1. Introdução. Generalidades sobre as reformas processuais.
Com 10 dias da publicação das Leis Federais n° 11.276/06 e 11.277/06 na imprensa oficial, os integrantes dos círculos jurídicos são surpreendidos com uma nova lei que modifica parcelas do Código de Processo Civil buscando dar maior celeridade aos processos.
Impõe-se ressaltar que a maneira que está sendo adotada para a Reforma Processual (edição de leis que modificam artigos esparsos do Código de Processo Civil) é notadamente equivocada. Isto por que muitas vezes não é possível ao legislador ou à doutrina prever as conseqüências da alteração de uma norma em separado quando realizada uma interpretação sistêmica do conteúdo do Código de Processo. Muitas vezes os intentos reformistas são frustrados por outras questões processuais existentes.
É o caso, por exemplo, das alterações sofridas pelo Recurso de Agravo, cuja solução anterior à Lei 11.187/05 é usualmente conseguida através do manejo de Mandados de Segurança ou Medidas Cautelares. Tais medidas são de processamento ainda mais demorado do que o recurso que visam substituir, não trazendo as benesses desejadas pelo legislador ao trâmite processual.
Melhor seria que reformulassem todo o sistema processual de uma só vez para que este vigorasse sem remendos e sem quaisquer "vícios de reforma".
Todavia, na verdade, o atual sistema processual brasileiro funciona de maneira perfeita, não sendo necessárias alterações na legislação (mesmo as alterações recentes trazidas no recurso de agravo, no processo de execução etc). O problema é meramente a relação do número de juízes e servidores com o de jurisdicionados.
O fato que melhor prova essa assertiva é o excelente funcionamento das varas e juizados recém criados, quando estas apresentam ainda demanda em torno de 1.000 processos por magistrado. Todavia, verifica-se pelo Relatório Consolidado de Atividades da Justiça (disponível em www.cnj.gov.br) que o Poder Judiciário ocupa menos de 1% dos gastos com o PIB, o equivalente a 4,81% dos gastos da despesa pública e a média é de 3.232 processos por magistrado, chegando a 8.652 em determinados Estados. Daí se constata qual o problema da morosidade do judiciário.
Outro estudo disponível no mesmo site nos dá notícia de que só a União, o INSS, a CEF, Autoridades vinculadas à Receita Federal, Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Minas Gerais, o Distrito Federal e o Município de São Paulo, em suma, o "Estado lato sensu" correspondem a 68% das demandas do Supremo Tribunal Federal.
Não necessariamente deve a população ser afetada pela diminuição de recursos, mas devem ser tomadas medidas para que os membros da federação brasileira simplesmente cumpram a lei, o que, por si só, desafogará as demandas do judiciário.
Feitos estes breves comentários iniciais, cujo desenvolvimento poderia render diversas páginas, passemos ao comentário sobre a legislação que entrará em vigor em 18.05.2006 (cf. critérios da LC 95/98, Art. 8, §1º).
2. Da inovações sobre a declaração ex officio de incompetência relativa.
O Art. 112 do Código de Processo Civil teve acrescido um parágrafo único, passando a excepcionar que a nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato de adesão pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu. A regra vigente é que a incompetência relativa (valor ou território) seja defendida apenas através de exceção.
Disposição similar já era considerada pela jurisprudência nos contratos de adesão quando existia entre as partes relação de consumo. Isto porque as cortes tomavam por nula a cláusula contratual que estabelecia foro de eleição que dificultasse de sobremaneira a defesa ou garantia de direitos do consumidor (CDC, Art. 51, I e IV). Levando por consideração dita nulidade absoluta (inexistência), os Tribunais costumam afastar a aplicação da Súmula n° 33 do Superior Tribunal de Justiça que dispunha sobre a impossibilidade de declaração de ofício das incompetências relativas.
Todavia, um primeiro comentário a ser realizado é o de que o Contrato de Adesão nem sempre é formalizado em relações de consumo - que estabelecem regramentos rígidos e de ordem pública para embasar a nulidade das cláusulas contratuais - ou em casos onde a lei impõe um determinado foro de eleição para o Contrato (v.g., Art. 39 da Lei Federal n° 4.886/65 – Lei de Representação Comercial).
