O TEMA 210 DE REPERCUSSÃO GERAL E SUA INADEQUAÇÃO AOS TRANSPORTES AÉREOS INTERNACIONAIS DE CARGAS: O PRECEDENTE JUDICIAL NO SISTEMA LEGAL BRASILEIRO
Transporte aéreo internacional de carga | Dano Contratual | Direito de Transportes, Direito do Seguro e Direito de Danos | Anacronismo de limitação de responsabilidade | Dimensão exata do precedente | Análise econômica do Direito | Razões ônticas distintas entre o transporte de passageiros e o transporte de cargas | Protagonismo da seguradora sub-rogada e a função social do negócio de seguro | O ressarcimento em regresso e o princípio do mutualismo: interesses de todos os segurados e da sociedade em geral | Princípios do sequenciamento e da estabilização dos precedentes | Direitos dos contratante débil e do credor insatisfeito | Dever moral e constitucional de reparação civil integral | Choque entre Súmula 188 e Tema 210 ambos do STF | Não incidência do Tema 210 em litígios de transportes de cargas deflagrados por seguradoras sub-rogadas
“Se os fatos jurídicos não forem rigorosamente os mesmos, não há que se aplicar o precedente judicial (aliás, nem há precedente)”
Ministro Fux
Aula-palestra sobre o Código de Processo Civil,
intitulada “O precedente no Direito Brasileiro e a gestão de precedentes no STF.
Salvo engano, foram estas as palavras usadas pelo Ministro. Se não exatamente estas, ao menos muito próximas.
Entusiasmado – não só com a ideia acima, mas todo o conteúdo da aula-palestra – fiz o seguinte comentário, endereçado aos amigos mais próximos e que se interessam por temas de Direito do Seguro e Direito dos Transportes:
“Com base nas palavras do Ministro, levando em conta princípios fundamentais do Direito e os conceitos de “sequenciamento” e de “estabilização de precedente”, arrisco dizer:
1) não se pode aplicar a decisão de repercussão geral do STF, tema 210, ao transporte internacional de carga (razão ôntica diferente do transporte de passageiros). Além de fatos diferentes, há choque com Súmula 188, também da Corte, quando seguradora sub-rogada for autora da ação indenizatória. Primazia do princípio da reparação civil integral (art. 944, CC).
2) a decisão do órgão especial do STJ que, em caso muito específico, determinou à seguradora seguir arbitragem convencionada entre seu segurado e terceiro, não cabe nos casos de transportes marítimos internacionais de cargas. Não é precedente aquela decisão nestes litígios, porque estes se informam por contratos de adesão, com cláusulas desde sempre consideradas ilegais, inconstitucionais e abusivas pela jurisprudência. Fatos diferentes, respostas diferentes.”.
Mais do que nunca, confio que as duas posições que firmemente defendo trinfarão no cenário jurisprudencial, porque amparadas pelos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da não surpresa, da isonomia, da equidade e da moralidade, entre outros.
Neste brevíssimo ensaio, que nem ouso chamar de artigo, desejo tratar da primeira afirmação acima reproduzida.
Falo do Tema 210 de repercussão geral do STF, a Convenção de Montreal e a limitação de responsabilidade do transportador aéreo de carga.
Sempre defendi, academia e profissionalmente, que o espírito da própria Convenção de Montreal não autoriza a limitação de responsabilidade do transportador aéreo em casos de faltas e avarias de cargas.
A limitação de responsabilidade era e é cabível em casos de desastres, acidentes de navegação, desde que não causados por culpa grave.
Casos de meros descumprimentos contratuais de transportes de cargas não se submetem ao critério limitador, independentemente do pagamento ou não do chamado frete ad valorem.
Minha interpretação da Convenção de Montreal se funda na visão mais contemporânea do Direito Contratual, especialmente informado pelo Direito de Danos.
O Direito de Danos é muito incisivo em dispor que aquele que maneja atividade de risco tem que responder de forma objetiva e integral pelos danos causados.
Isso, aliás, encontra-se disciplinado no parágrafo único do art. 927 do Código Civil.[1]
No plano contratual, tem-se que todo devedor de obrigação de resultado responde objetivamente pelo inadimplemento de sua obrigação.
E, sempre, em um ou em outro caso, quando não os dois, concorrentemente, a reparação civil há de ser ampla e integral.
Reparação civil integral é algo que consta do rol do art. 5º da Constituição Federal, rol exemplificativo e que trata dos direitos e garantias fundamentais, e do art. 944 do Código Civil.[2]
Diante disso tudo, não há como justificar a continuidade da limitação de responsabilidade do transportador aéreo de carga por faltas e avarias, ou seja, danos derivados da desídia operacional e da incúria contratual.
