1 - O GOVERNO PODE DETERMINAR QUE EU PARALISE AS ATIVIDADES DO MEU ESTABELECIMENTO POR FORÇA DA PANDEMIA?
João L. C. Barbuto: Sim, o Estado pode fazer uso do poder de império para restringir direitos do empresário e dos funcionários da empresa com objetivo de preservar interesses coletivos.
O Poder de Império representa a capacidade de o Estado impor soberanamente sua vontade com vistas a atender ao interesse público. Trata-se do Principio da Finalidade Pública ou do Interesse Público que está previsto na Constituição Federal.
Portanto, diante da flagrante ameaça que a pandemia representa, pode o administrador com respaldo no art. 5°, XXIII a XXV, da CF/88 determinar o fechamento de determinadas empresas públicas e privadas para garantir a proteção da coletividade.
Ocorrendo isso, o empregador poderá adotar diversas medidas, dentre as quais se destacam: Concessão e antecipação de férias individuais ou coletivas; Compensação de feriados não religiosos; Banco de horas; Licença remunerada; Teletrabalho; Redução de salário/jornada; Suspensão do contrato de trabalho; Dispensa do empregado; dentre outras.
2 - MEUS CLIENTES SUMIRAM, NÃO TENHO DINHEIRO EM CAIXA NEM CAPITAL DE GIRO. NO ENTANTO, NÃO GOSTARIA DE DEMITIR MEUS FUNCIONÁRIOS. POSSO SUSPENDER OS CONTRATOS DE TRABALHO SEM PAGAMENTO DE SALÁRIO E DEMAIS VERBAS?
João L. C. Barbuto: Até 01 de abril de 2020 essa hipótese não era possível, salvo a suspensão que se destina a curso de qualificação profissional prevista no artigo 476-A da CLT, mediante consentimento formal do empregado e previsão em norma coletiva, sem prejuízo dos demais benefícios, pelo período de 2 a 5 meses.
Cumpre mencionar que a MP 927 de 22/03/2020 trouxe em seu bojo a possibilidade de suspensão total do contrato de trabalho, também para qualificação profissional, porém sem garantia de salário e mediante mero acordo escrito entre empregado e empregador.
Após intensa crítica política e social, o referido artigo 18 da MP 927/20 foi revogado por intermédio da Medida provisória 928/20.
Dias depois, o governo movimentou-se e editou a MP 936 com medidas de apoio financeiro às empresas e que visam preservar o emprego e reduzir o impacto econômico da pandemia.
Foi publicada oficialmente no dia 01/04/2020 a Medida provisória nº 936 de 2020, que institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda durante o estado de calamidade decorrente da pandemia do Coronavírus.
O objetivo principal foi dar suporte financeiro às empresas privadas em troca de estabilidade de emprego para os trabalhadores.
As principais medidas adotadas pelo governo federal estão previstas no artigo 3º:
I - o pagamento de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda;
II - a redução proporcional de jornada de trabalho e de salários; e
III - a suspensão temporária do contrato de trabalho.
Portanto, atualmente é possível a suspensão temporária do contrato de trabalho, sem pagamento de salários, mediante acordo escrito entre patrão e empregado e notificação prévia de dois dias ao trabalhador.
A suspensão pode durar até sessenta dias, prazo este que pode ser fracionado em dois períodos de trinta dias.
Para empregados com salário na faixa entre R$3.135,00 e R$12.202,12, a suspensão só pode ocorrer por intermédio de norma coletiva.
Durante o período de suspensão, os empregados das microempresas e empresas de pequeno porte receberão auxílio financeiro do governo na forma de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, na importância correspondente a cem por cento do valor do seguro-desemprego a que o empregado teria direito.
Para as empresas que auferiram no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), a suspensão do contrato de trabalho só é possível mediante o pagamento pelo empregador de ajuda compensatória mensal no valor de trinta por cento do valor do salário do empregado, durante o período da suspensão temporária, isso porque neste caso o Benefício Emergencial pago pelo governo será na importância correspondente a setenta por cento do seguro-desemprego a que o empregado teria direito.
Para o empregado intermitente, a bolsa será em valor fixo de R$600,00, pelo período da suspensão até o limite de três meses.
Em todos os casos, nada impede que o empregador conceda ajuda compensatória mensal ao empregado, durante a vigência do acordo, ajuda esta que não terá natureza salarial nem reflexos em FGTS, INSS, CSLL, IR.
Cabe ao empregador noticiar o acordo em até dez dias ao Ministério da economia e ao Sindicato da categoria do empregado. Para o primeiro, a informação é condição para percepção da ajuda financeira do governo.
