INTRODUÇÃO

A presente pesquisa tem como o seu principal objetivo a análise dos princípios norteadores e regedores do processo arbitral internacional. Busca-se inicialmente, construir um claro entendimento sobre cada um dos princípios individualmente, a partir de uma firme fundamentação doutrinária, jurisprudencial e legal. Veremos que essa análise individual dos princípios acaba equivalendo ao exame do próprio processo arbitral como um todo. Ao final, é feita uma contraposição dos princípios, com o fim de identificar os seus conflitos e estabelecer entre eles uma hierarquia de valores.

O referencial doutrinário do presente trabalho inclui, essencialmente, obras bibliográficas que versam sobre arbitragem internacional e teoria geral do processo civil, uma vez que o tema aqui proposto não coincide com outras obras já publicadas, sendo necessário fazer uma engendrada conjugação temática. Muitos princípios do processo arbitral, embora possam ser traçados a partir de uma analogia aos princípios do processo civil, conservam as suas próprias qualidades e peculiaridades distintivas, o que requer que sejam realizadas as devidas adaptações. Já outros princípios, são exclusivos do processo arbitral, fato que promove ainda uma maior dificuldade para encontrar fontes doutrinárias.

Foram selecionadas decisões de diversos países, notadamente de Portugal, Espanha, Alemanha, Inglaterra, Estados Unidos e Austrália, as quais tiveram uma significativa importância para a solução de alguns pontos controvertidos surgidos no decurso da investigação, assim como, para a compreensão dos costumes do comércio internacional.

Os principais diplomas legais escolhidos para o desenvolvimento desta investigação foram a Lei-Modelo1, as Normas da CNUDCI2, a Convenção de Nova Iorque3, o Regulamento da CCI4 e a LAVP5, abreviados desta forma, unicamente para facilitar a leitura. A escolha se deu desta forma pelas seguintes razões: dos três primeiros textos, em face do alcance universal e da inquestionável utilidade que eles desempenham para a arbitragem comercial internacional; do quarto, pelo respeito e notoriedade inigualável que a arbitragem institucional da CCI ganhou no mundo; e do último, porque é a lei nacional de arbitragem que tem ligação mais próxima com os fins a que se destina este trabalho. Em todos eles, procurou-se destacar inequivocamente os dispositivos que operam como verdadeiras manifestações de cada princípio em estudo.

Desta feita, o estudo foi dividido em duas partes e sete capítulos, com a finalidade de exposição do assunto de forma mais didática. A primeira parte, que é a mais laboriosa, aborda os princípios da autonomia das partes, autonomia do processo, igualdade das partes, contraditório e ampla defesa, flexibilidade e celeridade, e finalmente, confidencialidade. A segunda parte, por sua vez, enfoca a questão da inter-relação destes princípios, identificando os possíveis conflitos e o estabelecendo uma hierarquia entre eles.

Antes de adentrarmos propriamente no tema proposto, é imperativo fazer ao menos algumas sucintas e superficiais considerações introdutórias acerca da arbitragem comercial internacional, tarefa que me ocuparei agora.

A arbitragem pode ser conceituada como um meio extrajudicial de solução de controvérsias, no qual mediante prévia convenção, as pessoas naturais ou coletivas podem submeter questões litigiosas surgidas ou que possam surgir, à decisão de um árbitro único ou um tribunal arbitral, em matérias de sua livre disposição, conforme o direito6.

Daí é possível deduzir as principais características da arbitragem: é um método de solução de controvérsias presentes ou futuras, que surgem nas relações privadas entre pessoas naturais ou coletivas; a arbitragem se encontra plenamente assentada na autonomia da vontade das partes, fonte do dever jurídico de se submeterem ao juízo do tribunal arbitral e causa também da competência deste; o tribunal arbitral tem a faculdade de julgar, fixando os direitos e deveres das partes, apesar da execução do veredicto ser atribuição exclusiva dos órgãos judiciais7.

Será comercial a arbitragem que, evidentemente, dirimir demandas originadas de transações comerciais. Consoante concluiu o grupo de trabalho da CNUDCI, uma transação comercial compreende qualquer relação de natureza mercantil, de origem contratual ou não, independentemente das partes serem ou não comerciantes à luz das legislações nacionais8.

