Tomamos como objeto desse artigo o chamado Sistema de Registro de Preços (SRP), sistema de contratação pública previsto no art. 15 da Lei 8.666/1993 e cuja utilização pelo Poder Público está em franca expansão – haja vista proporcionar praticidade e agilidade na aquisição de bens e serviços previstos em Lei. Sua aplicação, no entanto, encontra algumas dificuldades e suscita dúvidas em razão das lacunas deixadas pela legislação, o que tem resultado no exame de situações controversas pelo TCU e no esforço interpretativo de doutrinadores. Nesse artigo, trataremos dos pontos mais discutidos da legislação, a saber: possibilidade de um órgão ser participante e “carona” da mesma Ata de Registro de Preços (ARP); situações em que os órgãos participantes e gerenciador de uma ARP podem, durante a sua vigência, aderir à outra ARP cujo objeto seja idêntico ao já registrado em sua ata; possibilidade de obras e serviços continuados serem contratados via SRP; adjudicação por item ou lote em ARP; alterações qualitativas na ARP; possibilidade de a ARP ser prorrogada e sofrer acréscimos em seus quantitativos registrados; novidades trazidas pelo Decreto 9.488/2018; licitação para registro de preços destinada exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte no que diz respeito ao limite de R$ 80.000,00.
Segundo o Professor Paulo Teixeira, advogado e consultor em licitações e contratos administrativos, há possibilidade de um órgão ser participante e “carona” na mesma ARP, desde que a licitação ocorra por item e a demanda apresentada pelo referido órgão participante não contemple todos os itens da licitação. Ou seja, em que pese a ata registrar preços para diversos itens, o órgão participante integra apenas aqueles para os quais indicou previamente interesse. Tal interesse é manifestado com o encaminhamento, ao órgão gerenciador, da sua estimativa de consumo e, posteriormente, manifestando concordância com o objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório. A licitação de cada um dos itens é considerada uma licitação distinta, ainda que ocorram ao mesmo tempo. Supondo que o órgão não tenha apresentado demanda para todos os itens, não há vedação legal para usufruir da previsão contida no art. 22, do Decreto nº 7.892/2013 quanto aos itens não demandados, desde que observados os limites individual e geral referentes, respectivamente, a 50% e duas vezes o quantitativo de cada item registrado na ARP.
Segundo o Professor Paulo Teixeira, os órgãos participantes e gerenciador de uma ARP podem, durante a sua vigência, aderir à outra ARP cujo objeto seja idêntico ao já registrado em sua ata. Considerando que a Administração tenha realizado licitação para registro de preço visando à aquisição futura, ela poderá aderir à outra ARP - cujo objeto seja idêntico ao registrado em ata própria - em razão da vantagem econômica. Ou seja, o preço registrado em ata própria deve ser superior ao contido em outra ata. Nesse caso, caberá ao órgão gerenciador da ata seguir os ditames do art. 18 do Decreto nº 7.892/2013 e convocar o fornecedor visando à redução de preços e sua adequação ao praticado pelo mercado. Caso frustrada a renegociação de preços, o fornecedor estará liberado do compromisso assumido. Somente vencida esta etapa, poderá o órgão gerenciador solicitar adesão à ARP de preço mais vantajoso e proceder ao cancelamento do registro de sua própria ARP. Tal entendimento está em consonância com o art. 15, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, uma vez que o detentor do registro é quem tem o direito de preferência em ser contratado pela Administração Pública no fornecimento do bem registrado.
Outra questão que gera discussão entre os envolvidos no processo de contratação pública diz respeito à possibilidade de esta ser feita por meio de SRP nos casos que envolvem obras e serviços continuados.
No caso de obras, há um antigo julgado do Tribunal de Contas da União (TCU) que assim decidiu: “carece de amparo legal a utilização da modalidade licitatória denominada pregão ou a utilização de SRP objetivando a contratação de empresa para execução de obras e serviços não comuns de engenharia”.