Algumas vezes a cláusula de eleição de foro, mesmo realizadas com bases em contratos de redação estabelecida unilateralmente por uma das partes em que a outra parte meramente concorda com todos os seus termos, é plenamente válida, quer por não trazer prejuízo efetivo à parte consumidora - como o caso em que o foro de eleição é para uma outra comarca da região metropolitana onde reside o consumidor - ou mesmo porque não se aplicam nenhuma das normas que determinam a ilicitude da cláusula.
Não está a lei processual criando uma norma de direito material que permite ao juiz declarar de ofício nulidade quando há prejuízo, por exemplo. Não existindo relação de consumo, representação comercial ou outra questão que tome por nula a cláusula contratual com base em disposições de direito material, não poderá o magistrado declarar a nulidade da cláusula e declinar a competência.
Outra observação importante sobre o novo parágrafo único do Art. 112 é a possibilidade de que, ao contrário do intento do legislador, a dita disposição, acaso interpretada de maneira restritiva, venha a prejudicar os teoricamente beneficiados por ela. Veja-se que a norma ordena que verificada a nulidade da cláusula de eleição de foro, o juiz declinará a competência para o domicílio do réu.
Imagine-se, por exemplo, um consumidor que promove uma Ação em desfavor de um determinado fornecedor tendo por objeto uma determinada relação jurídica formalizada através de instrumento particular onde consta a comarca onde está situado o domicílio do fornecedor como foro competente, disposição esta nula de pleno direito. A cláusula de eleição é declarada nula pelo magistrado e, consoante a interpretação isolada da norma processual em comento, este deveria remeter o feito ao domicílio do fornecedor!
Trata-se de interpretação absurda, que fere de maneira flagrante a intentio legis, mas plausível ante a análise isolada da referida norma.
Um possível alternativa é considerar que as disposições da lei de defesa do consumidor e das demais normas que defendem os hipossuficientes nas relações jurídicas, por serem de ordem pública, não são revogadas e se sobrepõem à inovação legislativa, pelo que o foro deverá ser o da parte hipossuficiente.
Outra possível alternativa é considerar que o intento do legislador foi, na verdade, fazer uma referência às regras gerais de competência do Art. 94 do Código de Processo Civil, pelo que seriam aplicáveis as disposições ordinárias de competência, entre elas aquelas definidas no Código de Defesa do Consumidor, Lei de Representação etc.
Em ressunta, sob pena de se ter uma interpretação inversa ao que pretendeu o texto da lei, não se poderá interpretar a referida disposição literalmente.
Outra disposição é a adaptação do Art. 114 do Código de Processo Civil ao novo parágrafo único do Art. 112.
"Art. 114. Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais."
Como as reformas processuais estão tomando por princípio a aceleração do procedimento e este princípio deve nortear as interpretação das inovações legislativas, é conveniente ressaltar que o Art. 114, interpretado em conjunto com as demais normas do sistema, além dos requisitos constantes da nova redação do Parágrafo Único do Art. 112, traz uma limitação temporal para a declaração ex officio de incompetência relativa.
Acaso o magistrado se furte a declarar a sua incompetência ex officio e a parte também se furte a apresentar a exceção respectiva, claro estará que deseja a parte, em que pese a nulidade da cláusula contratual, prorrogar a competência. Desta feita, considerando que se as partes podem eleger o foro expressamente em contrato, também o podem fazê-lo tacitamente, criando-se para o magistrado um limite temporal para a declaração ex officio de incompetência.
Ou seja, só pode o magistrado declarar a incompetência relativa ex officio até o momento da interposição da Exceção de Incompetência.
Partindo pelo mesmo princípio, se a parte prejudicada pela nulidade da cláusula de eleição de foro se manifestar contrária à prorrogação, deverá o magistrado revogar a decisão que proferiu, posto que, como demonstrado acima, a competência em razão do território deve ser pautada consoante a conveniência das partes.
Por fim, a lei em comento trouxe inovação ao Art. 305, acrescendo-lhe um parágrafo único estabelecendo que na exceção de incompetência, a petição pode ser protocolizada no juízo de domicílio do réu, com requerimento de sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação.
Em que pese a inovação processual seja bem intencionada, serão necessários alguns ajustes à atual sistemática do Código de Processo Civil para que esta se torne efetiva. É que o Art. 306 do Código de Processo Civil assenta que o processo só ficará suspenso após o recebimento da Exceção de Incompetência, que se faz, como sabido, através de ato do magistrado que analisará os requisitos de admissibilidade da referida defesa processual. Outro aspecto é que o Art. 463 do Código de Processo Civil enumera taxativamente os casos em que será possível a modificação da sentença após a sua publicação. Veja-se:
Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo;
II - por meio de embargos de declaração.
