Notas
1 Lei-Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional da Comissão das Nações Unidas de Direito Comercial Internacional (1985).
2 Normas de Arbitragem da Comissão das Nações Unidas de Direito Comercial Internacional (1976).
3 Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, feita em Nova Iorque (1958).
4 Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (1998).
5 Lei de Arbitragem Voluntária de Portugal (1986).
6 ROZAZ, José Carlos Fernandez. Derecho del comercio internacional. Madrid: Eurolex, 1996, p. 471.
7 Id. ibid., 1996, p. 471-472.
8 CORREIA, A. Ferrer. Temas de direito comercial, arbitragem comercial internacional, reconhecimento de sentenças estrangeiras, conflito de leis. Coimbra: Almedina, 1989, p. 178.
9 Article 1.
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3. An arbitration is international if:
a) the parties to an arbitration agreement have, at the time of the conclusion of that agreement, their places of business in different States; or
b) one of the following places is situated outside the State in which the parties have their places of business:
I - the place of arbitration if determined in, or pursuant to, the arbitration agreement;
II - any place where a substantial part of the obligations of the commercial relationship is to be performed or the place with which the subject-matter of the dispute is most closely connected; or
c) the parties have expressly agreed that the subject-matter of the arbitration agreement relates to more than one country.
10 Artigo 32. Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo interesses de comércio internacional.
11 Acerca deste assunto o Tribunal da Relação de Lisboa elucidou que "A circunstância de um transporte ser feito em navio português e contratado entre portugueses não exclui a natureza internacional da arbitragem convencionada (...) Sendo a mercadoria embarcada em porto francês, a sua conexão com a economia francesa implica aquela natureza internacional (...) Nada impede que em Portugal funcione uma arbitragem segundo regras processuais estrangeiras". (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 24/01/1995 apud COELHO, João Miguel Galhardo. Arbitragem: legislação nacional, direito internacional, legislação, jurisprudência. Coimbra: Almedina, 2000, p. 272).
12 Pedro Nunes conceitua processo como "o modo objetivo de dar corpo, vida e movimento sucessivo à ação." (Dicionário de tecnologia jurídica. 13ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 865). Para José Frederico Marques, "o processo é a soma dos atos que se realizam para a composição do litígio e o procedimento, a ordem e sucessão de sua realização". (SILVA NETO, Orlando Celso da. Princípios do processo e arbitragem apud PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comercial internacional. São Paulo: Ltr, 1998. p. 345).
13 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 19-20.
14 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 5.
15 No entendimento do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal "a arbitragem voluntária é contratual na sua origem, privada na sua natureza, e, porque o Estado quebrou o monopólio do exercício da função jurisdicional por reconhecer a sua utilidade pública, jurisdicional na sua função e pública no seu resultado". (Processo n.° 99A1015 de 18/01/2000, disponível em ).
16 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 15-16.
17 São também partidários desta doutrina Pierre Lalive e Philippe Fouchard (Id. ibid., 2004, p. 15).
18 Países que tiveram o seu sistema jurídico com origem no Direito Romano, em oposição aos países da Common Law.
19 DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, p. 48.
20 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 390.
21 Article 21. Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral proceedings in respect of a particular dispute commence on the date on which a request for that dispute to be referred to arbitration is received by the respondent.
22 Article 3.
1. The party initiating recourse to arbitration (hereinafter called the "claimant") shall give to the other party (hereinafter called the "respondent") a notice of arbitration.
2. Arbitral proceedings shall be deemed to commence on the date on which the notice of arbitration is received by the respondent.
23 Artigo 11.
1. A parte que pretenda instaurar o litígio no tribunal deve notificar desse facto a parte contrária.
24 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 283.
25 Artigo 19.
(...)
3. O prazo a que se referem os n.°s 1 e 2 conta-se a partir da data de designação do último árbitro, salvo convenção em contrário.
26 Alan Redfern e Martin Hunter comentam a esse respeito que o início da arbitragem é normalmente relacionado de alguma forma com o estabelecimento do tribunal arbitral e pode ter conseqüências significantes quanto aos prazos para a apresentação das alegações (Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 147). A Lei de Arbitragem da Espanha em seu artigo 22, n° 1, prevê que a arbitragem tem início no momento em que os árbitros tenham notificado as partes por escrito da aceitação da arbitragem (GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 85).
27 Artigo 4.°
1. A parte que desejar recorrer à arbitragem segundo o presente Regulamento deverá apresentar o seu requerimento de arbitragem ("Requerimento") à Secretaria, que notificará o Requerente e o Requerido do recebimento do Requerimento e da data em que ocorreu.
2. A data de recebimento do Requerimento pela Secretaria deverá ser considerada, para todos os efeitos, como a data da instauração do procedimento de arbitragem.
28 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 350-351.
29 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 147.
30 Article 3.
(…)
3. The notice of arbitration shall include the following:
(…)
e) The general nature of the claim and an indication of the amount involved, if any.
31 Artigo 4.°
(…)
3. O Requerimento deverá conter, inter alia, as seguintes informações:
(…)
c) indicação do objeto do Requerimento, e, se possível, da(s) importância(s) demandada(s).
32 Artigo 11.
(...)
3. A notificação deve indicar a convenção de arbitragem e precisar o objecto do litígio, se ele não resultar já determinado da convenção.
33 O objeto nada mais é do que os pedidos formulados pelas partes, a tutela jurídica pretendida pelas partes, ou ainda a matéria o qual o tribunal arbitral terá que se pronunciar para dar fim à controvérsia (WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Vol. I. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 126).
34 ALMEIDA, João Alberto de. Processo arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 6.
35 Acerca do assunto, decidiu a Corte de Apelação de Barcelona (Espanha): "...aquéllas sobre las que las partes están facultadas para ejercer su autonomía de voluntad con la válida creación, extinción, modificación o configuración de relaciones jurídicas... (Acórdão da Corte de Apelação de Barcelona de 18/03/1991 apud GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 88).
36 Consoante este entendimento a Corte de Apelação de Madri (Espanha) decidiu: "...la congruencia presupone un juicio comparativo entre las pretenciones de las partes y las decisiones que en orden a estas pretensiones ha tomado el árbitro, con la finalidad de establecer si se ha dado respuesta a todas o se ha resuelto al margen de las mismas" (Acórdão da Corte de Apelação de Madri de 26/11/1991 apud GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 141).
37 Article 33.
(…)
3. Unless otherwise agreed by the parties, a party, with notice to the other party, may request, within thirty days of receipt of the award, the arbitral tribunal to make an additional award as to claims presented in the arbitral proceedings but omitted from the award. If the arbitral tribunal considers the request to be justified, it shall make the additional award within sixty days.
38 Article 34.
(…)
2. An arbitral award may be set aside by the court specified in article 6 only if:
(…)
III - the award deals with a dispute not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration, or contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration, provided that, if the decisions on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted, only that part of the award which contains decisions on matters not submitted to arbitration may be set aside; or…
39 Article 37.
1. Within thirty days after the receipt of the award, either party, with notice to the other party, may request the arbitral tribunal to make an additional award as to claims presented in the arbitral proceedings but omitted from the award.
40 Article V.
1. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is involked, only if the party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:
(…)
c) The award deals with a difference not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration, or it contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration, provided that, if decisions on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted, that part of the award which contains decisions on matters submitted to arbitration may be recognized and enforced; or…
41 Artigo 27.
1. A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos:
(...)
e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.
42 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 156.