Contudo, em 2013, uma alteração feita no art. 89 do Decreto 7.581/2011 - que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações (RDC) - passou a prever a possibilidade de utilização de SRP para contratação de obras, desde que atendidos alguns requisitos:
Art. 89. O SRP/RDC poderá ser adotado para a contratação de bens, de obras com características padronizadas e de serviços, inclusive de engenharia, quando:
(...)
Parágrafo único. O SRP/RDC, no caso de obra, somente poderá ser utilizado:
I - nas hipóteses dos incisos III ou IV do caput ; e
II - desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) as licitações sejam realizadas pelo Governo federal;
b) as obras tenham projeto de referência padronizado, básico ou executivo, consideradas as regionalizações necessárias; e
c) haja compromisso do órgão aderente de suportar as despesas das ações necessárias à adequação do projeto padrão às peculiaridades da execução. (grifamos) (BRASIL, 2011)
De acordo com o citado decreto, a condição para que seja adotado o registro de preços para obras é a existência de características padronizadas. Essa hipótese, prevista no regulamento do RDC, parece também ter fundamentado uma decisão mais recente do TCU. Esta Corte de Contas passou a admitir, no caso concreto, a utilização do SRP para obras considerando que, na situação em análise, o objeto não compreendia somente obras, sendo estas de natureza complementar, sem complexidade e executadas de forma padronizada. Nesse sentido:
(TCU – Acórdão 3.419/2013 – Plenário) - 11. Ocorre que, como assinalado pela unidade técnica, o objeto da licitação não se caracteriza exclusivamente como execução de obra, embora seja admitida a realização de reformas de agências, sem ampliações. A maior demanda prevista é de serviços de readequação de ambientes, sendo que as obras, quando necessárias, são apenas de natureza pontual e complementar. 12. Como, no caso concreto, os serviços de reforma previstos, além de materialmente pouco relevantes, estão decompostos em atividades mais simples, típicas de intervenções isoladas, que podem ser objetivamente definidas, conforme especificações usuais no mercado, e possuem natureza padronizável e pouco complexa, entendo não haver óbice ao emprego do sistema de registro de preços na sua contratação. (grifamos)
Ante o exposto, afirma-se que, diante do caso concreto, pode ser ventilada a possibilidade de ser adotado o registro de preços para obras, ainda que não envolva o RDC, desde que estas apresentem características simples e uniformes, nas quais seja possível identificar um padrão capaz de atender a diversas demandas. Ademais, nesse caso, resta imprescindível justificar, por meio de fundamentada motivação técnica, a utilização do SRP em detrimento de outros meios de contratação. No que pese a decisão do TCU no caso concreto, cabe destacar que a regra é não haver a possibilidade de utilização de SRP para obras. Seguem alguns julgados do TCU que corroboram essa conclusão:
(TCU – Acórdão 980/2018 – Plenário) - O sistema de registro de preços não é aplicável à contratação de obras, pelo fato de o objeto não se enquadrar em nenhuma das hipóteses previstas no art. 3º do Decreto 7.892/2013 e também porque, na contratação de obras, não há demanda por itens isolados, pois os serviços não podem ser dissociados uns dos outros. (grifamos)
(TCU – Acórdão 1.381/2018 – Plenário) - É cabível o registro de preços para a contratação de serviços de engenharia em que a demanda pelo objeto é repetida e rotineira, a exemplo dos serviços de manutenção e conservação de instalações prediais, não podendo ser utilizado para a execução de obras. (grifamos)
(TCU – Acórdão 3.605/2014 – Plenário) - É possível a contratação de serviços comuns de engenharia com base em registro de preços quando a finalidade é a manutenção e a conservação de instalações prediais, em que a demanda pelo objeto é repetida e rotineira. Contudo, o sistema de registro de preços não é aplicável à contratação de obras, uma vez que nesta situação não há demanda de itens isolados, pois os serviços não podem ser dissociados uns dos outros. (grifamos)
Já os casos que envolvem a contratação de serviços de natureza continuada, em regra, parecem incompatíveis com a utilização do SRP, já que este é destinado à compra e à contratação de serviços caracterizados pela eventualidade e pela sazonalidade das aquisições. Depreende-se do inciso IV, art. 3o do Decreto nº 7.892/2013 que o serviço a ser contratado por meio do SRP deve ser caracterizado pela imprevisibilidade, seja temporal, seja quantitativa. Este seria o caso, por exemplo, da contratação de serviço de fornecimento de coffee breaks para eventos futuros (treinamentos, reuniões, etc.), sem data definida e cuja quantidade do serviço é mensurada em função do número de participantes em cada evento. No exemplo dado, fica claro que, em função da natureza do objeto contratado, não é possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração, o que autoriza a contratação por meio do SRP.