A questão da internacionalidade da arbitragem apresenta uma certa complexidade. A Lei-Modelo9 apresenta três circunstâncias que individualmente, fazem com que a arbitragem seja considerada internacional. A primeira ocorre, quando os estabelecimentos principais das partes são localizados em países diferentes no momento da conclusão da convenção de arbitragem. A segunda se dá quando, embora os estabelecimentos de ambas as partes na convenção de arbitragem sejam situados num mesmo Estado, a arbitragem é conduzida fora dele ou uma parte substancial das obrigações oriundas da relação comercial é executada em um outro país ou ainda este é o lugar com o qual o objeto do litígio apresenta laços mais estreitos. A terceira e última, advém quando as partes acordarem expressamente que o objeto da convenção de arbitragem apresenta laços com mais de um país.

Embora de modo muito abrangente, a LAVP também abordou esta matéria em seu artigo 3210, ao dispor que a arbitragem será internacional quando pôr em jogo interesses do comércio internacional. Aqui ao meu entender, para a arbitragem ganhar feição internacional, basta que algum aspecto da relação jurídica extrapole as fronteiras de um determinado país, tal como o domicílio de uma das partes ou a execução da obrigação contratual11.

A arbitragem, assim como a jurisdição estatal, segue normas e princípios que definem a forma instrumental utilizada com o fim de solucionar uma controvérsia e tornar efetivo um direito. A essa forma instrumental, na arbitragem chamamos de processo arbitral, que pode ser qualificado, então, como o conjunto de atos sucessivos e organizados que imprimem forma e movimento a demanda submetida à arbitragem. É o processo arbitral que, através do seu conjunto de peças, termos e atos, regula o modo em que a causa é lançada, instruída, disciplinada e promovida na arbitragem12.

Finalmente, quero ainda dizer que, os princípios do processo arbitral internacional despertam inegável interesse sobre àqueles que se propõem a estudá-los. Em virtude de ser um tema que ainda não foi muito explorado pela doutrina, espero com este trabalho, deixar uma útil contribuição a todos os operadores do direito que por ele também se interessem.

1. PRINCÍPIOS DO PROCESSO ARBITRAL

1.1. Autonomia das partes

O princípio em estudo determina que o processo arbitral se encontra na disponibilidade das partes, justificando-se pela circunstância dos interesses presentes no processo serem interesses privados, atinentes a direitos disponíveis, e também pelo fato de que ninguém pode saber melhor do que os próprios titulares como deve cuidar dos seus direitos e interesses.

A disponibilidade de certos direitos assegura às partes envolvidas numa determinada controvérsia, a faculdade de escolher o meio mais apropriado para a sua resolução. Podem elas também, se assim desejarem, renunciar os seus próprios direitos, considerando que são duas as opções que tem o particular diante da perturbação de um interesse privado: defender-se ou consentir13.

A eleição da arbitragem como instrumento de resolução de conflitos, pressupõe a livre manifestação de vontade dos particulares interessados, através da instituição da convenção de arbitragem, aqui compreendidos a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A convenção opera tanto como evidência do consenso das partes para a instauração da arbitragem, como serve de fonte fundamental da competência e jurisdição do tribunal arbitral, haja vista que este pode atuar somente dentro dos limites que lhe foram expressamente autorizados14. Portanto, autonomia das partes é requisito sine qua non para a própria existência do processo arbitral e ao mesmo tempo disciplina os seus diversos aspectos.

A arbitragem apresenta regime jurídico misto: contratual em seu fundamento e jurisdicional na forma da solução de litígios e nas conseqüências que provoca no mundo do direito15. Assim, o tribunal arbitral exerce verdadeira jurisdição, apreciando o mérito da causa que lhe foi confiada e ao final, proferindo sua decisão com força obrigatória para as partes; mas no entanto, somente exerce tal jurisdição porque ela foi exclusivamente derivada da convenção de arbitragem celebrada pelas partes16 17.

Indubitavelmente, o processo arbitral internacional comporta uma maior autonomia das partes em relação ao processo civil dos países de sistema legal romano-germânico18 . Na verdade, o seu próprio desenvolvimento repousa na vontade das partes, diante da ampla liberdade decisória que detêm: ao impulsionarem a instauração do processo; ao definirem o objeto do processo, isto é, a matéria da causa a decidir pelo tribunal arbitral; ao determinarem a quantidade de árbitros que atuarão no processo e decidirão sobre a questão; ao elegerem as regras procedimentais a serem utilizadas no decurso do processo; ao estimularem continuamente o normal desenvolvimento do processo; ao designarem o lugar onde se realizará a arbitragem; ao apontarem a língua que será utilizada nos procedimentos; e ao escolherem a lei aplicável ao mérito da causa.

