8 - PRECISO INTERROMPER ATIVIDADES TEMPORARIAMENTE. POSSO PEDIR AOS MEUS EMPREGADOS PARA COMPENSAREM ESSAS HORAS NÃO TRABALHADAS FUTURAMENTE? POSSO DEDUZIR BANCO DE HORAS NEGATIVO EM CASO DE DISPENSA DURANTE A PANDEMIA?
Max F. de Mendonça: Prevê a CLT, em seu artigo 61, § 3º, que “sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente”.
Entretanto, a Medida Provisória 927 editada pelo Governo foi além desta previsão legal, pois retirou a limitação anual (mas não o excesso diário) e previu que, por meio de banco de horas, firmado por aditivo contratual, dispensada a interveniência sindical, fica autorizada a interrupção das atividades pelo empregador e a constituição de regime especial de compensação de jornada.
A referida compensação das horas não trabalhadas poderá ser determinada a critério do empregador e deverá ser feita em até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública, sendo tal limite temporal justificável em razão da pandemia.
Deste modo, tendo em vista a própria natureza da compensação de jornada, não se olvide que há sim a possibilidade de se descontar, quando da rescisão contratual, as horas cuja a compensação foi antecipada pelo empregador.
Em última análise, caso o empregador não deseje ou não tenha a necessidade de que o empregado compense as horas não trabalhadas, não poderá descontar dos salários o tempo ocioso, haja vista restará caracterizada a licença remunerada, na forma do § 3º, art. 3º da lei 13.979/2020.
9 - POSSO CONCEDER FÉRIAS APENAS A ALGUNS EMPREGADOS E MANTER A EMPRESA PARCIALMENTE FUNCIONANDO? NÃO TENHO COMO ANTECIPAR O PAGAMENTO ACRESCIDO DE 1/3, O QUE DEVO FAZER NESSE CASO?
Max F. de Mendonça: A CLT não proíbe que uma empresa conceda férias a apenas alguns de seus empregados, ainda que tal situação corresponda a 50%, 60% ou até mesmo 90% de seu quadro, de modo que a empresa poderá permanecer, por exemplo, com apenas um empregado em atividade.
Entretanto, algumas formalidades são exigidas, pois deverão os empregados afetados serem comunicados com trinta dias de antecedência, devendo ainda o pagamento das férias acrescidas do terço constitucional ser quitado com antecedência de dois dias ao início do gozo.
Tendo em vista a situação de calamidade pública, a Medida Provisória 927 flexibilizou tal instituto, alterando os seus requisitos durante a pandemia, conforme abaixo indicado:
a) Os empregados que gozarão férias deverão ser comunicados com antecedência de, no mínimo, quarenta e oito horas, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado;
b) O empregador poderá optar por efetuar o pagamento do adicional de um terço de férias após sua concessão, até a data em que é devido o décimo terceiro salário;
c) O pagamento da remuneração das férias concedidas poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao início do gozo das férias;
No entanto, apesar da flexibilização trazida pela Medida Provisória, entendo que é aconselhável que o pagamento do terço constitucional das férias seja quitado junto com a remuneração das mesmas, sob pena de possível violação a determinação prevista na Constituição da República.
Por fim, ressalto que, para que as partes ajustem uma das hipóteses previstas na Medida Provisória 936 de 01/04/2020, é necessário que se aguarde o fim das férias eventualmente concedidas ou adiantadas pelo empregador.
10 - CASO O EMPREGADO NÃO POSSUA FÉRIAS VENCIDAS, COMO DEVO PROCEDER? SE EU CONCEDER FÉRIAS E AO FINAL DO GOZO A CRISE PANDÊMICA PERMANECER, POSSO ANTECIPAR NOVO PERÍODO DE GOZO, DE FORMA CONTÍNUA AOS PRIMEIROS 30 DIAS?
Max F. de Mendonça: Via de regra, a CLT não permite que o empregador antecipe as férias não vencidas, haja vista que se trata de norma imperativa que visa propiciar ao empregado o descanso anual após doze meses de trabalho para o seu empregador.
Entretanto, visando o enfrentamento da pandemia e a manutenção dos empregos, outra novidade trazida pela Medida Provisória 927 foi que, durante o estado de calamidade pública, os empregadores poderão comunicar aos seus empregados acerca da antecipação de suas férias.
João Roberto M. Costa complementa que o artigo 6º, parágrafo 2º da MP 927 não foi revogado e versa exatamente sobre a possibilidade de empregado e empregador negociarem, via acordo individual escrito, a antecipação de períodos futuros de férias, gozadas em períodos não inferiores a cinco dias corridos, sendo silente quanto ao número exato desses períodos, ou seja, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete fazê-lo.
Max F. de Mendonça destaca, por exemplo, que caso o empregado possua um ano e três meses de trabalho para a empresa, poderá o empregador lhe conceder dois meses seguidos de férias, sendo um corresponde às férias vencidas e outro referente a antecipação das férias a vencer, de modo a atender às recomendações governamentais de não circulação de pessoas.