Embora o conceito de culpa seja estranho ao desenho geral da responsabilidade civil do transportador aéreo de cargas, há de se dizer que ele pode e deve, ainda que subsidiariamente, ser levado em consideração na análise de um caso concreto.
Isso porque a literatura do Direito dos Transportes autoriza-me afirmar que quase sempre ele se fará presente nos descumprimentos contratuais de transportes de cargas. Uma carga só é avariada ou extraviada se o transportador falhar concretamente em seus deveres objetivos de guardar, conservar e entregar o bem que lhe foi confiado.
Não é preciso identificar a culpa em um caso de dano contratual, mas ele sempre nele se encontrará enraizada, profundamente.
Outra coisa que gosto muito de dizer é que a limitação de responsabilidade tinha cabimento no passado, quando a Convenção de Varsóvia, base inspiradora da de Montreal, foi elaborada. A indústria da navegação aérea dava seus primeiros voos e os riscos eram bem maiores que os atuais. Por isso, a proteção ao setor era importantíssima, até para seu fomento.
Evidentemente que o ato de transportar cargas é imantado de riscos, mas riscos próprios do negócio, aqueles que não desqualificam de modo algum a responsabilidade do transportador. Por outro lado, a navegação aérea não se reveste dos mesmos riscos daqueles vivenciados na sua gênese.
Empresas que fabricam ou montam aviões trabalham com o chamado “risco zero”. Boeing, Airbus e Embraer, entre outras, tudo fazem para a garantia absoluta da confiabilidade da navegação aérea. A matemática e as estatísticas estão a seu favor, pois, hoje, é muito difícil um avião cair. E quando ocorre um desastre, raramente a culpa – eis, aí, novamente a atriz coadjuvante com ares de protagonista – é de fabricação do avião. Quase sempre é derivada de uma falha humana ou de manutenção (que não deixa de ser, também, humana).
Por isso, a ratio que cabia como luva à mão no passado não serve como anel ao dedo no presente.
Razões ônticas distintas, razões jurídicas também diferentes, pois.
Daí se falar no anacronismo da Convenção de Montreal que insiste em manter um instituto que não mais se justifica nos casos de inadimplementos imotivados dos transportes de cargas.
O dano contratual tem sua dinâmica e ela é especialmente tratada na chamada análise econômica do Direito, nascida na Escola de Chicago e que, embora muito questionada, parece ser a que ganha mais musculatura nos meios acadêmicos.
Uma análise que autoriza dizer que a questão do pagamento ou não do frete ad valorem é bem menos importante do que a imperiosidade de se punir o transportador aéreo desidioso e de se respeitar o princípio da reparação civil integral que é justo, é moralmente ordenado e se reveste de invulgar função social.
Fala-se isso porque o transportador sabe o valor do bem que é confiado contratualmente para transporte, não se justificando a alegação de desconhecimento ou a exigência de um valor muito maior, inegavelmente abusivo e prejudicial ao bom fluxo econômico. Valor conhecido por documentos idôneos, como as faturas comerciais, é valor declarado, ainda que por outros meios.
Tudo isso acima exposto é a porta de entrada para se afirmar que o Tema 210 de Repercussão Geral do STF é algo maior que um precedente, mas não pode ser aplicado fora daquilo que o gerou: o transporte aéreo internacional de passageiros e os extravios de bagagem.
Basicamente, um precedente é uma tese jurídica fixada por um Tribunal Superior e que deve influenciar os demais órgãos jurisdicionais, monocráticos e colegiados.
Para lá das acirradas discussões sobre a conveniência de um mecanismo próprio da Common Law em um sistema jurídico historicamente de Civil Law, como é o brasileiro, o fato é que ele existe hoje no país e foi especialmente consagrado pelo Código de Processo Civil em vigor.
Então é uma realidade que não comporta ataques, mas adaptações.
O objetivo de sua introdução, na mesma linha da Escola de Chicago, é o de oferecimento de segurança jurídica. O sistema processual de um país impacta no vigor de sua economia e ele é tanto melhor, segundo muitos, quando contempla em seu organismo a técnica dos precedentes.
Exatamente por isso, sua aplicação aos casos concretos não pode ser aleatória, mas muito cuidadosa.
Digo mais, desde já rendendo culto ao deus clichê; a aplicação de um precedente tem que ser cirúrgica.
Em sendo o precedente uma máxima consolidada, é importante parcimônia e atenção no seu uso. E o que se quer dizer com isso? Que somente nos casos idênticos, onde todas as razões informadoras foram discutidas quando da sua formação, é que o precedente pode e deve incidir.
A estabilização de um precedente não abre mão do princípio do sequenciamento e, menos ainda, os já mencionados princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da não surpresa, da coerência, da isonomia, entre outros.
