Sumário:Introdução. 1. As três acepções para uma Teoria Geral do Garantismo. 2. O Garantismo sob o ponto de vista externo. 3. O modelo garantista de legitimidade. 4.Considerações Finais. Bibliografia
Introdução:
O garantismo jurídico nasce, nas palavras de N. Bobbio, ao prefaciar a primeira edição da obra Direito e Razão de Luigi Ferrajoli, do interesse em elaborar um "...sistema geral do garantismo jurídico ou, se se quiser, a construção das colunas mestras do Estado de direito, que tem por fundamento e fim a tutela das liberdades do indivíduo frente às variadas formas de exercício arbitrário de poder" [01].
Para tanto, parte de um postulado teórico bem definido, qual seja, de que os ordenamentos jurídicos modernos de todos os Estados democráticos da atualidade estão fundados em parâmetros sólidos de justiça, racionalidade e legitimidade. E que tais parâmetros, embora consolidados por uma estrutura normativa constitucional, são negligenciados em todos os níveis do poder estatal, revelando um Estado moderno em crise de governabilidade, em meio ao paradoxo instalado em seu ordenamento jurídico que abarca um "modelo normativo" garantista por excelência, mas que em sua "prática operativa" revela-se essencialmente antigarantista.
Cria-se, assim, uma clara divergência entre normatividade e efetividade, e o garantismo submerge como um "modelo limite", pelo qual os sistemas são analisados de forma a distingui-los sempre entre o modelo constitucional e o efetivo funcionamento nos seus sistemas inferiores. Dentro dessa premissa, será adequado o sistema constitucional que "...detiver mecanismos de invalidação e de reparações idôneos, de modo geral a assegurar efetividade aos direitos normativamente proclamados." [02]
A proposta de Ferrajoli consiste em resolver esse paradoxo entre modelo normativo e prática operativa, a fim de minimizar a crise presente nos sistemas jurídicos da atualidade.
Formula, portanto, a Teoria Geral do Garantismo Jurídico, partindo de três concepções de garantismo: (i) garantismo como modelo normativo de Direito, em que ".. é a principal conotação funcional de uma específica formação moderna que é o Estado de direito" [03] ; (ii) garantismo como uma teoria jurídica da validade, da efetividade e da vigência das normas; e (iii) garantismo como filosofia do direito e critica da política.
Cademartori, buscando aprofundar o marco teórico da Teoria Garantista, como filosofia política, assevera que: "... impõe ao Direito e ao Estado a carga de sua justificação externa, isto é, um discurso normativo e uma prática coerente com a tutela e garantias dos valores, bens e interesses que justificam sua existência. Isto permite a valoração do ordenamento a partir da separação entre ser e dever ser do direito, o que é denominado por Ferrajoli de ‘ponto de vista externo’. Tal ‘ponto de vista’ é para o autor essencialmente democrático, pois ‘ex parte populi’, à diferença do ‘ponto de vista interno’, que seria para ele ‘ex parte principis’". [04]
À luz desse preceito doutrinário, o presente trabalho tem por objetivo apresentar, em linhas gerais, a teoria do garantismo jurídico, conforme formulada por Ferrajoli, principalmente sob seu aspecto filosófico político ou, como intitula o autor, da "filosofia do direito e crítica da política" [05], limitando-se ao entendimento e análise do modelo garantista de legitimidade e da incorporação de um "ponto de vista externo", com o fim de efetivar a prática de legitimação e de deslegitimação ético-poilitica do Direito e do Estado, de forma a ensejar que a adoção de uma postura garantista represente a transformação do Direito e a consolidação da democracia nas sociedades contemporâneas.
1. As três acepções para uma Teoria Geral do Garantismo Jurídico.
A formulação da teoria garantista de Ferrajoli, nasceu e foi aplicada primordialmente no campo do direito penal como resposta à ".. divergência existente entre normatividade do modelo em nível constitucional e sua não efetividade nos níveis inferiores" [06].
Convicto da sua eficácia Ferrajoli procurou estender o modelo de sua teoria garantista, até então restrita à área penal, para todos os ramos do Direito, aplicando-se-lhes os mesmos pressupostos e a mesma matriz conceitual e metodológica.