Caso o empregado preste qualquer tipo de serviço para a empresa durante o período da suspensão, ainda que eventual e remotamente, o acordo estará eivado de nulidade e poderá acarretar condenação futura, consoante o artigo 8º §4º da MP. 936/20, isto sem falar nas penalidades previstas na própria MP. 936/20.
Cumpre advertir que não deve o empregador manter o regime de suspensão por prazo superior a 60 dias ainda que a pandemia permaneça. Nesse caso, a suspensão estaria desprovida de amparo legal e poderia acarretar futura condenação da empresa perante a Justiça do trabalho.
Por fim, é facultado ao empregador antecipar unilateralmente o fim da suspensão contratual.
3 - POSSO REDUZIR OS SALÁRIOS DOS MEUS EMPREGADOS? SE REDUZIR O SALÁRIO, PRECISO REDUZIR PROPORCIONALMENTE A JORNADA DE TRABALHO?
João L. C. Barbuto: Em regra, só é possível reduzir o salário do empregado mediante negociação coletiva (art. 7º VI, da CRFB).
Importante saber que há regra diversa na CLT (Art. 503), que para grande parte da doutrina não foi recepcionada pela CF/88, por prescindir de intervenção sindical e limitar a redução em 25%.
Há regra diversa também na Lei 4.923/65, que restringe a redução a 25% do salário e somente por três meses.
Entretanto, a partir de 01/04/2020, consoante as disposições da MP 936/20, tornou-se possível a redução de salários e jornada por intermédio de acordo individual escrito entre empregador e empregado.
Muitos defendem que a MP 936/20 revela manifesta afronta ao artigo 7º, VI da CF/88 por afastar a necessidade de intervenção sindical para redução de salário.
Para outros, deve-se tomar mão da ponderação de princípios, relativizando a regra insculpida no artigo 7º, VI da CF/88, durante o estado de calamidade pública, de modo que o interesse público se sobreponha ao particular, como medida para evitar desemprego em massa e consequente preservação da dignidade humana.
Confesso que me filio a segunda corrente, tendo em vista que, do ponto de vista prático, a livre negociação entre empregado e empregador possibilita o diálogo emergencial e tem maiores chances de impedir a demissão em massa.
Portanto, através de acordo escrito as partes poderão firmar a redução de jornada com a respectiva redução salarial, desde que mantidos os benefícios anteriores e preservado o valor do salário hora.
A redução salarial poderá ser de 25%, 50% ou 70%, conforme vontade das partes, salvo se por negociação coletiva, que poderá modificar e até mesmo ultrapassar estes parâmetros, conforme dispõe o artigo 11, §1º da MP 936.
O Benefício emergencial pago pelo governo será calculado com base no valor que o empregado faria jus no benefício de seguro desemprego, reduzido proporcionalmente a redução estipulada no acordo.
Assim como na suspensão do contrato, também neste caso poderá o empregador conceder ajuda compensatória sem natureza salarial.
O advogado Max F. de Mendonça diverge do posicionamento acima adotado, haja vista que o texto constitucional não excepciona a situação de calamidade pública ao dispor acerca da redução de salário dos empregados. Pelo contrário, a exigência de que o ajuste seja feito com a interveniência sindical (ou ainda pela comissão de empregados – art. 617 da CLT) abrange perfeitamente situações excepcionais e visam, sobretudo, a pacificação social, atendimento ao patamar mínimo civilizatório e a manutenção de empregos e renda, de modo que as partes poderão neste caso livremente negociar as suas condições, observado, por óbvio, o salário mínimo e a estabilidade dos empregados afetados no curso da vigência da norma coletiva.
4 - POSSO AJUSTAR COM MEU EMPREGADO A NÃO CONCESSÃO PROVISÓRIA DE VALE TRANSPORTE, VALE ALIMENTAÇÃO, PLANO SAÚDE, PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E OUTRAS GRATIFICAÇÕES DURANTE A PANDEMIA?
João L. C. Barbuto: O artigo 2º da MP 927/20 autoriza que empregador e empregado acordem por escrito a supressão de sobressalários ou de utilidades durante a pandemia, de modo a reduzir os encargos do empregador e viabilizar a continuidade do contrato de trabalho.
Entendo que no caso do vale transporte, só é possível o corte dessa verba em caso de home office, não podendo se transferir para o empregado esse encargo mesmo durante a pandemia.
Em relação às demais gratificações e sobressalários, entendo que é possível a suspensão por acordo escrito entre as partes, desde que haja alguma contrapartida em favor do empregado, ainda que seja, em pior hipótese, a mera garantia do emprego.