43 Id., ibid., 1986, p. 157-158.
44 Article 10.
1. The parties are free to determine the number of arbitrators.
45 Article 5. If the parties have not previously agreed on the number of arbitrators (i.e. one or three), and if within fifteen days after the receipt by the respondent of the notice of arbitration the parties have not agreed that there shall be only one arbitrator, three arbitrators shall be appointed.
46 Artigo 7.º
1. Na convenção de arbitragem ou em escrito posterior por elas assinado, devem as partes designar o árbitro ou árbitros que constituirão o tribunal, ou fixar o modo por que serão escolhidos.
47 Este prazo é contado a partir do momento em que a parte reclamada recebe a notificação do pedido de instauração do processo arbitral.
48 Artigo 8.°
1. As controvérsias serão decididas por um árbitro único ou por três árbitros.
2. Quando as partes não concordarem quanto ao número de árbitros, a Corte nomeará um árbitro único, exceto quando considerar que a controvérsia justifica a nomeação de três árbitros. Neste caso, o Requerente deverá designar um árbitro dentro de 15 dias do recebimento da notificação da decisão da Corte, e o Requerido deverá designar outro árbitro dentro de 15 dias a contar do recebimento da notificação da designação feita pelo Requerente.
49 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 224.
50 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 385.
51 Article 19.
1. Subject to the provisions of this Law, the parties are free to agree on the procedure to be followed by the arbitral tribunal in conducting the proceedings.
52 Article 1.
1. Where the parties to a contract have agreed in writing* that disputes in relation to that contract shall be referred to arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules, then such disputes shall be settled in accordance with these Rules subject to such modification as the parties may agree in writing.
53 Artigo 15.
1. Na convenção de arbitragem ou em escrito posterior, até à aceitação do primeiro árbitro, podem as partes acordar sobre as regras de processo a observar na arbitragem, bem como sobre o lugar onde funcionará o tribunal.
54 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 385.
55 Artigo 15.
1. O procedimento perante o Tribunal Arbitral será regido pelo presente Regulamento, e, no que este silenciar, pelas regras que as partes – ou, na falta destas, o Tribunal Arbitral – determinarem, referindo-se ou não a uma lei nacional processual aplicável à arbitragem.
56 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 90.
57 Id., ibid., 2000, p. 90-91.
58 Article 32.
(…)
2. The arbitral tribunal shall issue an order for the termination of the arbitral proceedings when:
(…)
b) the parties agree on the termination of the proceedings.
59 Article 34.
1. If, before the award is made, the parties agree on a settlement of the dispute, the arbitral tribunal shall either issue an order for the termination of the arbitral proceedings or, if requested by both parties and accepted by the tribunal, record the settlement in the form of an arbitral award on agreed terms. The arbitral tribunal is not obliged to give reasons for such an award.
60 Artigo 26. Se as partes chegarem a um acordo após o envio dos autos ao Tribunal Arbitral, nos termos do Artigo 13 do presente Regulamento, este acordo, por solicitação das partes e com a concordância do Tribunal Arbitral, poderá ser homologado na forma de Laudo por acordo das partes.
61 Artigo 2.°
4. A convenção de arbitragem pode ser revogada, até à pronúncia da decisão arbitral, por escrito assinado pelas partes.
62 A convenção de arbitragem pode ser comparada a um mandato, na medida opera como instrumento de outorga de poderes ao tribunal arbitral. Uma vez revogado o mandato, o tribunal carece de poderes para exercer o seu múnus jurisdicional.
63 Chama-se a lex arbitri a lei que disciplina a própria arbitragem, diferenciando-se da lei aplicável ao mérito da disputa. A LAVP é um exemplo de lex arbitri.
64 Assim expressam Lovell Durrant, Alan Redfern e Matin Hunter.
65 DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, p. 33-34.
66 Artigo 14.
1. O local da arbitragem será fixado pela Corte, salvo se já convencionado entre as partes.
67 O termo "Corte" aqui se refere a Corte Internacional de Arbitragem, que é a instituição de arbitragem que está ligada a CCI. A Corte por si mesma não resolve disputas, ela tem a função de prover a necessária infra-estrutura para a arbitragem, a relação de árbitros tecnicamente aptos para compor o tribunal arbitral e de assegurar a fiel aplicação do Regulamento de Arbitragem da CCI. A resolução dos litígios cabe unicamente ao tribunal arbitral, nomeado conforme o disposto no Regulamento da CCI.
68 Article 20.
1. The parties are free to agree on the place of arbitration. Failing such agreement, the place of arbitration shall be determined by the arbitral tribunal having regard to the circumstances of the case, including the convenience of the parties.
69 Article 16.
1. Unless the parties have agreed upon the place where the arbitration is to be held, such place shall be determined by the arbitral tribunal, having regard to the circumstances of the arbitration.
70 Ver nota n.° 41 acima.
71 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 390-391.
72 Ressalte-se que isso ocorre mais freqüentemente quando o contrato também é redigido em mais de uma língua.
73 Article 22.
1. The parties are free to agree on the language or languages to be used in the arbitral proceedings. Failing such agreement, the arbitral tribunal shall determine the language or languages to be used in the proceedings. This agreement or determination, unless otherwise specified therein, shall apply to any written statement by a party, any hearing and any award, decision or other communication by the arbitral tribunal.
74 Article 17.
1. Subject to an agreement by the parties, the arbitral tribunal shall, promptly after its appointment, determine the language or languages to be used in the proceedings. This determination shall apply to the statement of claim, the statement of defence, and any further written statements and, if oral hearings take place, to the language or languages to be used in such hearings.
75 Artigo 16. Inexistindo acordo entre as partes, o Tribunal Arbitral determinará o idioma ou os idiomas do procedimento arbitral, levando em consideração todas as circunstâncias relevantes, inclusive o idioma do contrato.
76 A título de curiosidade, essa máxima jurídica é um direito fundamental previsto na Constituição Brasileira de 1988 em seu artigo 5.°, inciso II.
77 Ver nota n.° 41 acima.
78 CORREIA, A. Ferrer. Temas de direito comercial, arbitragem comercial internacional, reconhecimento de sentenças estrangeiras, conflito de leis. Coimbra: Almedina, 1989, p. 232-237.
79 LAVIVE, Pierre apud CORREIA, A. Ferrer. Temas de direito comercial, arbitragem comercial internacional, reconhecimento de sentenças estrangeiras, conflito de leis. Coimbra: Almedina, 1989, p. 236-237.
80 A Dépeçage ou fragmentação é um mecanismo pelo qual uma determinada relação jurídica é dividida em partes diversas, onde cada uma delas será submetida à leis diferentes, ou seja, é a decomposição da relação jurídica em seus vários elementos, para a aplicação da lei pertinente em cada uma de suas partes. Nas relações jurídicas submetidas à arbitragem, a própria autonomia da vontade das partes irá determinar se uma ou mais leis serão aplicáveis a cada aspecto.
81 A lex mercatória ou direito do comércio desenvolveu-se a partir dos costumes internacionais empregados no comércio internacional, sendo desvinculada de quaisquer jurisdições estatais. Tem por fundamento os costumes e os princípios gerais do direito, a experiência reiterada de cláusulas-padrão, o emprego de contratos também padronizados, as práticas consagradas e aceitas por entidades profissionais e associações comerciais nacionais e internacionais, sendo empregada comumente por uma comunidade de atores na área do comércio internacional. Dada a sua aceitação a arbitragem internacional vem construindo correntes jurisprudenciais que acabam por se integrar a lex mercatoria ao mesmo tempo em que a ela recorrem os tribunais arbitrais como fonte de direito para a solução de controvérsias (CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 61).
