Filmes e sacos plásticos utilizados exclusivamente para a comercialização de produtos perecíveis são insumos essenciais à atividade desenvolvida por um supermercado, e por isso é possível o creditamento do ICMS pago na sua aquisição. Entretanto, as sacolas plásticas fornecidas aos clientes nos caixas, para o transporte das compras, e as bandejas de isopor usadas para acondicionar alimentos não são consideradas insumos e, portanto, não geram crédito do imposto.
Com base nesse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu parcial provimento a um recurso da Fazenda do Rio Grande do Sul, mantendo o creditamento na primeira hipótese e excluindo-o no caso das sacolinhas e bandejas.
O entendimento foi objeto de julgamento no REsp 1.830.894/RS.
Tem-se em resumo:
- "Os insumos que geram direito ao creditamento são aqueles que, extrapolando a condição de mera facilidade, se incorporam ao produto final, de forma a modificar a maneira como esse se apresenta e configurar parte essencial do processo produtivo" (AgInt no REsp 1.802.032/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 27/8/2019) .
- O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, para fins de creditamento de ICMS, é necessário que o produto seja essencial ao exercício da atividade produtiva para que seja considerado insumo (AgInt no AREsp 424.110/PA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/2/2019, DJe 26/2/2019, DJe 25/2/2019).
- As sacolas plásticas, postas à disposição do clientes para o transporte dos produtos, não são insumos essenciais à comercialização de produtos pelos supermercados. Nesse sentido: REsp 1.808.979/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 1/7/2019. 6. As bandejas não são indispensáveis ao isolamento do produto perecível, mas mera comodidade entregue ao consumidor, não se constituindo em insumo essencial à atividade da recorrida (AgInt no REsp 1.802.032/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/8/2019, DJe 27/8/2019)
- Filmes e sacos plásticos, utilizados exclusivamente com o propósito de comercialização de produtos de natureza perecível, são insumos essenciais à atividade desenvolvida pelo supermercado, cuja aquisição autoriza o creditamento do ICMS.
O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes no sentido de que, para fins de creditamento de ICMS, é necessário que o produto seja essencial ao exercício da atividade produtiva para que seja considerado insumo. Assim tem-se:
TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. SOCIEDADE EMPRESÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. PRODUTOS INDISPENSÁVEIS À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INSUMOS. 1. O entendimento da Primeira Turma do STJ é no sentido de reconhecer o direito ao creditamento de ICMS no que concerne à aquisição de combustível e lubrificantes por sociedade empresária prestadora de serviço de transporte, uma vez que tais produtos são essenciais para o exercício de sua atividade produtiva, devendo ser considerados como insumos. Julgados: AgInt no REsp 1.208.413/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/05/2017; RMS 32.110/PA, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20/10/2010. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 424.110/PA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/2/2019, REPDJe 26/2/2019, DJe 25/2/2019).
Conclui-se que, especificamente, quanto às sacolas plásticas, que são colocadas à disposição dos clientes para acomodar e facilitar o carregamento dos produtos, não há direito ao creditamento do ICMS. Sigo o entendimento da Segunda Turma do STJ que foi lembrado naquele julgamento sobre o qual se fulcra o entendimento aqui manifestado:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA NA ORIGEM. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMO. ESSENCIALIDADE. INVÓLUCROS. PRODUTO PRESCINDÍVEL DESPROVIDO DE ESSENCIALIDADE. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. ART. 170 DO CTN. AUSÊNCIA DE JUÍZO DE VALOR NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A origem entendeu que existe direito líquido e certo, bem como que "não restam dúvidas de que as embalagens adquiridas pela impetrante integram o custo do produto da mercadoria vendida" (e-STJ fl. 209). Desconstituir essa conclusão para consignar que não há, no caso concreto, direito líquido e certo e que há mera presunção da indispensabilidade das embalagens, não havendo prova disso nos autos, exigiria, necessariamente, análise dos fatos e provas. Súmula n. 7/STJ. 2. De fato, o direito ao crédito de ICMS decorrente da aquisição de sacolas e embalagens adquiridas para o acondicionamento de produtos possui tratamento infraconstitucional e o direito pleiteado foi analisado à luz do art. 20 da Lei Complementar n. 87/96. 3. Os insumos que geram direito ao creditamento são aqueles que, extrapolando a condição de mera facilidade, se incorporam ao produto final, de forma a modificar a maneira como esse se apresenta e configurar parte essencial do processo produtivo. 4. Ante a atividade prestada pelo agravado, os materiais utilizados para embalar ou acondicionar os produtos postos à venda no estabelecimento, como sacolas plásticas personalizadas, bandejas, etiquetas térmicas, rolos plásticos, dentre outros, configuram mera facilidade posta à disposição do consumidor, não integrando o produto final comercializado tampouco sendo essencial ao exercício da atividade do supermercado. 5. O cumprimento do requisito do prequestionamento se observa com o debate sobre a tese jurídica específica, isto é, com a emissão de juízo de valor sobre determinada norma e a sua aplicabilidade ao caso concreto pelo acórdão recorrido, não bastando, para tanto, a simples provocação da parte para que a Corte a quo se manifeste. Súmulas n. 282 e 356 do STF. 6. Agravo Interno parcialmente provido. (AgInt no REsp 1.802.032/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/8/2019, DJe 27/8/2019).