Consoante o Art. 535 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração só são oportunos quando há obscuridade, contradição ou omissão na sentença embargada.
Explicitadas ditas normas legais, tragamos um exemplo: Imagine-se que o Réu utilize da faculdade concedida no novo Parágrafo Único do Art. 315 e opte por protocolizar a exceção de incompetência perante o juízo de seu domicílio. Considerando que este juízo, no rigor da letra da lei, não é competente para processar a exceção de incompetência, não poderia recebê-la e suspender o processo principal. Este juízo se restringirá a encaminhar a exceção ao Juízo competente.
Todavia, ainda existe toda a necessidade de triagem, verificação e encaminhamento para o juízo competente, o que pode demorar um pouco. Nesse iterim, não tendo sido o processo suspenso (porque a exceção não foi recebida), poderá ter ocorrido a revelia e sido proferida e publicada a sentença, encerrando-se o ofício jurisdicional de primeira instância, não podendo o magistrado modificar a sentença (CPC, Art. 453).
Ou seja, por expressa determinação legal, a sentença só poderá ser modificada através de apelação visando comprovar ato prejudicial à parte meramente imputável ao poder judiciário, o que é flagrantemente mais demorado do que a solução de só facultar a prática da interposição da exceção de incompetência perante o juízo onde tramita a causa.
Para resolver o problema acima apontado, é possível o entendimento de que a lei autoriza não só o protocolo, mas também o recebimento pelo juízo do domicílio do foro do Réu. Em virtude desta competência extraordinária, tem-se por suspensa a tramitação do feito principal, o que poderá ser comunicado ao juiz através de telegrama ou outro meio hábil para que este aguarde a chegada do incidente processual para julgamento.
Todavia este expediente cria outro problema: e a análise do requisito da tempestividade para recebimento do incidente? Admitir que a parte necessitasse de se deslocar para a comarca onde tramita o feito, buscando provas de que, v.g., no procedimento ordinário o mandado já havia sido juntado aos autos e havia começado a correr o seu prazo para defesa ou que este ainda não tinha se esgotado é negar vigência à intenção do legislador, que é justamente afastar essa necessidade. Desta feita, verifica-se que na análise para recebimento da exceção, o magistrado deve se furtar a rejeitar o expediente por intempestividade, salvo o caso esta seja manifesta, e deverá, na comunicação ao juízo do feito principal, informar a data em que foi protocolizada e a data em que foi recebida a exceção. Desta feita, o próprio juízo do feito principal poderá averiguar se a exceção de incompetência foi tempestiva e declarar a revelia, o que se coaduna com o princípio da celeridade processual, direito subjetivo do jurisdicionado desde a edição da Emenda Constitucional n° 45.
Outra questão é que o protocolo das exceções de incompetência deverá ser acompanhado do comprovante de recolhimento das custas processuais vigentes para tal expediente no local onde se processará a exceção. Tal fato deverá ser também comunicado ao magistrado onde tramita o feito para a averiguação da falta ou não de preparo do expediente.
Em ressunta, com a possibilidade de protocolo da exceção de incompetência no domicílio do réu surge o seguinte trâmite: (a) o juiz recebe a exceção e comunica através de telegrama ou outro meio hábil a interposição da exceção, a data em que esta foi protocolizada, a data em que esta foi recebida e o quantum pago a título de custas; (b) o juiz do feito principal reiterará a suspensão do processo até que seja recebida a exceção ou, verificando desde já a intempestividade desta pelos dados fornecidos pelo juizo onde foi protocolizada a exceção ou a falta de preparo, prosseguirá com o feito; (c) suspenso o processo, com a exceção em suas mãos, poderá o juiz do feito principal rever o despacho de recebimento ou prosseguir com o expediente.
3. Da possibilidade de regulamentação através de normas emanadas dos Tribunais sobre a utilização de meios eletrônicos para a comunicação de atos processuais.
A Lei Federal n° 11.280/06 trouxe inovação no sentido de que a comunicação oficial de atos processuais poderá ser feita por meios eletrônicos através da adição de um parágrafo único ao Art. 154 do Código de Processo Civil, in litteris:
Parágrafo único. Os tribunais, no âmbito da respectiva jurisdição, poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP - Brasil.