A linha condutora para o entendimento de um modelo geral da teoria garantista está presente nas três acepções de garantismo apresentadas pelo seu formulador; acepções estas que interagem entre si, ainda que sejam aparentemente distintas, conforme pretendemos demonstrar no decorrer do desenvolvimento deste comentário.
1.1) A primeira acepção de garantismo:
A primeira acepção de garantismo, tem sua inserção no modelo normativo de Direito, a partir do momento em que postula que "..o garantismo é a principal conotação funcional de uma específica formação moderna que é o Estado de direito".
O Estado de direito, analisado por Ferrajoli, tem sua origem na tese desenvolvida primordialmente por Norberto Bobbio, marco da diferenciação entre os dois tipos de governo fontes do Estado moderno. Assim, a primeira acepção de garantismo jurídico sugere entendamos essa diferença entre: ( i ) um governo sub leges [07], submetido às leis; e (ii) um governo per leges [08], que se expressa mediante leis preponderantemente gerais e abstratas.
Cademartori esclarece que qualquer ordenamento, inclusive os totalitários, poderia ser entendido como "Estado de direito" se analisado pela ótica do governo sub leges. Todavia, pela ótica de um governo per leges "...somente os Estados constitucionais, particularmente os de constituições rígidas, merecem esse epíteto, já que em seus níveis superiores incorporaram não só os procedimentos para a edição de normas de nível inferior, como também os limites substanciais para o exercício de qualquer poder". [09]
Ambas tipificações de governo – sub leges e per leges - coadunam-se perfeitamente aos dois princípios clássicos de legalidade, a saber: (i) a legalidade em sentido lato (ou validade formal); e (ii) a legalidade em sentido estrito (ou validade substancial). [10]
A acepção do termo garantismo, enquanto um modelo normativo de Direito, requer entendamos o "Estado de direito" como aquele que se submete a uma legalidade em sentido estrito (ou validade substancial) - o que Ferrajoli chama de "estrita legalidade", por entender que este princípio exige da lei que condicione a legitimidade do exercício de qualquer poder por ela instituído a determinados conteúdos substanciais.
Sendo assim, Estado de direito é sinônimo de garantismo quando se assemelha a "...um modelo de Estado nascido com as modernas Constituições e caracterizado: (i) no plano formal, pelo princípio da legalidade, por força do qual todo o poder público – legislativo, judiciário e administrativo- está subordinado às leis gerais e abstratas que lhes disciplinam as formas de exercício e cuja observância é submetida a controle de legitimidade por parte dos juizes delas separados e independentes; (ii) no plano substancial da funcionalização de todos os poderes do Estado à garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, por meio da incorporação limitadora em sua Constituição dos deveres públicos correspondentes, isto é, das vedações legais de lesão aos direitos à liberdade e das obrigações de satisfação dos direitos sociais." [11]
Portanto, a distinção entre legitimidade formal e legitimidade substancial é imprescindível para que se compreenda a relação entre democracia política e Estado de direito, fazendo a primeira (formal), referência à forma de governo, e a segunda (substancial) à estrutura de poder.
Tal distinção é necessária para que não se confunda o Estado de direito, entendido como sistema de limites substanciais aos poderes públicos para a consecução das garantias dos direitos fundamentais, ao Estado absoluto, seja ele democrático ou não. [12]
O garantismo como modelo normativo de Direito, segundo Cademartori permite o estudioso analisar um determinado sistema constitucional para verificar eventuais antinomias entre as normas inferiores e seus princípios constitucionais, bem como incoerências entre as praticas institucionais efetivas e as normas legais. A partir daí, poderá inferir-se o grau de garantismo do referido sistema, ou seja, o grau de efetividade da norma constitucional." [13]
1.2) A segunda acepção de garantismo:
A segunda acepção de garantismo corresponde ao campo da teoria jurídica da validade, da efetividade e da vigência das normas, quando estabelece uma diferença entre "ser" e "dever ser" no Direito; diferença esta centrada na discrepância entre os modelos normativos (tedencialmente garantista e, desse modo, válidos, mas ineficazes) e as práticas operativas vigentes (tedencialmente antigarantistas e, portanto, inválidas mas eficazes). Embora, identificando tais diferenças, Ferrajoli busca, por assim dizer, aproximar os seus elementos, visto entender que pode existir validade sem efetividade e, em um patamar inferior de garantismo, efetividade sem validade, motivando, assim, uma reformulação das noções tradicionais de validade e vigência.