82 A ex aequo e bono ou a eqüidade é um sentimento íntimo de justiça que se funda na igualdade perante a lei, na boa razão e na ética para suprir a imperfeição da lei ou modificar criteriosamente o seu rigor, tornando-a mais moderada, benigna e humana, com efeito estritamente necessário ou mais amoldável à circunstância ocorrente, de atender a um sem prejudicar a outro. Diz-se também da interpretação mais branda da norma jurídica, na ministração da justiça, que deve inspirar-se principalmente no direito natural (NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. 13ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 484).
83 Article 28.
1. The arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with such rules of law as are chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute. Any designation of the law or legal system of a given State shall be construed, unless otherwise expressed, as directly referring to the substantive law of that State and not to its conflict of laws rules.
84 Article 33.
1. The arbitral tribunal shall apply the law designated by the parties as applicable to the substance of the dispute. Failing such designation by the parties, the arbitral tribunal shall apply the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable.
85 Artigo 17.
1. As partes terão liberdade para escolher as regras jurídicas a serem aplicadas pelo Tribunal Arbitral ao mérito da causa. Na ausência de acordo entre as partes, o Tribunal Arbitral aplicará as regras que julgar apropriadas.
86 Artigo 33.
1 - As partes podem escolher o direito a aplicar pelos árbitros, se os não tiverem autorizado a julgar segundo a equidade.
87 DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito internacional privado (parte especial): arbitragem comercial internacional. São Paulo: Renovar, 2003, p. 76.
88 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 226.
89 VERA, Elisa Pérez apud STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4a ed. São Paulo: LTR, 2003, p. 133.
90 Artigo 16. Em qualquer caso, os trâmites processuais de arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:
(...)
d) Ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final.
91 DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, p. 17.
92 DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito internacional privado (parte especial): arbitragem comercial internacional. São Paulo: Renovar, 2003, p. 84.
93 No caso Scherk v. Alberto Culver Co. a Suprema Corte dos EUA proferiu uma das mais importantes decisões nacionais em favor da arbitragem, no qual sustentou que o U.S. Arbitration Act veio finalmente acabar com séculos de hostilidade judicial às convenções de arbitragem naquele país, bem como evitar os altos custos e as grandes delongas do processo judicial. A Suprema Corte se pronunciou nos seguintes termos: "The United States Arbitration Act, reversing centuries of judicial hostility to arbitration agreements, was designed to allow parties to avoid ‘the costliness and delays of litigation’, and to place arbitration agreements ‘upon the same footing as other contracts’ (…) Accordingly, the Act provides that an arbitration agreement such as is here involved ‘shall be valid, irrevocable, and enforceable, save upon such grounds as exist at law or in equity for the revocation of any contract’…" (Caso n.° 417 U.S. 506. de 17/06/1974, disponível em ).
94 MEDINA, José Maria Chillón. MERCHÁN, José F. Merino. Tratado de arbitrage privado interno e internacional. Madrid: Civitas, 1978, p. 455-456.
95 Id. ibid., 1978, p. 456.
96 Reconhecendo a autonomia do processo arbitral em relação às legislações nacionais, Pieter Sanders sustenta que "Os regulamentos de arbitragem se esforçam graças à liberdade que lhes concedem, geralmente, as legislações e jurisprudência, de regular de maneira apropriada e completa, o procedimento arbitral. Isto contribuía para criar posição bastante independente dos árbitros. No plano internacional, onde a arbitragem desempenha papel cada vez mais importante, pode-se distinguir uma tendência no sentido da desnacionalização da arbitragem". (STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. São Paulo: Ltr, 1996, p. 274).
97 Article 5. In matters governed by this Law, no court shall intervene except where so provided in this Law.
98 Em harmonia com esse entendimento, Pieter Sanders ensina que: "As regulamentações do procedimento arbitral que encontramos nos códigos de processo civil ou as leis sobre arbitragem diferem de país a país. Apesar dessas diferenças, encontram-se em todos duplo papel do juiz: de um lado, papel de controle, que se explica pelos efeitos dos recursos à arbitragem, de outro lado, papel de assistência, porque os árbitros, pessoas privadas, não dispõem de meios coercitivos, como as autoridades judiciárias oficiais." (Id. Ibid., 1996, p. 273).
99 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 322.
100 Os obstáculos ao reconhecimento de laudos arbitrais estrangeiros estão no artigo V desta convenção e em virtude da grande semelhança do seu texto com os dos artigos 34 e 35 da Lei-Modelo, entendo ser desnecessária fazer aqui a transcrição de todo o dispositivo.
101 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 416-417.
102 Article 34.
(…)
2. An arbitral award may be set aside by the court specified in article 6 only if:
a) the party making the application furnishes proof that:
I - a party to the arbitration agreement referred to in article 7 was under some incapacity; or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of this State; or
II - the party making the application was not given proper notice of the appointment of an arbitrator or of the arbitral proceedings or was otherwise unable to present his case; or
III - the award deals with a dispute not contemplated by or not falling within the terms of the submission to arbitration, or contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration, provided that, if the decisions on matters submitted to arbitration can be separated from those not so submitted, only that part of the award which contains decisions on matters not submitted to arbitration may be set aside; or
IV - the composition of the arbitral tribunal or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties, unless such agreement was in conflict with a provision of this Law from which the parties cannot derogate, or, failing such agreement, was not in accordance with this Law; or…
103 Article 34.
2. An arbitral award may be set aside by the court specified in article 6 only if:
(…)
b) the court finds that:
I - the subject-matter of the dispute is not capable of settlement by arbitration under the law of this State; or
II - the award is in conflict with the public policy of this State.
104 Artigo 27.
1 - A sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintes fundamentos:
a) Não ser o litígio susceptível de resolução por via arbitral;
b) Ter sido proferida por tribunal incompetente ou irregularmente constituído;
c) Ter havido no processo violação dos princípios referidos no artigo 16.º, com influência decisiva na resolução do litígio;
d) Ter havido violação do artigo 23.º, n.os 1, alínea f), 2 e 3;
e) Ter o tribunal conhecido de questões de que não podia tomar conhecimento, ou ter deixado de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar.
105 Ao tribunal arbitral não é permitido o uso da força ou do poder de coerção, pois estes estão reservados ao monopólio do Estado (ALMEIDA, João Alberto de. Processo arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 119).
106 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 231.
107 DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, p. 32.
108 Article 8.
1. A court before which an action is brought in a matter which is the subject of an arbitration agreement shall, if a party so requests not later than when submitting his first statement on the substance of the dispute, refer the parties to arbitration unless it finds that the agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.
109 Article II.
(...)
3. The court of a Contracting State, when sized of an action in a matter in respect of whitch the parties have made an agreement within the meanings of this Article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.
110 Artigo 494. São dilatórias, entre outras, as excepções seguintes:
(...)
j) A preterição do tribunal arbitral necessário ou a violação de convenção de arbitragem.
111 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 355.
112 Sobre isso, decidiu o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal: "...da convenção arbitral nasce um direito potestativo para as partes e se para a resolução de um litígio objecto dela uma parte recorrer ao tribunal comum deve a outra argüir, sem isso importar qualquer restrição do direito de acesso aos tribunais, a excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral, a qual não é de conhecimento oficioso" (Processo n.° 99A1015 de 18/01/2000, disponível em ).
113 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 232.
114 Article 26.
1. At the request of either party, the arbitral tribunal may take any interim measures it deems necessary in respect of the subject-matter of the dispute, including measures for the conservation of the goods forming the subject-matter in dispute…
2. Such interim measures may be established in the form of an interim award…
3. A request for interim measures addressed by any party to a judicial authority shall not be deemed incompatible with the agreement to arbitrate, or as a waiver of that agreement.