No Direito Brasileiro, já há algum tempo existe a previsão da utilização de meios eletrônicos para a prática de atos processuais pelas partes (interpretação da Lei Federal n° 9.800/99).
A experiência é ainda mais ampla no que pertine aos Juizados Especiais Federais, que em virtude de autorização contida no §2º do Art. 8º da Lei Federal n° 10.259/01 já dispunham de autorização para regulamentar a intimação das partes e o recebimento de petições por meio eletrônico. A maior prova disto são os diversos Juizados Virtuais existentes
Agora, tendo em vista o novo Parágrafo Único do Art. 154 do Código de Processo Civil, a utilização de meios eletrônicos é possível também para a intimação das partes nos procedimentos ordinários.
Desta feita, pode-se dar maior efetividade a um "Diário Oficial Virtual" ou à comunicação de atos através de e-mails e mensagens eletrônicas em geral, como, por exemplo, as short messages tão comumente enviadas através de telefones celulares.
A publicação virtual do Diário Oficial poderá ser cercada de determinadas facilidades não existentes em sua versão em papel-jornal. Poder-se-ia, criar, por exemplo, um serviço que, mediante a inclusão do número de inscrição do advogado na OAB, mostrasse todas as intimações.
Outra possibilidade que se cria é uma ampliação dos sistemas push dos tribunais, que enviam as informações de movimentação processual aos advogados, que poderiam passar a ter valor de intimações, sejam via e-mail ou SMS.
O Advogado poderia indicar na exordial o seu "domicílio eletrônico", ou seja, conta de e-mail para onde a secretaria poderia dirigir as intimações, devendo comunicar a modificação deste, como ocorre com os endereços comuns. Todavia estas intimações deverão resguardar a autenticidade, integridade, validade jurídica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP – Brasil.
Autenticidade é a possibilidade de o destinatário da intimação eletrônica verificar que o envio da mensagem foi realizada por quem compete de direito. Integridade é a manutenção da estrutura e do conteúdo da mensagem nos diversos meios eletrônicos. Validade Jurídica é o atendimento às normas jurídicas pertinentes à questão, dando a segurança relativa de que a parte recebeu a intimação e de que não ocorreram quaisquer prejuízos em virtude de problemas técnicos na comunicação.
Tais conceitos são de fácil verificação para um operador do direito desacostumado com as inovações da era digital. A interoperabilidade com a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP – Brasil, todavia, traz maiores dificuldades.
A ICP-Brasil foi instituída pela Medida Provisória n° 2.200-2 de 24.08.2001. A idéia básica da ICP, explicada sem uma miríade de conceitos de informática, é a de que a mensagem acompanhará uma "assinatura digital", um "código" que poderá ser verificado por outro "código" de posse do destinatário da mensagem ou de uma "Autoridade Certificadora" [01]. Fazendo um paralelo, é como se um e-mail viesse com a firma reconhecida.
Resumidamente, os Tribunais, nas normas que regulamentarão os meios eletrônicos, deverão utilizar os padrões técnicos emanados das autoridades regedoras do ICP-Brasil para que toda intimação enviada por meio eletrônico esteja certificada digitalmente.
4. Da possibilidade de argüição da prescrição de ofício.
Uma das questões acadêmicas que causou discussões mais aguerridas no direito é a diferenciação entre a prescrição e a decadência, que, numa análise prática, servia, no ordenamento brasileiro, apenas para verificar se a questão poderia ou não ser ventilada de ofício pelo juiz e para verificar se havia ou não ocorrido o adimplemento indevido da obrigação após a decadência.
O presente artigo não pretende tentar diferenciar os dois institutos, apenas se restringindo a assentar que a partir da entrada em vigor da Lei em comento, com a modificação do §5º do Art. 219 do CPC, o magistrado poderá, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, quer se tratem de direitos disponíveis ou indisponíveis, pronunciar a prescrição e extinguir o processo com fulcro no Art. 269, IV do Código de Processo Civil.
A redação anterior permitia que este expediente fosse utilizado apenas quando a demanda tratasse de direitos indisponíveis. Trata-se de inovação salutar para a celeridade processual.
Atendendo a ditame da Lei Complementar n° 95/98, o Art. 10º da Lei Federal n° 11.280/06 revogou expressamente o disposto no Art. 194 do Código de Processo Civil para adaptar o ali aduzido à inovação processual aqui comentada.