A forma como se inicia o processo arbitral varia consideravelmente, dependendo das normas estabelecidas ou indicadas na convenção, para regular os procedimentos processuais19. A determinação do exato momento em que a arbitragem tem início, apresenta notável relevância não apenas para o desenvolvimento do próprio processo em si, mas também para a produção de outros efeitos jurídicos, tais como a interrupção e suspensão de qualquer prazo prescricional20.

Na arbitragem internacional ad-hoc, nos termos da Lei-Modelo21 e das Normas da CNUDCI22, inicialmente a parte interessada em encetar o processo deverá enviar à contraparte uma notificação demonstrando a sua intenção. Em seguida, considerar-se-á iniciado o processo arbitral na data em que esta última receber a notificação.

Diferentemente, a LAVP não contém nenhum dispositivo que determine expressamente em que momento o processo arbitral tem início, apesar de também tratar da necessidade da parte interessada na instauração do litígio, notificar desse fato à outra23. O Decreto-Lei 243/84 já revogado pela mencionada lei, previa que a instância arbitral se iniciava com a entrada da petição do requerimento inicial na secretaria do tribunal. Logo, questão pertinente seria saber se diante da omissão da lei atual, qual seria o momento que deveria ser considerado efetivamente iniciado o processo: se no mesmo instante previsto nos textos legais da CNUDCI ou se conforme a legislação portuguesa anterior. Na verdade, entendo que nenhuma dessas duas hipóteses seria a melhor solução. Consideremos inicialmente a assertiva de que processo é procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos, presente o contraditório24 e que os sujeitos que compõem a relação processual arbitral são o tribunal arbitral e as duas partes litigantes. Ora, diante disto, infere-se que o processo somente pode existir se estiverem presentes na relação processual todos os sujeitos indispensáveis para o seu regular desenvolvimento, o que é possível somente quando se aperfeiçoa a nomeação dos árbitros. Outrossim, creio que não foi por acaso que a LAVP25 veio determinar que o prazo para a decisão da lide conta-se a partir da designação do último árbitro. Assim sendo, julgo que o entendimento tirado da legislação portuguesa é de que o processo arbitral realmente só tem início no instante em que se aperfeiçoa a composição do tribunal26.

Na arbitragem institucional da CCI, conforme preceitua o seu regulamento27, a parte que desejar recorrer à arbitragem deverá submeter à secretaria um requerimento para a instauração da demanda. A secretaria, por sua vez, deverá cientificar ambas as partes do recebimento do requerimento, bem como da data em que foi recebido, que será considerada para todos os efeitos a data em que teve início o processo arbitral.

Prosseguindo com a análise das demais situações em que as partes detêm uma larga autonomia, reportar-me-ei agora ao tema da fixação do objeto do litígio. A convenção arbitral como já foi afirmado, pode ser celebrada na forma de uma cláusula compromissória ou de um compromisso arbitral. A primeira figura pode ser inserida num instrumento contratual ou escrita em um documento distinto, mas sempre vocacionada para a resolução de litígios futuros, objetivando desta maneira, compreender os conflitos que possam surgir a propósito de uma relação jurídica determinada. Já a segunda figura, surge quando a controvérsia entre as partes já é existente28. Torna-se então impossível delinear a matéria da causa a decidir pelo tribunal na cláusula compromissória, considerando que a desavença ainda não emergiu. Desta maneira, as partes teriam essencialmente duas oportunidades para fixar o objeto da lide: no compromisso arbitral ou nas alegações iniciais. Quando as partes não tiverem delimitado a controvérsia antes do início do processo, no compromisso, poderão fazê-la no ao longo dos procedimentos, em virtude do cruzamento de alegações que necessariamente transcorrerão como exigência do princípio do contraditório29.