Conforme conceituado na Instrução Normativa no 5/2017 do antigo Ministério do Planejamento, os serviços de natureza continuada são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, de forma a assegurar a integridade do patrimônio público ou o funcionamento do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação do serviço público ou o cumprimento da missão institucional. Seria o caso dos serviços de limpeza, vigilância, apoio administrativo, entre outros.
Vê-se que os serviços continuados não se encaixam nas hipóteses de contratação por meio da sistemática de registro de preços. Esse entendimento é reforçado pela Cartilha do SRP, da Controladoria-Geral da União (CGU), item 17, segundo a qual, a contratação de serviços de natureza continuada envolve a necessidade de planejamento e a elaboração prévia e obrigatória de termo de referência. Desse modo, os serviços continuados já seriam certos e determinados, não sendo possível a utilização da sistemática do registro de preços para sua contratação.
Outra polêmica no que diz respeito a utilização do SRP é a adjudicação por item ou por lote em ARP. Nos últimos anos, o TCU tem publicado alguns acórdãos no sentido de reforçar que a adjudicação por item é uma regra, enquanto que aquela feita por lote ou grupo carece de justificativa plausível para ser assim processada. Ocorre que, no caso do SRP, a referida motivação para promover uma disputa por lotes precisa ser ainda mais convincente, pois os itens constantes no lote não poderão ser adquiridos isoladamente. Nesse sentido:
(TCU – Acórdão 2.695/2013 – Plenário) A adoção de critério de adjudicação pelo menor preço global por lote em registro de preços é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens, tendo em vista que alguns itens podem ser ofertados pelo vencedor do lote a preços superiores aos propostos por outros competidores. (grifamos)
(TCU – Acórdão 343/2014 – Plenário) - Nas licitações por lote para registro de preços, mediante adjudicação por menor preço global do lote, deve-se vedar a possibilidade de aquisição individual de itens registrados para os quais a licitante vencedora não a presentou o menor preço. (grifamos)
(TCU – Acórdão 757/2015 – Plenário) - (…) 9.3.2. obrigatoriedade da adjudicação por item como regra geral, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção das propostas mais vantajosas, sendo a adjudicação por preço global medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de incompatível com a aquisição futura por itens. (grifamos)
Nos casos em que couber a contratação por lote, o Acórdão 3.081/2016 (TCU) determina que a Administração se abstenha de autorizar a adesão à ARP para aquisição separada de itens para os quais a licitante vencedora não tenha apresentado o menor preço. Corroborando esse entendimento:
(TCU – Acórdão 1.893/2017 – Plenário) - É indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados – incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes – para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço na licitação. (grifamos)
(TCU – Acórdão 1.347/2018 – Plenário) - Nas licitações para registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, a ser utilizada apenas nos casos em que a Administração pretende contratar a totalidade dos itens do grupo, respeitadas as proporções de quantitativos definidos no certame. Apesar de essa modelagem ser, em regra, incompatível com a aquisição futura de itens isoladamente, admite-se tal hipótese quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item.
