento de pessoas e coisas. Torna-se mais confiável sem nunca ser absoluta essa forma de reconhecimento (NUCCI, 2015).
Nota-se que a observância do procedimento similar ao adotado quanto ao reconhecimento de pessoa ou coisas, quando se tratar da fotografia a ser reconhecida por vítima ou testemunha, confere mais segurança e diminui os riscos de um eventual reconhecimento induzido da vítima ou testemunha. Logo o reconhecimento para o fim de ser por fotografia de determinada pessoa, o retrato deverá ser posto à vista de quem vai reconhecer (vítima ou testemunha), sempre que possível em meio a outras fotografias, recurso que afasta possíveis insinuações ou sugestões ao reconhecedor (GOMES, 2015).
Interessante observar que já segue essa orientação doutrinária o Manual de Procedimentos de Polícia Judiciária do Estado da Paraíba, ao tratar do reconhecimento de pessoas ou coisas, prevê o reconhecimento fotográfico segundo o mesmo modus operandis do reconhecimento pessoal, conforme se extraí do seu artigo 45 e 46, in verbis:
Art. 45. No reconhecimento de pessoas ou coisas, deverão ser observados os requisitos previstos nos artigos 226 a 228 do código de Processo Penal.
Art. 46. Na impossibilidade de efetivação do reconhecimento pessoal, poderá ser feito o reconhecimento fotográfico, observada as cautelas aplicáveis àquele. (Brasil. Polícia Civil do Estado da Paraíba, 2013).
A jurisprudência das nossas Cortes Superiores também seguem pela admissibilidade da utilização do reconhecimento de pessoas ou coisas, valendo-se de fotografias. A sexta turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ afirma bem quanto a essa possibilidade, vedando apenas a utilização isolada da prova:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO DO RÉU POR FOTOGRAFIA
Para embasar a denúncia oferecida, é possível a utilização do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, desde que este não seja utilizado de forma isolada e esteja em consonância com os demais elementos probatórios constantes dos autos. (BRASIL. STJ. Habeas Corpus n° 191.503 - BA 2010/0218590-0)
Considerando o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça – STJ no julgado mencionado, convém ressaltar que o reconhecimento fotográfico isoladamente (sem outras provas), não pode ensejar uma sentença condenatória. Não há impedimento quanto à consideração desse tipo de prova, na medida em que o rol de provas mencionados no Código de Processo Penal é meramente exemplificativo (CAPEZ, 2014). Apenas deve-se observar, assim como qualquer outra prova para ser utilizada no processo penal, que isoladamente o reconhecimento por fotos merece detida cautela do julgador, não fundamentando de forma exclusiva a condenação do acusado.
O Supremo Tribunal Federal ao se deparar com o tema em questão, decidiu pela possibilidade do reconhecimento, confirmando apenas a necessidade de ratificação em juízo sob o crivo do contraditório, afirmando também o caráter subsidiário deste meio de prova:
In casu, o paciente foi condenado à pena de 97 (noventa e sete) anos e 2 (dois) meses, pela prática dos delitos tipificados nos artigos 148, 157, 163 e 288 do Código Penal e no artigo 15 da Lei nº 10.826/2003, advindo arguição de nulidade da prova de reconhecimento de pessoas. 3. Destarte, independentemente do reexame de fatos e provas, vedado em sede de habeas corpus, ressai óbvio a ausência de nulidade da prova, máxime quando o acusado foi reconhecido pelas vítimas em momentos diversos, por fotografia e pessoalmente. 4. A supressão de instância impede que matérias não analisadas nas instâncias anteriores sejam impugnadas em habeas corpus originário. 5. Habeas corpus extinto. (BRASIL. STF. Habeas Corpus n° 124479 / MG)
Cumpre por fim acrescer que há vozes que, com muita propriedade confirmam o caráter subsidiário de tal modalidade de reconhecimento, aduzindo ser admissível apenas quando não se puder realizar o reconhecimento de forma pessoal, considerando não haver nenhum suspeito, ou porque, mesmo que exista suspeito, este não está disponível para participar de um reconhecimento de identificação ou, por fim, por alguma outra circunstância devidamente justificada (DÍEZ apud LOPES, 2011). Não se mostra razoável o reconhecimento fotográfico daquele que está disposto a participar do procedimento ou ainda presente ao ato, já que se entende pela regra geral o reconhecimento pessoal nos termo previstos no CPP, seguindo o princípio da subsidiariedade das provas atípicas, pois de fato não previstas expressamente no nosso ordenamento jurídico.
8 CONCLUSÃO
Conclui-se que no sistema jurídico brasileiro, a presunção da inocência e o ônus da prova servem como norteadores no processo penal, encarregando a tarefa da acusação ao Estado, que deve valer-se dos meios de provas com a finalidade de demonstrar no processo a exata medida da culpabilidade do acusado, pois não compete a este a prova de sua inocência.
Ocorre que no passado o processo penal admitia até mesmo juízos divinos, tratados como ordálias como meio de prova, incluindo nestas as práticas cruéis da tortura com a finalidade da confissão do acusado que era válida e considerada como o ápice de todas as provas. Logicamente que na modernidade, a obtenção das provas, segue todo o rito procedimental espelhado da dignidade da pessoa humana.
Todo o processo penal deve observar princípios constitucionais, entre os quais sobre o tema provas, a Carta Maior vedou expressamente as provas ilícitas incluindo as derivadas das ilícitas. No código de processo penal, a ampla liberdade probatória é a regra, porém sofre limites dentro do próprio CPP, e também jamais deve ultrapassar os demais princípios consagrados, tais como o princípios do Nemo teneto se detegere, ampla defesa e contraditório dentre outros.
Todavia com o avanço dos meios tecnológicos, este deve aliar-se ao processo penal, permitindo com base nesses mesmo princípios que sempre respeitados, maior eficiência processual, pois um código engessado e estático no tempo, não só afronta à dignidade da pessoa humana, como já ocorrera no passado, como também torna a atividade de policia investigativa obsoleta e pouco eficiente, mesmo tendo todos os recursos tecnológicos de filmagens e fotografias a ampla disposição.
Assim, o reconhecimento fotográfico de pessoas e coisas, é mais um meio de prova, que impossível ao legislador da década de 1940 prever dentre o rol das provas, que apenas serve como exemplo aos operadores do direito, confirmado pelo princípio da ampla liberdade de provas. Observa-se que o uso desta prova, exige apenas que o rito a seguir seja o mesmo já indicado no CPP quanto ao reconhecimento de pessoas e coisas, de forma pessoal, conforme demonstrando pela doutrina especializada, observando também a subsidiariedade da prova atípica e a sua posterior ratificação em juízo.
REFERENCIAS
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BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. EbooksBrasil. 1764. Disponível em: <http://www.ebooksbrasil.org/adobeebook/delitosB.pdf>. Acesso em: 01 mar 2018.
BRASIL. Código de Processo Penal, Decreto Lei n° 3.689,de 3 de outubro de 1941. In: Vade Mecum acadêmico forense. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2014
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*Graduado em Direito. UNIVALE – Universidade Vale do Rio Doce. Conclusão em 2017. Pós Graduando em Direito Penal e Processo Penal – Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce. Policial Militar