As Normas da CNUDCI30, o Regulamento da CCI31 e a LAVP32 prevêem de forma semelhante, que a notificação ou o requerimento para a proposição da arbitragem deve conter a designação do objeto33 da demanda. Importante salientar que, como já foi dito, as partes somente poderão levar à arbitragem litígios que envolvam direitos patrimoniais disponíveis34, isto é, as matérias suscetíveis de serem discutidas através da arbitragem são aquelas em que as partes têm a faculdade de exercer a sua autonomia de vontade, com a válida criação, extinção, modificação ou configuração de relações jurídicas35.

A definição do objeto da causa é de fundamental importância, porque irá servir como delimitação dos poderes decisórios conferidos ao tribunal arbitral. Este, ao final, somente poderá proferir a sua decisão dentro dos limites da matéria que as partes quiseram voluntariamente submeter à arbitragem. Exige-se assim, uma congruência entre as pretensões das partes e o conteúdo do laudo arbitral36.

Oportuno agora, questionar quais seriam as conseqüências de uma eventual incongruência entre as pretensões das partes e o conteúdo do laudo. Deve-se inicialmente analisar as possíveis formas de materialização dessa incongruência, que transplantadas do processo civil seriam as seguintes: a ultra petita, quando a decisão determina além do pedido ou concede à uma das partes mais do que foi pretendido; a infra petita, se a decisão não se pronuncia sobre todos os pedidos; e a extra petita, no caso da decisão abordar matérias diversas das que constituíram o objeto da lide. Analisando em conjunto a Lei-Modelo37 38, a Normas da CNUDCI39 e a Convenção de Nova Iorque40, podemos verificar que as incongruências ultra petita e extra petita podem ensejar uma impugnação da decisão arbitral com a conseqüente anulação, ao passo que a infra petita pode apenas provocar um pedido para a prolação de um laudo adicional que venha suprir a omissão. Diferente é o entendimento que se extrai da LAVP41, que prevê a possibilidade de impugnação do laudo nas três ocasiões de incongruência acima arroladas.

A terceira conjuntura que assinalei como manifestação da autonomia das partes é a determinação da quantidade de árbitros que decidirão a causa. Na arbitragem ad hoc, um tribunal pode ser constituído por um ou mais árbitros de acordo com a vontade das partes, tendo em vista a maior ou menor complexidade de questões a decidir, embora as leis de arbitragem de alguns Estados limitem essa liberdade ao estipular que o número de árbitros deve ser ímpar. A escolha da quantidade de árbitros é um importante aspecto que deve ser considerado na elaboração da convenção42.

Tem-se observado, no âmbito da arbitragem internacional, uma crescente preferência por tribunais constituídos por três árbitros, a não ser que o valor da causa seja pequeno. São muitas as vantagens da arbitragem conduzida por um tribunal composto por três árbitros em relação à conduzida por um árbitro único. Ocorre que, nesta última modalidade, pode haver desacordo entre as partes para eleger o árbitro, o que ocasionará que tal eleição seja realizada por um terceiro incumbido de fazê-la ou ainda por determinação de uma corte nacional, o que demonstra haver uma certa imposição. Logo, pode ocorrer que o árbitro "imposto" não seja, no entendimento das partes, o tecnicamente mais adequado para a realização do múnus. Diversamente ocorre quando o número de árbitros é três, em que cada parte nomeia um, deixando o terceiro para ser nomeado pelos dois primeiros43. Outrossim, é indiscutível que uma decisão proferida por um maior número de árbitros é capaz de proporcionar mais segurança na concessão da justiça.

A liberdade das partes na designação da quantidade de árbitros que dirimirão a disputa está explicitamente prevista na Lei-Modelo44, nas Normas da CNUDCI45 e na LAVP46. O segundo destes dispositivos ainda faz uma importante ressalva ao disciplinar que na falta de estipulação prévia das partes quanto ao número de árbitros e não havendo acordo entre elas sobre esta questão num prazo de quinze dias47, a arbitragem será realizada com três árbitros.

No caso da arbitragem institucional da CCI, preceitua o seu regulamento48 que as partes poderão optar somente entre o número de um ou três árbitros e na falta de acerto, a Corte de Arbitragem nomeará um árbitro único, exceto quando considerar que a complexidade da controvérsia justifica a nomeação de três. Nesta última hipótese, cada parte nomeará um árbitro e a Corte de Arbitragem indicará o terceiro.