Não obstante, como em todas as outras hipóteses ventiladas neste instrumento acadêmico, é importante que tenhamos cautela e bom senso quando da utilização das inovações trazidas pela MP 927/20, de modo que não nos parece razoável que o empregador, por exemplo, antecipe quatro ou cinco períodos de férias, de modo que o empregado, posteriormente, permaneça por quatro ou cinco anos trabalhando sem qualquer descanso anual.
João Roberto M. Costa destaca que é lícito ao empregador deduzir/compensar eventuais antecipações de férias das verbas rescisórias quando da rescisão contratual. No intuito de enriquecer o tema, traz à baila que com o advento da MP 927/20, as férias poderão ser quitadas até o quinto dia útil do mês subsequente, já com relação ao terço constitucional, este poderá ser pago até o dia 20 de dezembro, ocorrendo neste último caso discussão acerca de eventual inconstitucionalidade já que é matéria constitucional e, em tese, não poderia ser alterada por Medida Provisória, que tem status de Lei ordinária.
Por fim, Max F. de Mendonça lembra que se o empregado permanecer em licença remunerada por mais de 30 (trinta) dias, perderá o direito às férias, iniciando-se novo período aquisitivo ao fim da licença.
11 - E ALGUM EMPREGADO MEU CONTRAIR A COVID-19, O QUE DEVO FAZER? POSSO SER RESPONSABILIZADO PELOS DANOS DECORRENTES DA DOENÇA?
João Roberto M. Costa: A obrigação do empregador ao constatar que seu funcionário contraiu a COVID-19 é no sentido de custear os primeiros quinze dias e, após tal período, encaminhá-lo para a previdência social que por sua vez pagará o benefício como auxílio doença até cessar os efeitos da enfermidade, sendo que no período de 15 dias em que o empregador é responsável pelo pagamento do salário e das demais verbas, o contrato de trabalho é interrompido já que o obreiro encontra-se em licença médica e, após tal período, o contrato de trabalho fica suspenso, entrando em auxílio doença.
No entanto, se o trabalhador que contraiu a COVID-19 for um autônomo, o afastamento também será necessário e a mera comunicação basta para esse efeito. Na hipótese de ser terceirizado, a empresa tomadora deverá impedir o trabalho imediatamente e comunicar a empresa prestadora de serviço, real empregadora para tomar as medidas cabíveis.
A responsabilidade do tomador aos cuidados com o meio ambiente de trabalho é inconteste, caso contrário, será responsabilizada por atração pela culpa in vigilando. Por isso, as ordens para cumprimento das medidas de segurança, de higiene, utilização do EPI devem partir do tomador, não excluindo a possibilidade da prestadora de serviços, real empregadora, também proceder tal qual a empresa tomadora.
O mesmo se aplica a categoria dos domésticos, com exceção do benefício previdenciário que por sua vez é custeado pelo INSS desde o primeiro dia, não se aplicando a regra do trabalhador urbano, consoante inteligência do artigo 72, I do Decreto 3.042/99.
Por fim, com relação à eventual responsabilidade do empregador pelo acometimento por seu empregado do COVID 19, há obrigatoriamente a imposição de ter agido com dolo ou culpa, ou seja, ter tido a intenção de expor seu empregado a contato como vírus, ou ter agido com dolo eventual, assumindo o risco ao não impor ao seu empregado a utilização de EPI´s, álcool gel e afins, ou, em último caso, ter agido com imprudência, imperícia ou negligência, requisitos para aferição de culpa.
Assim, se não for comprovado o nexo de causalidade entre a doença e conduta patronal, restará o empregador eximido de responsabilidade, e por analogia, a doença ocupacional também restará desconfigurada por ausência de nexo de causalidade.
12 - DURANTE A PANDEMIA, DEVO MANTER OS EXAMES PERIÓDICOS DOS EMPREGADOS? E NO CASO DE DISPENSA DURANTE A PANDEMIA, O EXAME MÉDICO DEMISSIONAL PERMANECE OBRIGATÓRIO?
João Roberto M. Costa: Reza o artigo 15 da MP 927/20 que durante o estado de calamidade pública fica suspensa a obrigatoriedade da realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto os exames demissionais, sendo que neste último, segundo Inteligência do §3º do referido artigo, restará facultado ao empregador dispensá-lo caso o exame médico ocupacional mais recente no trabalhador tenha sido realizado há menos de 180 dias.
Nesta esteira, concluímos que de forma temporária foi suspensa a exigibilidade do exame médico admissional e demissional, sendo este último em caráter de exceção, conforme já comentado no parágrafo anterior.
Para o empresário, é de bom tom que realize ambos os exames, mesmo em caso de exame médico emitido há menos de 180 dias, isto porque recairá sobre o empregador o ônus de comprovar o bom estado de saúde do seu funcionário quando da sua demissão, assim como a abstenção em realizar o exame médico admissional poderá acarretar transtornos futuros ao admitir um trabalhador com alguma doença pré-existente, com relação ou não com a COVID-19, ou, ainda, incapaz para o trabalho.
Complementa Max F. de Mendonça que, independentemente da suspensão prevista na norma, o médico coordenador do programa de saúde ocupacional indicará ao empregador a necessidade de sua realização, de modo que o mesmo restará obrigatório e não estará sujeito à suspensão temporária.