115 Artigo 23.
1. A menos que tenha sido convencionado de outra forma pelas partes, o Tribunal Arbitral poderá, tão logo esteja de posse dos autos, e a pedido de uma das partes, ordenar a execução de qualquer medida cautelar ou provisória que julgar apropriada. O Tribunal Arbitral poderá subordinar tal medida à apresentação de garantias pela parte solicitante. A medida que for adotada tomará a forma de despacho devidamente fundamentado, ou, se necessário, e se o Tribunal Arbitral entender adequado, sob a forma de um Laudo.
2. As partes poderão, antes da remessa dos autos ao Tribunal Arbitral e posteriormente, em circunstâncias apropriadas, requerer a qualquer autoridade judicial competente que ordene as medidas cautelares ou provisórias pertinentes. O requerimento feito por uma das partes a uma autoridade judicial para obter tais medidas, ou a execução de medidas similares ordenadas por um Tribunal Arbitral, não será considerado como infração ou renúncia à convenção de arbitragem e não comprometerá a competência do Tribunal Arbitral a este título...
116 O fumus boni iuris ou "aparência do bom direito" é correlata às expressões cognição sumária ou não exauriente. Quem decide com base em fumus boni iuris não tem conhecimento pleno e total dos fatos e portanto, ainda não tem certeza quanto ao direito que será aplicado. Justamente por isso é que, no processo cautelar, nada se decide acerca do direito da parte. Decide-se sim, se for provável que uma parte tenha o direito que alega ter, o julgador deve conceder a medida pleiteada, sob pena do risco de, não sendo ela concedida, o processo principal não poder ser eficaz. (WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Vol. III. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 28).
117 O periculum in mora ou perigo da demora, é significativo da circunstância de que ou a medida é concedida quando se a pleiteia ou, depois, de nada mais adiantará a sua concessão. O risco da demora é o risco da ineficácia. (Id. ibid., 2001, p. 28).
118 Article 9. It is not incompatible with an arbitration agreement for a party to request, before or during arbitral proceedings, from a court an interim measure of protection and for a court to grant such measure.
119 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 357.
120 Conforme o Tribunal da Relação de Lisboa: "...apesar de num contrato as partes terem convencionado submeter os litígios emergentes desse contrato a um tribunal arbitral internacional, não está afastada a competência internacional dos tribunais portugueses relativamente aos conexos procedimentos cautelares" (Processo n.° 6985/2003-7 de 02/12/2003) e "...pelo facto de ter subscrito uma convenção de arbitragem, o cidadão não fica impedido de recorrer aos tribunais comuns para obter o decretamento de providências cautelares" (Processo n.° 0006361 de 26/09/2000), ambos disponíveis em .
121 São meios legalmente aceitos no processo civil: o documental, o testemunhal, o pericial, o depoimento pessoal, a confissão, a inspeção e a exibição de documento ou coisa, bem como os moralmente legítimos que aí não estiverem especificados.
122 Importante lembrar que a autonomia das partes para a determinação dos meios de prova deverá sempre respeitar os limites impostos pelas normas imperativas ou de ordem pública do país de onde se realiza a arbitragem, isto significa que, as provas conseguidas por meios ilícitos não deverão ser aceitas.
123 ALMEIDA, João Alberto de. Processo arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 114-115.
124 Nas palavras de Pedro Nunes, a execução é o "conjunto de atos ou meios judiciais que a parte vencedora promove contra a vencida ou contra devedor, para tornar efetivo o direito que lhe foi conhecido por sentença final..." (Dicionário de tecnologia jurídica. 13ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 519).
125 CAIVANO, Roque J. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros in PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comecial internacional. São Paulo: Ltr, 1998.
126 A arbitragem, sem a assistência dos órgãos judiciais para por meio da força, materializar no plano fático as suas decisões, jamais poderia ser um instrumento de solução de controvérsias eficiente. Como uma vez disse Rudolf von Jhering: "O direito não é uma teoria mas uma força viva. Por isso, a justiça sustenta em uma das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que serve para o defender. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do direito. Um não pode avançar sem o outro, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a energia com que a justiça aplica a espada seja igual à confiabilidade com que maneja a balança. O direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes públicos, mas ainda de uma nação inteira."
127 Article 35.
1. An arbitral award, irrespective of the country in which it was made, shall be recognized as binding and, upon application in writing to the competent court, shall be enforced subject to the provisions of this article and of article 36.
128 Article III. Each Contracting States shall recognize arbitral awards as binding and enforce them in accordance with the rules of procedure of the territory where the award is relied upon, under the conditions laid down in the following articles. There shall not be imposed substantially more onerous conditions or higher fees or charges on the recognition or enforcement of arbitral awards to which this Convention applies than are imposed on the recognition or enforcement of domestic arbitral awards.
129 Artigo 30. A execução da decisão arbitral corre no tribunal de 1ª instância, nos termos da lei de processo civil.
130 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 334-335.
131 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 375.
132 Nas palavras de Maria Ângela Bento Soares e Rui Manuel Moura Ramos "esta solução aparece-nos como um corolário da incompetência de princípio do tribunal judicial para intervir na resolução de questões suscitadas no quadro de uma arbitragem" (Id. ibid., 1986, p. 375).
133 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 59.
134 Nesse sentido se pronunciou o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal: "...são os árbitros que julgam e decidem, num julgamento ‘ex aequo et bono’, e o juiz limita-se apenas a homologar o laudo dos árbitros, exercendo uma inspecção apenas extrínseca e de pura forma." (Processo n.° 082408 de 16/06/1992, disponível em ).
135 Importante salientar que esses argumentos se referem à arbitragem comercial internacional. Deveras, a LAVP prescreve em seu artigo 29 que da decisão arbitral cabem os mesmos recursos (inclusive àqueles que permitem reapreciar o fundo da causa) que caberiam da sentença proferida pelo tribunal de comarca. Ocorre que aí, a LAVP está se referindo tão-somente à arbitragem interna, que não é o foco do presente trabalho. Ao tratar da arbitragem internacional em seu artigo 34 assevera que a decisão do tribunal arbitral é irrecorrível, salvo se as partes houverem convencionado de outra forma.
136 Article 16.
1. The arbitral tribunal may rule on its own jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration agreement…
137 Article 21.
1. The arbitral tribunal shall have the power to rule on objections that it has no jurisdiction, including any objections with respect to the existence or validity of the arbitration clause or of the separate arbitration agreement.
138 Artigo 21.
1. O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção.
139 Artigo 6.°
(…)
2. Se o Requerido não apresentar a sua defesa, de acordo com o estabelecido no artigo 5°, ou se uma das partes formular uma ou mais exceções quanto à existência, validade ou escopo da convenção de arbitragem, a Corte poderá decidir, sem prejuízo da admissibilidade da exceção ou das exceções, que a arbitragem poderá prosseguir se estiver convencida, prima facie, da possível existência de uma convenção de arbitragem conforme o Regulamento. Neste caso, qualquer decisão quanto à jurisdição do Tribunal Arbitral deverá ser tomada pelo próprio tribunal. Se a Corte não estiver convencida dessa possível existência, as partes serão notificadas de que a arbitragem não poderá prosseguir. Neste caso, as partes conservam o direito de solicitar uma decisão de qualquer tribunal competente sobre a existência ou não de uma convenção de arbitragem que as obrigue.
140 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 213-214.