Partindo dessa premissa, se em Kelsen a validade de uma norma está em uma outra norma que lhe é anterior no tempo e superior hierarquicamente, o que equivaleria às diretrizes formais para que tais normas sejam válidas. Revelando a existência de um mecanismo de derivação entre as normas jurídicas, dentro de uma idéia de supra e infraordenação e entre as espécies normativas. [14]
Contudo, evidencia-se que Ferrajoli adere à mesma um novo elemento ao conceito de validade, ou seja, uma norma será válida não somente por sua adequação formal às normas do ordenamento jurídico que lhe são anteriores e estabelecem pressuposto para sua verificação, mas sim a partir do momento em que a validade traz em si elementos de conteúdos materiais, como fundamento da norma, pautados nos direitos fundamentais.
Dessa feita, a teoria garantista propõe uma redefinição das categorias tradicionais, reconhecendo como vigentes (ou formais), as normas postas pelo legislador ordinário em conformidade com os procedimentos previstos em normas superiores (este é o caso de uma norma que ingresse no ordenamento jurídico a partir do esquema formal de Kelsen), remetendo a palavra validade, à validade substancial dos atos normativos inferiores (caso em que se consideraria tal norma como inválida, se em desconformidade com a racionalidade material deste ordenamento, se não observasse, por exemplo, os direitos fundamentais garantidos por este ordenamento).
Observa-se também que dentro de segunda acepção o garantismo opera "... como doutrina jurídica de legitimação e, sobretudo, de perda de legitimação interna do direito, que requer dos juízes e dos juristas uma constante tensão crítica sobre as leis vigentes, por causa do duplo ponto de vista que a aproximação metodológica aqui delineada comporta seja na sua aplicação, seja na sua explicação: o ponto de vista normativo, ou prescritivo do direito válido e o ponto de vistas fático, ou descritivo, do direito efetivo." [15]
Com base nessas redefinições, entende Cademartori, que o "pano de fundo teórico – geral do garantismo", constitui-se também de quatro predicados distintos que se podem imputar às normas, a saber: justiça, vigência, validade e eficácia (efetividade). [16]
Importante ressaltar que o garantismo se insere dentro de um modelo positivista próprio do Estado moderno, consubstanciado pela forma jurídica do
Estado, em conformidade com o princípio da legalidade, desde que o mesmo seja apreendido dentro do conceito de um juspositivismo crítico, em contraposição ao juspositivismo dogmático. Eis, pois, a diferença substancial entre normas vigentes, válidas e eficazes. [17]
Assim sendo, encontra-se o objeto, o ponto de partida para uma teoria positivista crítica, a qual, por sua vez, não é externa, ao contrário, é interna, isto é, inerente ao próprio processo científico e questionador que se depreende do exercício da atividade jurisdicional.
Embasado neste postulado, Ferrajoli deixa claro que "Em contraste com as imagens edificantes dos sistemas jurídicos oferecidos a partir de suas representações normativas, e com a confiança a priori difusa da ciência jurídica na coerência entre normatividade e efetividade, a perspectiva garantista requer, ao contrário, a dúvida, o espírito crítico e a incerteza permanente sobre a validade das leis e de suas aplicações e, ainda, a conseqüência do caráter em larga medida ideal – e, em todo o caso não realizado e a realizar- de suas mesmas fontes de legitimação jurídica." [18]
Isto posto, as determinações a priori contidas na distinção entre normatividade e efetividade não têm por objetivo determinar certezas absolutas, como a unidade e coerência inerentes a um ordenamento jurídico, mas ao contrário, pretende o questionamento, o espírito crítico do operador do direito, em verdadeiro estado de prontidão, objetivando perquirir sempre, ainda que partindo de um referencial estatal, sobre a validade da lei posta, em sintonia com a possibilidade real de sua aplicabilidade, com eficácia.