(...)
No sistema de registro de preços com critério de adjudicação pelo menor preço global por grupo (lote) de itens, não é admissível aquisição junto à empresa que apresentou a melhor proposta para determinado item, mas que não foi vencedora do respectivo grupo, uma vez que a licitação para registro de preços objetiva a convocação dos fornecedores mais bem classificados para assinar as atas, sendo possível, única e exclusivamente, contratação com as empresas vencedoras para fornecimento dos itens nelas registrados. (grifamos)
No que diz respeito à possibilidade de serem promovidas alterações qualitativas na ARP, a normativa hoje em vigor - o Decreto nº 7.892/2013 - não traz qualquer disposição. O regulamento anterior - Decreto nº 3.931/2001, já revogado -, por seu turno, trazia dispositivos que autorizavam literalmente tais modificações.
No entanto, no que diz respeito aos contratos decorrentes da ARP, há previsão para mudanças qualitativas, devidamente justificadas, desde que não venham a descaracterizar o objeto, conforme previsto no § 3º, art. 12, do Decreto nº 7.892/2013.
Outra questão a se discutir é se há a possibilidade de a ARP ser prorrogada e sofrer acréscimos em seus quantitativos registrados. O Decreto nº 7.892/2013 é claro nesse sentido, como segue:
Art. 12. O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993.
§ 1º É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. (grifamos) (BRASIL, 2013)
Assim, as prorrogações em ARP só poderão ocorrer dentro do período de 12 meses, desde que ainda restem quantitativos remanescentes a serem adquiridos.
No tocante aos quantitativos registrados em uma ARP, por vedação expressa do § 1º, art. 12 do Decreto nº 7.892/2013, jamais poderão sofrer acréscimos. Diferentemente, os contratos que decorrem de ARPs poderão ser prorrogados e aditivados, se assim estiver estabelecido no edital, conforme autorização do próprio Decreto que regulamenta o SRP:
Art. 12 (…)
§ 2º A vigência dos contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços será definida nos instrumentos convocatórios, observado o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993. (BRASIL, 2013)
No que se refere às novidades trazidas em 2018 pelo Decreto nº 9.488/2018, que atualizou o Decreto nº 7.892/2013, temos o estabelecimento de prazo mínimo de oito dias úteis de disponibilização da Intenção de Registro de Preço (IRP) para que o órgão manifeste interesse em participar da futura ARP, conforme segue:
Art.4º (...)
§ 1º-A O prazo para que outros órgãos e entidades manifestem interesse em participar de IRP será de oito dias úteis, no mínimo, contado da data de divulgação da IRP no Portal de Compras do Governo federal. (Incluído pelo Decreto nº 9.488, de 2018) (Vigência) (BRASIL, 2013)
Outra novidade diz respeito à manifestação do órgão gerenciador no momento da adesão de um “carona”. Esta fica condicionada à realização de estudo que demonstre o ganho de eficiência, a viabilidade e a economicidade para a administração pública federal. Um detalhe a ser observado é que o estudo, após aprovação pelo órgão gerenciador, deverá ser divulgado no Portal de Compras do Governo Federal.
Uma alteração interessante foi que as aquisições ou as contratações adicionais realizadas pelos “caronas” não poderão exceder, por órgão ou entidade não participante, a cinquenta por cento dos quantitativos em cada um dos itens constantes na ARP para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. A porcentagem anterior era de cem por cento dos quantitativos. Atualmente, se há uma ARP com previsão de compra de 1000 canetas, um órgão não participante poderá adquirir, no máximo, 500 canetas por meio de adesão à ARP.