141 DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, p. 34.
142 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 95.
143 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais. Coimbra: Editora Coimbra, 1996, p. 95.
144 Também é conhecido como o princípio da isonomia ou da eqüidade.
145 Artigo VII. Todos são iguais perante a lei e tem direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.
(...)
Artigo X. Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.
146 O jus cogens consiste nas normas imperativas do direito internacional geral, dos direitos fundamentais inderrogáveis, das obrigações erga omnes de proteção devidas à comunidade internacional como um todo. No entendimento de José Francisco Rezek, o jus cogens "é o direito ‘que obriga’, o direito ‘imperativo’(...)Seria ele o conjunto de normas que, no plano do direito das gentes, impõem-se objetivamente aos Estados, a exemplo das normas de ordem pública que em todo sistema de direito interno limitam a liberdade contratual das pessoas". (Direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 119).
147 Assim como Paulo Otero, também entendo que as disposições da Declaração Universal dos Direitos do Homem fazem parte do jus cogens internacional. Inclusive tal compreensão também pode ser retirada do artigo 16, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, ao afirmar que "os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem". Ora, se assim procede, é porque a Constituição está subordinada à Declaração, ou seja, esta última é hierarquicamente superior a qualquer dispositivo legal emanado do Estado português. Conforme investigou Eduardo Correia Baptista "...na prática e na jurisprudência internacionais têm sido aprovados nos últimos 30 anos sucessivos actos que declaram a nulidade de actos internos contrários a normas pacificamente consideradas de Ius Cogens". (Direito internacional público. Vol. I. Lisboa: Lex, 1998, p. 416-417).
148 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais. Coimbra: Editora Coimbra, 1996, p. 105-106.
149 De acordo com o exposto se pronunciou a Corte de Apelação de Madri (Espanha): "...el principio de igualdad procesal exige que las dos partes contrapuestas del proceso gocen de los mismos derechos y libertades y asuman las mismas obligaciones, cargas y deberes; y por ello no se atenta contra este esencial principio por el hecho de que una de las partes tenga que probar más extremos que la otra ajustándose a los principios que regulen la carga de la prueba que, no es ni puede ser nunca atentatorio a este principio. Al contrario la esencia del proceso puede exigir que una parte haya de probar más hechos que la contraria o que los medios de prueba que quiera utilizar puedan ofrecer para su práctica más dificultades de las que utiliza la otra. El principio de igualdad procesal exige que las dos partes puedan utilizar los mismos medios de alegación o de oposición; que ambas puedan proponer las pruebas que crean puedan servir para justificar sus pretensiones y que el actor y el demandado puedan criticar y valorar las actuaciones practicadas..." (Acórdão da Corte de Apelação de Madri de 22/09/1992 apud GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 76).
150 ECHANDIA, Hernando Devis. Compendio de derecho procesal: teoria general del proceso. Tomo I. 12ª ed. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1987, p. 38.
151 SILVA NETO, Orlando Celso da. Princípios do processo e arbitragem in CASELLA, Paulo B. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 366.
152 Article 18. The parties shall be treated with equality….
153 Maria Ângela Bento Soares e Rui Manuel Moura Ramos comentam a respeito do artigo 18 da Lei-Modelo que "...traduz de modo imediato o princípio da igualdade de tratamento, satisfaz as exigências do equilíbrio processual e contribui por essa forma para assegurar o correcto posicionamento das partes face ao tribunal. A sua própria colocação sistemática sugere que o legislador uniforme concebe aquele princípio como um reduto mínimo de étimos fundamentais de justiça a observar em qualquer tribunal, o que justifica que, numa matéria como a presente, toda ela dominada pela liberdade das partes, tal princípio seja inarredável". (Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 383-384).
154 Article 15.
1. Subject to these Rules, the arbitral tribunal may conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate, provided that the parties are treated with equality…
155 Artigo 15.
(...)
2. Em todos os casos, o Tribunal Arbitral deverá atuar com equidade e imparcialidade...
156 Artigo 16. Em qualquer caso, os trâmites processuais da arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:
a) As partes serão tratadas com absoluta igualdade...
157 Defendem essa teoria os processualistas José João Baptista (Processo civil I: parte geral e processo declarativo. Lisboa: SPB, 1997, p. 65), Miguel Teixeira de Sousa (Introdução ao processo civil. 2ª ed. Lisboa: Lex, 2000, p. 52-53), Misael Montenegro Filho (Curso de direito processual civil. Vol. I. São Paulo: Atlas, 2005, p. 54-58), Hernando Devis Echandia (Compendio de derecho procesal: teoria general del proceso. Tomo I. 12ª ed. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 1987, p. 38-39), dentre outros.
158 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 204-205.
159 SILVA NETO, Orlando Celso da. Princípios do processo e arbitragem in CASELLA, Paulo B. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 366.
160 ALMEIDA, João Alberto de. Processo arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 106.
161 BAPTISTA, Luis Olavo. Arbitragem e contratos internacionais: a proteção da parte mais fraca in PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comecial internacional. São Paulo: Ltr, 1998, p. 73.
162 REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and practice of international commercial arbitration. Londres: Sweet and Maxwell, 1986, p. 170-171.
163 No entender de Werner Golshdmith, "a imparcialidade implica em colocar um parêntese nas considerações subjetivas de quem está julgando; quem tem o dever de proferir uma decisão sobre determinado assunto deve se submergir no objeto que está avaliando, deve ser objetivo nas suas apreciações e, portanto, deve esquecer sua própria personalidade. Na avaliação do julgador, as alegações e razões expressadas pelas partes não são de nenhuma delas, são do processo, e o julgador deve escutar a ambas as partes". (PUCCI, Adriana Noemi. O árbitro na arbitragem internacional: princípios éticos in Arbitragem comecial internacional. São Paulo: Ltr, 1998, p. 119).
164 Sobre o tema, Adriana Noemi Pucci ensina: "A postura independente do árbitro frente às partes traduz-se na inexistência de qualquer relação ou vínculo deste com aquelas ou com alguma pessoa estritamente vinculada a elas, sejam essas relações ou vínculos de caráter pessoal, social, econômico, financeiro ou de qualquer outra natureza. (...) Os árbitros, não somente para preservar sua própria credibilidade, mas também para manter o prestígio da instituição arbitral, devem atuar com total independência. Justamente por serem designados pelas partes, por carecer sua atividade de controle público (...) eles devem garantir que não tem vínculo nenhum com as partes, devendo também sua conduta não revelar nenhuma aparência de vínculo com as partes ou com pessoas estritamente ligadas a elas". (PUCCI, Adriana Noemi. O árbitro na arbitragem internacional: princípios éticos in Arbitragem comecial internacional. São Paulo: Ltr, 1998, p. 121).
165 Article 12.
1. When a person is approached in connection with his possible appointment as an arbitrator, he shall disclose any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence. An arbitrator, from the time of his appointment and throughout the arbitral proceedings, shall without delay disclose any such circumstances to the parties unless they have already been informed of them by him.
2. An arbitrator may be challenged only if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence, or if he does not possess qualifications agreed to by the parties. A party may challenge an arbitrator appointed by him, or in whose appointment he has participated, only for reasons of which he becomes aware after the appointment has been made.
166 Article 9. A prospective arbitrator shall disclose to those who approach him in connexion with his possible appointment any circumstances likely to give rise to justifiable doubts as to his impartiality or independence. An arbitrator, once appointed or chosen, shall disclose such circumstances to the parties unless they have already been informed by him of these circumstances.
Article 10.