1.3) A terceira acepção de garantismo:
A terceira, e última, acepção de garantismo é apresentada por Ferrajoli sob a denominação de "ponto de vista externo", via da qual sustenta que a teoria garantista comporta também uma filosofia do direito e uma crítica da política. Neste sentido invoca a presença de uma filosofia política que impõe ao Direito e ao Estado a carga de sua justificação externa, fato que permite a valoração do ordenamento, a partir da dicotomia ser e dever ser do direito, o que Ferrajoli chama de "ponto de vista externo". Isso vale dizer que o ponto de vista externo ".. equivale à assunção, para os fins de legitimação e da perda de legitimação ético-política do Direito e do Estado, do ponto de vista exclusivamente externo." [19]
Dentro dessa assertiva, conclui que uma doutrina filosófica-política, permite não somente a crítica, mas é também responsável pela "...perda da legitimação desde o exterior das instituições jurídicas positivas, baseadas na rígida separação entre direito e moral, ou entre validade e justiça, ou entre direito e moral, ou entre validade e justiça, ou entre ponto de vista jurídico ou interno e ponto de vista político ou externo do ordenamento." [20]
Por seu turno, Ferrajoli afirma que a confusão e separação entre legitimação interna ou jurídica e legitimação externa ou moral, equivale às duas vertentes existentes nas doutrinas políticas que fundamentam os sistemas políticos de todos os tempos, a saber: (i) à primeira, denominada pelo mesmo de doutrinas "autopoiéticas", correspondem às doutrinas políticas que fundamentam os sistemas políticos sobre si mesmas; (ii) a segunda, designada como doutrinas "heteropoiéticas", dizem respeito a legitimação externa ou moral, cuja doutrina política se funda na finalidade social, tendo suas instituições políticas e jurídicas justificadas como mecanismo garantidor dos direitos fundamentais dos cidadãos.
É de todo importante ressaltar que são "autopoiéticas", todas as doutrinas de legitimação que fundamentam a razão de ser do Estado em identidades metafísicas como religião, natureza e similares. Do mesmo modo, o são as doutrinas idealistas, versões do juspositivismo ético-liberal-nacionalista, como as fascistas e stalinistas, porque assumiram "...o princípio da legalidade não só como princípio jurídico interno, mas também como princípio axiológico externo, sobrepondo à legitimidade política a legalidade jurídica e conferindo às leis valor, e não apenas validade ou vigor, unicamente com base no valor associado à priori, à sua forma, ou pior, à sua fonte (o soberano, ou a assembléia, ou o ditador, ou o partido, o povo, ou similares)". [21]
Ferrajoli é categórico ao afirmar que a perda de um ponto de vista ético-político externo tem como conseqüência a negação da legitimidade, dando margem a uma doutrina de ausência de limites aos poderes do Estado.
O garantismo, num sentido filosófico – político, consiste essencialmente nesta fundação heteropoiética do direito, separado da moral.
2. O ponto de vista externo
Neste tópico os nossos comentários circunscrevem-se especificamente aos argumentos sustentados por Ferrajoli no Capítulo 14 da sua obra, oportunidade em que apresenta a sua "análise metateórica do ponto de vista externo", onde, partindo da vinculação dos poderes com os direitos fundamentais, elucida, esclarece e identifica a simetria existente nas relações entre cidadãos e Estados e tudo mais que deriva desta relação.
Com base no seu conceito de "ponto de vista externo", Ferrajoli esclarece que o significado desse conceito está diretamente vinculado ao ponto de vista das pessoas, dos cidadãos. É o valor atribuído à pessoa, fundado no princípio da igualdade jurídica, em que se inclui as diferenças pessoais e se exclui as diferenças sociais.