O precedente não pode gerar insegurança, mas, antes, conferir segurança.
Se os fatos jurídicos não forem rigorosamente os mesmos do caso que gerou o procedente, não há como se o aplicar em outro litígio.
E o que vale para o precedente vale, também e com mais razão, aos temas de repercussão geral.
Por isso, reitero o que escrevi no início deste ensaio: não se pode aplicar a decisão de repercussão geral do STF, tema 210, ao transporte internacional de carga (razão ôntica diferente do transporte de passageiros).
O transporte de passageiros é muito diferente do de cargas.
A distinta ontologia, por si só, não autoriza a aplicação do Tema 210.
No transporte de passageiros não há como se identificar o valor de cada coisa no interior de uma bagagem extraviada, logo, até mesmo em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva e ao da preservação da empresa, buscando-se a segurança jurídica e o bem comum, a limitação é justificável.
Eventuais causas agravadoras da culpa do transportador aéreo podem ser discutidas e tratadas pela reparação de dano imaterial, o moral especialmente, que não se submete ao teor da Convenção de Montreal, mas ao sistema legal civil brasileiro.
Já as causas envolvendo transportes de cargas têm dinâmicas diferenciadas, procedimentos distintos e aspectos econômicos também diferentes, não se justificando de modo algum a incidência da decisão de repercussão geral do STF.
A própria análise econômica do Direito, aplicada na formação do Tema 210, justifica o que, aqui, agora, se defende.
Limitar a responsabilidade do transportador aéreo é ferir de morte o direito da vítima, do contratante débil, da parte mais fraca na relação contratual de transporte.
É, por assim dizer, punir uma segunda vez a vítima do dano.
Pior do que isso é a premiação às avessas do causador do dano. O transportador, o devedor da obrigação de resultado, o causador de um prejuízo milionário, é beneficiado com substancial redução do seu dever de reparação.
Mais do que a invocação do art. 944 do Código Civil e do espírito constitucional brasileiro, que defende a reparação civil ampla e integral, o que se advoga neste momento é a boa ordem moral.
Em um tempo em que o Direito avança e que se busca a proteção do contratante débil, da vítima do dano, do credor insatisfeito, não se pode mais admitir instrumentos normativos que blindem o causador do dano, o devedor inadimplente.
O Direito se interpreta e se aplica sistemicamente, não sendo de correto tom a nota uníssona da interpretação e da aplicação literais, as que premiam visão insensível e monocórdia, pontual e formalista, da norma, seja nacional, seja internacional, infra ou supraconstitucional.
Rumo ao fim deste modesto ensaio, há ainda que se levar em conta um fenômeno muito importante: a presença da seguradora sub-rogada.
A maior parte dos litígios envolvendo inadimplementos de obrigações contratuais de transportes de cargas tem como principais partes as seguradoras sub-rogadas nas pretensões originais dos donos das cargas.
Quando todo dono de carga é amparado por seguro de transporte. Diante do dano, a seguradora paga a indenização e se sub-roga na pretensão original.
Assim, pleiteia o ressarcimento em regresso contra o causador do dano, o transportador.
Ao exercer o ressarcimento em regresso, a seguradora não só defende seus legítimos direitos e interesses, mas, por força do princípio do mutualismo, os de todo o colégio dos segurados.
Indiretamente, haja vista a inegável função social do negócio de seguro, também defende os da sociedade em geral, já que ressarcimentos exitosos impactam diretamente na precificação dos seguros. Em outras e diretas palavras: prêmios menores, vantagens aos consumidores.
Tem-se também a função social no ato de punir o causador do dano, já que ele não pode deixar de responder por seus atos ilícitos civis em razão da existência de seguros nascidos pela previdência e sob custos de outros.
Por isso, a importância do ressarcimento em regresso e da imperiosa necessidade de ser sempre reconhecido em sua integralidade.
Dentro deste contexto, uma situação muito especial e que também expus inicialmente, sendo oportuna a repetição: Além de fatos diferentes, há choque com Súmula 188, também da Corte, quando seguradora sub-rogada for autora da ação indenizatória. Primazia do princípio da reparação civil integral (art. 944, CC).
A aplicação do Tema 210 do STF contra seguradora sub-rogada, autora de ação regressiva de ressarcimento, implicará ofensa ao Enunciado de Súmula nº 188 da própria Corte Maior.[3]
Um imbróglio que não é só jurídico, mas econômico, eis que atentará contra o negócio de seguro.