Ressalto que no caso de suspensão do contrato de trabalho na forma da MP. 936/20, o empregador deve manter todos os benefícios anteriormente concedidos ao empregado, consoante inteligência do artigo 8º §2º I da MP 936/20.
5 - QUERO FAZER UM ACORDO COLETIVO, MAS O SINDICATO NÃO QUER INICIAR A NEGOCIAÇÃO. POSSO NEGOCIAR DIRETAMENTE COM MEUS FUNCIONÁRIOS, SEM PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO?
João L. C. Barbuto: Em épocas de calamidade pública, as formalidades no procedimento de negociação coletiva devem ser flexibilizadas visando propiciar a celeridade na edição e registro da norma.
Exemplo disso é que a Subsecretaria de relações do Trabalho, órgão vinculado ao Ministério da Economia, editou o OFÍCIO CIRCULAR SEI nº 1022/2020/ME, orientando que as unidades responsáveis pelo registro de instrumentos coletivos de trabalho (acordos e convenções) devem flexibilizar a exigência de ata de assembleia, como condição para o registro de instrumentos pactuados durante o período de isolamento social decorrente da pandemia.
Não por outro motivo que a MP. 936 inovou ao flexibilizar as formalidades legais para celebração de acordos e convenções coletivas durante a pandemia, permitindo uso de tecnologias e meios virtuais para cumprimento dos requisitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, inclusive com a redução dos prazos legais pela metade.
Nesse aspecto deixo meus elogios a medida, pois no atual estado de emergência torna-se encargo excessivo o cumprimento dos requisitos formais contidos no artigo 617 da CLT, que foram excepcionados, privilegiando-se a vontade das partes e a manutenção do emprego e da renda.
6 - COMO FUNCIONA O TELETRABALHO? O EMPREGADO PODE SE RECUSAR AO TELETRABALHO? PRECISO CONTROLAR A JORNADA DO FUNCIONÁRIO EM TELETRABALHO?
Max F. de Mendonça: O regime de teletrabalho constitui a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.
A principal diferença entre as duas modalidades acima descritas é que os externos são empregados que exercem atividade fora das dependências do empregador, sendo a mesma incompatível com a fixação de horário de trabalho externo, não sendo possível o controle. Já o teletrabalhador pode ter a sua jornada controlada, mas não é desejável que seja, pois a CLT o retira do capítulo da duração da jornada de trabalho.
Se o empregador fixar jornada para o teletrabalhador possivelmente terá um problema, haja vista que estará sujeito a limitação constitucional de oito horas de trabalho por dia.
Via de regra, a transição do trabalho nas dependências da empresa para teletrabalho dependerá de mútuo acordo entre as partes, mediante aditivo contratual. Entretanto, a Medida Provisória 927 dispõe que o empregador poderá, a seu critério, com notificação prévia de 48 horas, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.
Assim, não pode o empregado recusar a ordem expressa de seu empregador neste sentido, sob pena de cometimento de infração contratual.
Em última análise, não nos parece razoável a aplicação da redução proporcional da jornada de trabalho e de salário prevista no Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda ao teletrabalhador. Isto porque, o teletrabalhador, como já exposto, não está sujeito ao cumprimento de jornada diária ou semanal pré-fixada, eis que excluído do capitulo da duração da jornada de trabalho prevista na CLT.
Assim, não há como se reduzir uma jornada e, por consequência, proporcionalmente o salário se o empregado não possui jornada pré-definida ou até mesmo jornada diária/semanal a ser cumprida.
Tal fato torna a previsão prevista na MP 936, no tocante a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário prevista, inaplicável a esta categoria de empregados, o que não exclui a possibilidade de outro tipo de ajuste, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho firmada pelo sindicato da categoria.
7 - COMO FUNCIONA O BANCO DE HORAS?
Max F. de Mendonça: A lei prevê que o salário mensal fixado visa remunerar até oito horas de trabalho por dia e quarenta e quatro horas por semana. Não obstante, poderão as partes convencionar, através de acordo individual escrito, que o excesso de horas em um dia poderá ser compensado com a redução em outro, dispensando-se o pagamento do adicional de horas extras, desde que tal compensação se dê no período máximo de seis meses.
Tal modalidade de compensação prevista na CLT nada mais é do que o banco de horas firmado por acordo individual escrito. É importante ressaltar que, desde que firmado através de acordo ou convenção coletiva de trabalho, a compensação de jornada poderá ser feita em até doze meses.
Por fim, caso ocorra a dispensa do empregado antes da compensação das horas extras, estas deverão ser quitadas por ocasião da rescisão, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.