Segundo o autor, o princípio da igualdade jurídica, embora sendo um princípio complexo, possui, num primeiro sentido, um valor associado indistintamente à todas as pessoas, "sem distinção". Num segundo sentido, as diferenças se resolvem em privilégios ou discriminações sociais que, segundo o autor, "...lhe deformam a identidade e lhe determinam a desigualdade, lesando-lhe ao mesmo tempo o igual valor." [22]
Dissecando esse entendimento, Cademartori esclarece, "com a normatização da igualdade formal, parte-se do pressuposto de que os homens devem ser considerados como iguais (abstraindo suas diferenças pessoais, tais como, raça, sexo, etc.) Com a afirmação da igualdade substancial, sustenta-se que as diferenças sociais devem ser levadas em conta, mas os homens devem ser igualados na medida do possível. Então chamará o autor de diferenças as diversidades do primeiro tipo e desigualdades as do segundo." [23]
Portanto, independente da tipologia, a igualdade jurídica, seja formal ou substancial, será definida como igualdade nos direitos fundamentais, onde garantias do direito à liberdade (ou direitos de) equivalem a igualdade formal ou política, enquanto as garantias dos direitos sociais ( ou direitos a ) asseguram a igualdade substancial.
Embasado nesta sustentação, Ferrajoli concebe o direito à igualdade como um metadireito, tanto no que diz respeito à liberdade, relacionadas aos direitos de liberdade, quanto à fraternidade, objetivada pelos direitos sociais.
Também é neste sentido que os direitos fundamentais são redefinidos, "como aqueles direitos cuja garantia é necessária a satisfazer o valor das pessoas e realizar-lhes a igualdade. Diferentemente dos direitos patrimoniais (tais como dos direitos patrimoniais ao direito de credito) os direitos fundamentais não são negociáveis e dizem respeito a "todos" em igual medida, em razão da identidade de cada um como pessoa e/ou como cidadão." [24]
É, portanto, a autonomia crítica da política e da moral sobre o direito positivo que faz com que este seja um meio para realizar os valores metajurídicos, ou seja, externos. A este princípio são somadas três teses: (i) a refutação do legalismo ético; (ii) a inexistência de uma obrigação política e moral, mas jurídica de obedecer às leis; (iii) a crítica do conceito de soberania estatal. [25]
A separação entre direito e moral e a necessidade de se recorrer a princípios morais que justifiquem as decisões político-jurídicas, não implicam numa contradição no Sistema Garantista (SG). Na realidade, a relação dicotômica existente entre direito e moral quer dizer, num sentido assertivo, que moral e direito não se confundem; e principalmente, que a moral não é suficiente nem em sede judiciária, nem em sede executiva para justificar a intervenção penal. Daí a existência e o primado do ponto de vista externo.
Assim, refutar o legalismo ético representa a própria assunção de um ponto de vista externo, ou seja, de um modelo heteropoiético do direito. O que não quer dizer que o primado de um ponto de vista extrajurídico, impeça que o Direito assuma determinados valores. Como vimos, esta é a própria característica distintiva do Estado de Direito.
Quanto a tese da existência ou não de uma obrigação moral de se respeitar o Direito, esta nos remete a duas outras questões: (i) a obrigação de obedecer às leis é universalizável?; (ii) o Estado de direito pode pretender uma adesão moral para além da adesão jurídica? [26]
De acordo com Ferrajoli, responder positivamente a estas duas questões nos levaria a um legalismo ético (embasado num positivismo dogmático), que per si o SG refuta. Na verdade, a adesão moral do cidadão ao Estado de Direito é conseqüência do fato de ele não a pressupor.
A terceira tese suscitada é a da existência de uma "soberania limitada" como característica do Estado de Direito. Esta idéia, no entanto, está menos ligada a uma orientação jurídica, (uma vez que o conceito jurídico de soberania abarca seu caráter absoluto) e mais propensa a uma orientação política, isto é, está voltada para o entendimento de uma realidade ainda em construção, das mudanças realizadas no plano da autonomia externa dos Estados Nacionais. Significa a insustentabilidade - já defendida por Kelsen - do dogma da soberania absoluta. Acalentando interessante discussão acerca da relação entre garantismo e Federalismo em nível mundial, a partir da aceitação de todos os paises, de um direito internacional eficaz e garantista, com poder de controle externo sobre os poderes internos desses mesmos Estados.