1. Any arbitrator may be challenged if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrators impartiality or independence.
2. A party may challenge the arbitrator appointed by him only for reasons of which he becomes aware after the appointment has been made.
167 Apesar de somente ter interesse para o presente tema a recusa do árbitro por justificáveis dúvidas da sua imparcialidade e independência, existem outros motivos juridicamente admitidos: nas situações em que o árbitro não possuir as qualificações técnicas acordadas pelas partes; quando o árbitro não estiver em condições físicas ou mentais de exercer suas funções; se o árbitro estiver exercendo as suas funções sem a devida diligência ou em desacordo com as regras procedimentais estabelecidas. (DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, p. 58).
168 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 366.
169 Artigo 11.
1. A impugnação de um árbitro por suposta falta de independência ou por quaisquer outros motivos deverá ser feita através da apresentação de uma declaração por escrito à Secretaria, especificando os fatos e circunstâncias que lhe servem de fundamento.
170 Artigo 7.°
1. Todo árbitro deverá ser e permanecer independente das partes envolvidas na arbitragem.
2. Antes da sua nomeação ou confirmação, a pessoa proposta como árbitro deverá assinar uma declaração de independência e informar por escrito à Secretaria quaisquer fatos ou circunstâncias cuja natureza possa levar ao questionamento da sua independência pelas partes...
3. O árbitro deverá informar, imediatamente e por escrito, à Secretaria e às partes quaisquer fatos ou circunstâncias de natureza semelhante que porventura surjam durante a arbitragem.
171 Artigo 10.
1. Aos árbitros não nomeados por acordo das partes é aplicável o regime de impedimentos e escusas estabelecido na lei de processo civil para os juízes.
172 Ver casos de impedimentos e suspeições no artigo 122, n.° 1 e artigo 127, n.° 1 do CPC, respectivamente.
173 Termo em latim que significa "com a audição da outra parte".
174 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais. Coimbra: Editora Coimbra, 1996, p. 96.
175 Essa nova posição doutrinária acerca do princípio do contraditório, que tem a igualdade das partes como exigência sine qua non, é amparada por José Lebre de Freitas (id. ibid, 1996, p. 96-105), Miguel Teixeira de Sousa (Introdução ao processo civil. 2ª ed. Lisboa: Lex, 2000, p. 53-55), Plínio Aroldo Gonçalves (Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 127), Humberto Theodoro Júnior (Curso de direito processual civil. Vol. I. 42ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 25-26), dentre outros.
176 Nesse sentido, Plínio Aroldo Gonçalves defende que "a idéia de participação, como elemento integrante do contraditório, já era antiga. Mas o conceito de contraditório desenvolveu-se em uma dimensão mais ampla. Já não é mera participação ou a participação efetiva das partes no processo. O contraditório é a garantia da participação das partes, em simétrica igualdade, no processo...". (id. ibid., 1992, p. 127).
177 A esse respeito concordam Chillón Medina e Merino Merchán ao asseverarem que "...constituye un principio fundamental del arbitraje, el establecer em todo caso, la contradicción de los actos del proceso, asegurando los derechos de defensa e equilibrio de la controvérsia, mediante la sanción de ineficácia del laudo por atentado al orden público procesal". (Tratado de arbitrage privado interno e internacional. Madrid: Civitas, 1978, p. 457).
178 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 70-71.
179 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 55.
180 SILVA NETO, Orlando Celso da. Princípios do processo e arbitragem in CASELLA, Paulo B. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 358.
181 CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 94.
182Cintra, Grinover e Dinamarco chamam estes direitos de elementos de informação e de reação do princípio do contraditório. (Teoria geral do processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 57).
183 Em harmonia com essa idéia, Wilhelm Kisch ensina que "o contraditório não impõe que as partes sempre participem efetivamente no processo, e sim que se dê aos litigantes ocasião e possibilidade de intervirem, especialmente, para cada qual externar o seu pensamento em face das alegações do adversário". (TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 44).
184 Ver artigo 385, n.° 1 do Código de Processo Civil.
185 SOUSA, Miguel Teixeira de. Introdução ao processo civil. 2ª ed. Lisboa: Lex, 2000, p. 53-54.
186 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. Vol. I. São Paulo: Atlas, 2005, p. 61.
187 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais. Coimbra: Editora Coimbra, 1996, p. 97-105.
188 SILVA NETO, Orlando Celso da. Princípios do processo e arbitragem in CASELLA, Paulo B. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 360.
189 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil. Vol. I. São Paulo: Atlas, 2005, p. 60.
190 RODRIGUES, Horácio Wanderlei apud SILVA NETO, Orlando Celso da. Princípios do processo e arbitragem in CASELLA, Paulo B. Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 360.
191 Article 18. (…) each party shall be given a full opportunity of presenting his case.
(…)
Article 24.
(…)
3. All statements, documents or other information supplied to the arbitral tribunal by one party shall be communicated to the other party. Also any expert report or evidentiary document on which the arbitral tribunal may rely in making its decision shall be communicated to the parties.
192 Article 15.
1. Subject to these Rules, the arbitral tribunal may conduct the arbitration in such manner as it considers appropriate, provided that (…)at any stage of the proceedings each party is given a full opportunity of presenting his case.
(…)
3. All documents or information supplied to the arbitral tribunal by one party shall at the same time be communicated by that party to the other party.
193 Artigo 15.
(...)
2. Em todos os casos, o Tribunal Arbitral deverá (...) sempre assegurar que cada parte tenha tido a oportunidade de apresentar as suas razões.
194 Artigo 16. Em qualquer caso, os trâmites processuais da arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:
(...)
c) Em todas as fases do processo será garantida a estreita observância do princípio do contraditório;
d) Ambas as partes devem ser ouvidas, oralmente ou por escrito, antes de ser proferida a decisão final.
195 SOARES, Maria Ângela Bento; RAMOS, Rui Manuel Moura. Contratos internacionais: compra e venda, cláusulas penais, arbitragem. Coimbra: Almedina, 1986, p. 395.
196 Article 23.
1. Within the period of time agreed by the parties or determined by the arbitral tribunal, the claimant shall state the facts supporting his claim, the points at issue and the relief or remedy sought, and the respondent shall state his defence in respect of these particulars, unless the parties have otherwise agreed as to the required elements of such statements…
197 Article 18.
1. …within a period of time to be determined by the arbitral tribunal, the claimant shall communicate his statement of claim in writing to the respondent and to each of the arbitrators…
2. The statement of claim shall include the following particulars:
a) The names and addresses of the parties;
b) A statement of the facts supporting the claim;
c) The points at issue;
d) The relief or remedy sought.
(…)
Article 19.
1. Within a period of time to be determined by the arbitral tribunal, the respondent shall communicate his statement of defence in writing to the claimant and to each of the arbitrators.
2. The statement of defence shall reply to the particulars (b), (c) and (d) of the statement of claim (article 18, para. 2)…
198 Artigo 4.°
1. A parte que desejar recorrer à arbitragem segundo o presente Regulamento deverá apresentar o seu requerimento de arbitragem ("Requerimento") à Secretaria, que notificará o Requerente e o Requerido
do recebimento do Requerimento e da data em que ocorreu.
(...)
3. O Requerimento deverá conter, inter alia, as seguintes informações:
(...)
b) uma exposição da natureza e das circunstâncias da disputa que deram origem ao Requerimento;
c) indicação do objeto do Requerimento, e, se possível, da(s) importância(s) demandada(s)...
(...)