O choque entre a Súmula e o tema de repercussão geral afetará não apenas o princípio da não surpresa e o da estabilização dos precedentes, corolário do princípio do sequenciamento, mas ferirá de morte a visão econômica do Direito, porque prejudicará os milhões de segurados brasileiros e obrigará novos cálculos atuariais, cujo produto final não é difícil imaginar: ônus social, aumento de custos para empresas e consumidores.
Como não existe analogia em “malam parte” não existe também o uso do precedente, da decisão de repercussão geral, em detrimento de todo um segmento negocial que é vital para a saúde econômico-financeira da sociedade.
Inspirado nas palavras do Ministro Fux, um dos idealizadores da cultura dos precedentes no Brasil, afirmo que não há que se falar em precedentes quando os fatos não são rigorosamente os mesmos e quando as partes demandantes em nada se parecem. A complexidade que informa a seguradora sub-rogada e os desdobramentos econômicos do seu pleito de ressarcimento em regresso não minimamente comparáveis aos de um passageiro cuja bagagem com um punhado de roupas foi extraviada.
A aplicação do Tema 210 em um litígio de ressarcimento de seguradora sub-rogada contra transportador poderá fazer com que este, causador de um dano de 10 milhões de reais, não pague sequer 10% desse valor. Isso é injusto e até mesmo moralmente desordenado, algo absolutamente incompatível com a hodierna inteligência do Direito e que colocará nos precedentes um selo desconfortável de desconfiança.
E que se conclua este ensaio não como um manifesto contra os precedentes. Longe disso. Apenas como o que ele é: a coerente aplicação do precedente. Em casos rigorosamente iguais, incidência. Em casos diferentes, não incidência, sendo certo que a mínima dúvida deverá também afastar a incidência.
Aspira-se que a cultura dos precedentes cresça no Brasil e que a sociedade aprenda sua importância, diminuindo-se a quantidade invencível de disputas judiciais em curso. Aspira-se, ainda, que os precedentes contribuam para outra cultura, a da conciliação. Mas, o que não se aspira é a uso abusivo de algo que nasceu para ser remédio, mas pode se tornar veneno pela dosagem excessiva, equivocada.
O Tema 210 nasceu para dizer que a Convenção de Montreal se sobrepõe ao Código de Consumidor, o que é correto, e para incidir em transportes aéreos de passageiros com extravios de bagagens, não para prejudicar o princípio da reparação civil integral nos casos em que ele se faz fundamental para o exercício da arte do justo.
Que este modesto ensaio possa ser útil em tema tão importante para o Direito Empresarial atual. Direito Empresarial com roupagem constitucional e econômico-social, de sublinhar.
Santos, 30 de abril de 2020
Annus Horribilis
Todos juntos na luta contra o avanço da pandemia do COVID-19
“Se você estiver atravessando o inferno, continue caminhando”
Winston Churchill
PAULO HENRIQUE CREMONEZE
Advogado com atuação em Direito do Seguro e Direito dos Transportes, sócio do escritório Machado, Cremoneze, Lima e Gotas – Advogados Associados, pós-graduado "lato sensu" em Direito e Mestre em Direito Internacional pela Universidade Católica de Santos, pós-graduado e especialista em Direito do Seguro pela Universidade de Salamanca (Espanha), membro (acadêmico) da ANSP – Academia Nacional de Seguros e Previdência (desde 2019), professor convidado da ENS - Escola Nacional de Seguros, palestrante e conferencista da ADESG – Associação dos Diplomados da Escola Superior de Guerra, presidente do IDT – Instituto de Direito dos Transportes, membro efetivo do IASP – Instituto dos Advogados de São Paulo, membro efetivo da UJUSCASP – União dos Juristas Católicos do Estado de São Paulo (Vice-presidente atual), membro da AIDA – Associação Internacional de Direito do Seguro, membro do Instituto Paranaense de Direito Processual Civil, Pós-graduado em Teologia (formação teológica com reconhecimento Pontifício) pela Pontifícia Faculdade de Teologia Nossa Senhora da Assunção (vinculada à PUC-SP), autor de livros e de artigos acadêmicos publicados em revistas e cadernos jurídicos, membro do Conselho Fiscal do Museu de Arte Sacra de Santos, Comendador com a Insígnia da Ordem do Mérito Cívico e Cultural da Sociedade Brasileira de Heráldica e outorgado com a Láurea de Reconhecimento da OAB-Santos pelo exercício ético e exemplar da advocacia. Primeiro presidente da ADCE-LSP – Associação de Dirigentes Cristãos de Empresas do Litoral de São Paulo. Associado da Sociedade Visconde de São Leopoldo, entidade mantenedora da Universidade Católica de Santos e do Colégio Liceu Santista. Patrono do Tribunal Eclesiástico da Diocese de Santos.
[1] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
[2] Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
[3] O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até ao limite previsto no contrato de seguro.