O Decreto nº 9.488/2018 também alterou o quantitativo decorrente das adesões à ARP, o qual não poderá exceder, na totalidade, ao dobro do quantitativo previsto para cada um dos itens registrados para o órgão gerenciador e para os órgãos participantes. Tal limite independe da quantidade de órgãos não participantes que aderirem à ata. Seguindo o exemplo anterior, se a ARP prevê a compra de 1000 canetas pelos órgão gerenciador e órgãos participantes, então, o quantitativo máximo de canetas a ser disponibilizado para aquisição dos órgãos não participantes será de outras 1000 canetas, no total, independentemente do número de órgãos não participantes que vierem a aderir à ata. Cabe destacar que anteriormente o quantitativo previsto era cinco vezes maior.
Outro ponto que gera polêmica no âmbito das contratações públicas diz respeito à licitação para registro de preços destinada exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, tal como previsto no inciso I do art. 48 da Lei Complementar nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 8.538/2015. Segundo prevê a legislação, os órgãos e as entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens ou lotes de licitação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Nesse caso, o valor a ser observado como limite de R$ 80.000,00 seria o de cada item da licitação, sendo que cada licitante poderá cotar todos, alguns ou somente um dos itens definidos no instrumento convocatório. Desse modo, apesar de o valor global exceder o limite de R$ 80.000,00, o certame dividido em vários itens de até R$ 80.000,00 será exclusivo para microempresas e empresas de pequeno porte. Tal entendimento não ofende a norma legal, haja vista tratar-se de concorrências autônomas entre si, sendo cada item disputado de maneira independente dos demais.
Tal posicionamento também encontra eco no Acórdão TCU n° 3.771/2011-1ª Câmara, que assentou o seguinte entendimento:
(...) apesar de o valor global exceder o limite de R$ 80.000,00, previsto no art. 48, inciso I, da LC nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 para a realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, o certame estava dividido em 52 itens de concorrência autônomos entre si, sendo, assim, cada item disputado de maneira independente dos demais. (grifamos)
Cabe ressaltar que não há obrigatoriedade de todos os itens da licitação serem destinados a atender ao comando legal previsto nos referidos normativos, podendo, por exemplo, em uma licitação para 10 (dez) itens, apenas 01 (um) ser reservado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte.
Percebe-se que o assunto sobre o SRP é extenso e possui vários detalhes a serem observados pelo Administrador Público. É necessário destacar que este artigo não teve a intenção de detalhar a matéria sobre os assuntos abordados, tampouco pretendeu tratar sobre todos os elementos que envolvem as compras decorrentes de um SRP. Buscamos, porém, abordar situações que impactam rotineiramente o trabalho daqueles servidores que se envolvem direta ou indiretamente com as contratações públicas, demonstrando as melhores práticas a serem adotadas, para que os envolvidos tenham maior segurança na execução de suas atribuições e na tomada de decisões.
Referência bibliográfica:
Acórdãos TCU. Disponível em <https://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia/boletins-e-informativos/>. Acesso em 25/02/2020.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 07/02/2020.
BRASIL. Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3931htm.htm>. Acesso em 09/03/2020.
BRASIL. Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Decreto/D7581.htm>. Acesso em 05/03/2020.
BRASIL. Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Decreto/D7892.htm>. Acesso em 15/02/2020.
BRASIL. Decreto nº 8.538, de 23 de outubro de 2015. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8538.htm>. Acesso em 10/03/2020.
BRASIL. Decreto nº 9.488, de 30 de agosto de 2018. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Decreto/D9488.htm>. Acesso em 04/03/2020.
BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm>. Acesso em 26/02/2020.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em 01/03/2020.
BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10520.htm>. Acesso em 03/03/2020.
Cartilha sobre Sistema de Registro de Preço (SRP) da Controladoria-Geral da União (CGU). Edição revisada 2014. Ascom/CGU.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Atlas, 2014.
Filho, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª edição, Editora Dialética.
SEI – Seleção de Estudos e Instruções (Licitações e Contratos). 14º Congresso Brasileiro de Pregoeiros. 9ª Edição. Curitiba: Negócios Públicos do Brasil, 2019.