Artigo 5.°
1. O Requerido deverá, dentro do prazo de trinta dias contados do recebimento do Requerimento remetido pela Secretaria, apresentar a sua Contestação (a "Contestação"), a qual deverá, inter alia, conter as seguintes informações:
(...)
b) as suas observações quanto à natureza e às circunstâncias da controvérsia que gerou a demanda;
c) a sua posição com relação às pretensões do Requerente...
199 Artigo 16. Em qualquer caso, os trâmites processuais da arbitragem deverão respeitar os seguintes princípios fundamentais:
(...)
b) O demandado será citado para se defender...
200 Article 24.
1. Subject to any contrary agreement by the parties, the arbitral tribunal shall decide whether to hold oral hearings for the presentation of evidence or for oral argument, or whether the proceedings shall be conducted on the basis of documents and other materials. However, unless the parties have agreed that no hearings shall be held, the arbitral tribunal shall hold such hearings at an appropriate stage of the proceedings, if so requested by a party.
201 Article 15.
(…)
2. If either party so requests at any stage of the proceedings, the arbitral tribunal shall hold hearings for the presentation of evidence by witnesses, including expert witnesses, or for oral argument. In the absence of such a request, the arbitral tribunal shall decide whether to hold such hearings or whether the proceedings shall be conducted on the basis of documents and other materials.
202 Artigo 20.
(...)
6. O Tribunal Arbitral poderá decidir o litígio apenas com base nos documentos fornecidos pelas partes, salvo quando uma delas solicitar a realização de audiência.
203 Ver nota n.° 182.
204 Artigo 18.º
1. Pode ser produzida perante o tribunal arbitral qualquer prova admitida pela lei de processo civil.
205 Article 24.
(…)
2. The parties shall be given sufficient advance notice of any hearing and of any meeting of the arbitral tribunal for the purposes of inspection of goods, other property or documents
206 Article 25.
1. In the event of an oral hearing, the arbitral tribunal shall give the parties adequate advance notice of the date, time and place thereof.
207 Artigo 21.
1. Quando uma audiência tiver de ser realizada, o Tribunal Arbitral deverá, com razoável antecedência, notificar as partes para comparecerem na data e no local que determinar.
208 A complexidade de uma causa geralmente pode ser medida pelo nível de complexidade do debate jurídico que é travado dentro dela mesma e também do nível de dificuldade que apresenta a produção das provas necessárias para a demonstração do direito.
209 Merece aqui destaque um interessante caso de impugnação de laudo arbitral submetido à Corte de Apelação de Hamburgo (Alemanha), onde uma empresa alemã e uma empresa americana, submeteram uma disputa à arbitragem sob as regras da Associação de Arbitragem Americana. O árbitro único da causa, decidiu a questão com base nos documentos, sem permitir a realização de qualquer audiência. A empresa americana juntou uma carta aos autos, a qual o árbitro não encaminhou à empresa alemã, que conseqüentemente não teve conhecimento da sua existência. Por outro lado, a empresa alemã juntou uma carta de um determinado ministério alemão, que contradizia a carta da empresa americana. No entanto, o árbitro não considerou esta última carta e o laudo arbitral deu ganho de causa a empresa americana. Nos Estados Unidos, a Corte Distrital de Oregon, declarou o laudo exeqüível. Na Alemanha, a Corte de Apelação de Hamburgo, com respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, concluiu que a empresa alemã não teve oportunidade de apresentar a sua defesa, decidindo que nos casos de sentenças estrangeiras, nem todas as infrações das normas imperativas do ordenamento alemão, constituem uma violação da ordem pública alemã. Somente em situações extremas, quando a uma parte não foi concedida a oportunidade de apresentar a sua defesa nos casos de arbitragem afora, há violação dos princípios básicos da ordem jurídica alemã. A Corte prossegue, sustentando que o árbitro e a AAA, não só violaram o direito a uma justa audiência, como também o laudo foi feito sem dar uma oportunidade à empresa alemã de obter conhecimento do conteúdo da carta que a outra parte juntou. Além disso, o árbitro não deu a necessária atenção à carta do ministério alemão que foi juntada pela empresa alemã. (Acórdão da Corte de Apelação de Hamburgo (Alemanha) de 03/04/1975 apud VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 418-419).
210 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 130-134.
211 Poeticamente, advertiu Rui Barbosa: "A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, as lesando no patrimônio, na hora e na liberdade". (MELLO, Marco Aurélio de. O Judiciário e a litigância de má-fé in Jornal Folha de São Paulo. São Paulo: 20/11/2000, p. A-3.
212 ETCHEVERRY, Raul Aníbal. El arbitraje internacional y su incidência en el comercio internacional in PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comecial internacional. São Paulo: Ltr, 1998, p. 50.
213 Um tribunal arbitral, ao prolatar a sua decisão em uma arbitragem realizada em Portugal, traz os seguintes ensinamentos acerca dos princípios da celeridade e flexibilidade: "A arbitragem voluntária surgiu com a finalidade de se obter uma justiça mais célere e, para se atingir este objetivo, o meio escolhido foi o de libertar o processo arbitral do pesado formalismo do processo civil comum. (...) A redução do formalismo ressalta, entre outras, das circunstâncias de a tramitação arbitral apenas estar sujeita à observância dos quatro princípios fundamentais inscritos no artigo 16º da Lei n.º 31/86, de a própria violação desses princípios só importar a anulação da sentença arbitral quando ela tenha uma influência decisiva na solução do litígio e de não serem suscetíveis de recursos os despachos interlocutórios. (...) Na arbitragem voluntária não vigora o princípio da legalidade das formas processuais e, no caso de as partes não a fixarem, a tramitação processual a observar é fixada discricionariamente pelos árbitros. (...) Na ausência de regras específicas de processo, incumbe ao tribunal arbitral, no uso do poder discricionário, preencher tais lacunas e, para o efeito, o tribunal, embora possa mandar observar o disposto no Código de Processo Civil, não o deve fazer, na medida em que a arbitragem voluntária assenta precisamente na idéia de que a redução do formalismo legal é uma condição sine qua non de uma justiça mais célere...". (Acórdão de Tribunal Arbitral de 14/04/1988 in Colectânea de jurisprudência – Acórdãos do STJ. Ano VI. 1998-II, p. 17-18 apud COELHO, João Miguel Galhardo. Arbitragem: legislação nacional, direito internacional, legislação, jurisprudência. Coimbra: Almedina, 2000, p. 270).
214 VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 403.
215 Conforme a opinião de Othmar Jauernig, "o processo rápido não deixa de ter problemas. O apuramento e consideração de todas as circunstâncias de fato e de direito dum caso levam tempo. Faltando este, encurta-se (demasiado) o processo. Rapidez e profundidade casam-se mal. Quem queira acelerar o processo deve ter em conta que, com isso, pode aumentar o número de erros judiciários". (Direito processual civil. 25ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 157).
216 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 39-41.
217 Artigo 24.
1. O prazo para o Tribunal Arbitral proferir o Laudo final é de seis meses. Este prazo começará a contar a partir da data da última assinatura aposta pelo Tribunal Arbitral ou pelas partes na Ata de Missão ou, no caso previsto no artigo 18(3), a partir da data da notificação pela Secretaria ao Tribunal Arbitral da aprovação da Ata de Missão pela Corte.
218 Artigo 19.
1. Na convenção de arbitragem ou em escrito posterior, até à aceitação do primeiro árbitro, podem as partes fixar o prazo para a decisão do tribunal arbitral ou o modo de estabelecimento desse prazo.
2. Será de seis meses o prazo para a decisão, se outra coisa não resultar do acordo das partes, nos termos do número anterior.
3. O prazo a que se referem os n.os 1 e 2 conta-se a partir da data da designação do último árbitro, salvo convenção em contrário.
219 Artigo 20.
1. O Tribunal Arbitral deverá proceder à instrução da causa com a maior brevidade possível, recorrendo a todos os meios apropriados.
220 Article 20. During the course of the arbitral proceedings either party may amend or supplement his claim or defence unless the arbitral tribunal considers it inappropriate to allow such amendment having regard to the delay in making it or prejudice to the other party or any other circumstances…
221 Artigo 28.
(...)
6. Todo Laudo obriga as partes. Ao submeter a controvérsia à arbitragem segundo o presente Regulamento, as partes comprometem-se a cumprir o Laudo sem demora e renunciam a todos os recursos a que podem validamente renunciar.
222 Article 32.
2. The award shall be made in writing and shall be final and binding on the parties. The parties undertake to carry out the award without delay.
223 Artigo 34. Tratando-se de arbitragem internacional, a decisão do tribunal não é recorrível, salvo se as partes tiveram acordado a possibilidade de recurso e regulado os seus termos.
224 ALMEIDA, João Alberto de. Processo arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 61.
225 Código de Ética para Árbitros apud VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 296.
226 FRICK, Joachim G. Arbitration and complex international contracts. Haia: Kluwer Law International, 2001, p. 242-248.
227 Na opinião de Joachim G. Frick, o Fast Track Arbitration tende a ser um rito processual cada vez mais aceito na esfera da arbitragem internacional: "...it will be a increasingly applicable proceeding, since more and more international agreements will not only stipulate an arbitration clause, but also will contain period of time. In short, whether lawyers embrace the prospect or not, fast track arbitration seems likely to become a commonplace event and may in fact have ‘a bright future’. The more judicialized the traditional arbitration becomes, the more FTA’s popularity will increase". (Id. Ibid., 2001, p. 261-262)
228 GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 42.
229 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais. Coimbra: Editora Coimbra, 1996, p. 109-110.
230 A este respeito comentam Cintra, Grinover e Dinamarco: "...o povo é o juiz dos juízes (...) a responsabilidade das decisões judiciais assume outra dimensão, quando tais decisões hão de ser tomadas em audiência pública, na presença do povo". (Teoria geral do processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 69).
231 Esso Austrália Resources Ltd. & Ors v. The Honorable Sidney James Plowman (The Minister for Energy and Minerals) & Ors. Julgado pela Suprema Corte da Austrália em 07/04/1995.
232 Sobre este caso, comentaram os editores da revista Arbitration International: "The recent decision of the High Court of Australia in Esso/BHP v. Plowman casts severe doubts on the question whether, as a general legal principle, international commercial arbitration is ‘confidential’. It is a dramatic decision, with significance far beyond the shores of Australia. The High Court declares that, contrary to widespread understanding elsewhere (including England), there is no firm basis in contract to suport the confidenciality of a comercial arbitration, as distinct from privacy of the arbitral hearings". (DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito internacional privado (parte especial): arbitragem comercial internacional. São Paulo: Renovar, 2003, p. 82).
233 DURRANT, Lovell White. International commercial arbitration: a handbook. 2ª ed. Londres: LLP, 1999, 37.
234 Exemplos de algumas informações requeridas foram: informações sobre custo da produção, preço, volume e receita da venda de todos os derivados de petróleo; informações financeiras e contábeis da Esso/BHP; informações técnico-operacionais da Esso/BHP relativas às operações de produção de gás; informações sobre as negociações de contratos comerciais da Esso/BHP com os seus clientes.
235 Nestes exatos termos se pronunciou a Suprema Corte da Austrália: "It follows that the case for an implied term must be rejected for the very reasons I have given for rejecting the view that confidentiality is an essential characteristic of a private arbitration. In the context of such an arbitration, once it is accepted that confidentiality is not such a characteristic, there can be no basis for implication as a matter of necessity". (Caso Esso/BHP v. Plowman de 07/04/1995, disponível em ).
236 DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito internacional privado (parte especial): arbitragem comercial internacional. São Paulo: Renovar, 2003, p. 82.
237 Hassneh Insurance Co. of Israel and Others v. Steuart J. Mew. Julgado pela Divisão da Rainha (Tribunal Comercial) da Suprema Corte da Inglaterra em 22/12/1992.
238 Caso Hassneh v. Mew apud VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 480-486.
239 O juiz Colman em seu famoso julgamento, argumentou brilhantemente: "If it be correct that there is at least na implied term in every agreement to arbitrate that the hearing shall be held in private, the requirement of privacy must in principle extend to documents which are created for the purpose of that hearing. The most obvious example is a note or the transcript of the evidence. The disclosure to a third party of such documents would be almost equivalent to opening the door of the arbitration room to that third party. Similarly witness statements, being so closely related to the hearing, must be within the obligation of confidentiality. So also must outline submissions tendered to the arbitrator. If outline submissions, then so must pleadings be included". Caso Hassneh v. Mew apud VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 480-486.
240 Caso Aïta v. Ojjeh julgado pela Corte de Apelação de Paris (França) em 18/02/1986.
241 A Corte de Apelação de Paris decidiu que tal ação "caused a public debate of facts which should remain confidential (...) the very nature of arbitral proceedings requires that they ensure the highest degree of discretion in the resolution of private disputes, as the two parties had agreed". (Caso Aïta v. Ojjeh apud DOLINGER, Jacob; TIBÚRCIO, Carmen. Direito internacional privado (parte especial): arbitragem comercial internacional. São Paulo: Renovar, 2003, p. 83.).
242 Article 32.
(…)
5. The award may be made public only with the consent of both parties.
243 Artigo 20.
(...)
7. O Tribunal Arbitral poderá tomar quaisquer medidas com a finalidade de proteger segredos comerciais e informações confidenciais.
244 Artigo 21.
(...)
3. O Tribunal Arbitral determinará como se desenrolarão as audiências, às quais as partes têm direito de estar presentes. Salvo autorização do Tribunal Arbitral e das partes, não será permitida nas audiências a presença de pessoas estranhas ao procedimento.
245 Artigo 6.° Os trabalhos da Corte têm caráter confidencial, que deve ser respeitado por todas as pessoas que deles participem, a qualquer título. A Corte definirá as condições sob as quais pessoas não autorizadas poderão participar de suas reuniões e ter acesso aos documentos apresentados à Corte e à sua Secretaria.
246 PUCCI, Adriana Noemi. O árbitro na arbitragem internacional: princípios éticos in Arbitragem comecial internacional. São Paulo: Ltr, 1998, p. 127.
247 Código de Ética para Árbitros apud VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 297.
248 ALMEIDA, João Alberto de. Processo arbitral. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 62.
249 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 175.
250 Alguns exemplos dessas regras são: o princípio da lex superior, no qual a norma que dispõe formal e materialmente sobre a edição de outras normas, prevalece sobre estas em caso de contradição; o princípio da lex posterior, em que, havendo normas do mesmo escalão em contradição, prevalece a mais recente; e o princípio da lex specialis, estabelece a revogação da norma geral pela especial no que aquela dispõe especificamente.
251 CRISAFULLI, Vezio apud BONAVIDES, Paulo. 7ª ed. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 230.
252 Outro conceito de princípio é aquele formulado pela Corte Constitucional da Itália, numa das suas mais antigas decisões, em 1956: "Faz-se mister assinalar que se devem considerar como princípios do ordenamento jurídico aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico" (Giornale Costituzionale, vol. I, p. 593. apud Id. ibid., 1998, p. 229-230).