Na determinação das regras procedimentais do processo arbitral, predomina indiscutivelmente a vontade das partes, respeitados apenas os limites legais que analisaremos a posteriori. Esta prerrogativa das partes tem sido endossada pelas leis nacionais, por diplomas legais internacionais e por instituições de arbitragem internacional49. Essa solução permite as partes escolherem os procedimentos que considerem mais adequados para a resolução da lide, evitando desta forma, se submeterem ao comando das normas de processo civil, caracterizadas pelos seus excessos de formalismo, complexidade e morosidade. Poderão elas próprias criar diretamente o procedimento ou ainda adotar o texto de uma legislação nacional ou um regulamento de arbitragem qualquer50.

No âmbito da arbitragem ad hoc, a Lei-Modelo51, as Normas da CNUDCI52 e a LAVP53, demonstram inequivocamente que as partes detêm uma extensa liberdade para determinar os procedimentos que serão seguidos pelo tribunal arbitral no desenrolar do processo. No entanto, se as partes não exercitarem o direito ou prerrogativa que todos esses diplomas legais lhes conferem, caberá o tribunal arbitral, com fundamento nos preceitos imperativos desses mesmos diplomas, estabelecer as regras processuais que julgar apropriadas, bem como, determinar a admissibilidade, pertinência e importância das provas54.

Historicamente, a arbitragem institucional da CCI sempre se preocupou em preservar para as partes, uma certa autonomia na determinação de algumas regras procedimentais. Evidentemente que, na arbitragem institucional, a maior parcela dessa prerrogativa é exercida quando as partes indicam de livre e espontânea vontade o Regulamento da CCI. Uma vez que este é indicado como fonte normativa procedimental, restará às partes apenas uma autonomia residual, agora subordinada às disposições do próprio Regulamento da CCI, que é enfático ao preceituar que os procedimentos deverão ser conduzidos em conformidade com as regras ali estabelecidas e naquilo que não houver disciplina, pelas regras que as partes determinarem55.

Mesmo depois de iniciado o processo arbitral, as partes conservam o poder de disposição sobre o mesmo, podendo desistir da arbitragem ou suspendê-la por um prazo certo e determinado em qualquer momento antes da prolação do laudo56. Faz-se necessário então, para o normal desenvolvimento do processo, que haja um constante interesse das partes em estimular o seu prosseguimento até a obtenção da decisão que apreciará o mérito da causa, pondo fim ao conflito.

A desistência consiste no encerramento do processo arbitral durante o seu curso por consenso das partes, o que pode ocorrer pelo fato de terem chegado a uma transação ou preferido recorrer à tutela jurisdicional estatal, ou ainda, por terem perdido o interesse na demanda por quaisquer razões. Já a suspensão da arbitragem, significa uma paralisação da marcha processual por deliberação das partes, o que pode advir por exemplo, em face da necessidade de mais tempo para a produção de provas ou para estabelecerem negociações que possam resultar num acordo. Essa paralisação ou encerramento do normal desenvolvimento do processo arbitral terá efeitos tão-somente sobre a própria atividade deste e não sobre o convênio arbitral57.

A Lei-Modelo58, as Normas da CNUDCI59 e o Regulamento da CCI60, reconhecem a autonomia que as partes detêm para encerrar o processo, destacando ainda que, no caso de terem transacionado o objeto do litígio antes do tribunal arbitral pronunciar a decisão de mérito, poderão solicitar a este que homologue a transação na forma de laudo arbitral, o que será feito se não houver oposição. Por seu turno, a LAVP parece também permitir o encerramento do processo por convenção das partes, embora de uma maneira bem diversa, porquanto possibilita as partes revogarem a convenção de arbitragem até o tribunal arbitral proferir o laudo61. Ora, uma vez revogada a convenção de arbitragem, cessarão de imediato os poderes jurisdicionais do tribunal arbitral, não restando qualquer alternativa senão o encerramento do processo62.

Outra liberdade conferida às partes é a designação do lugar onde se realizará a arbitragem, que consiste numa das mais importantes matérias a serem discutidas. Trata-se aqui de uma questão que envolve muito mais aspectos do que mera conveniência geográfica, considerando o fato de que a lei do lugar da arbitragem se tornará a norma que disciplinará a arbitragem em si63, exceto quando esta for conduzida sob o império de uma convenção internacional, como a Convenção Européia de Genebra. A arbitragem não se desenvolve completamente à margem dos ordenamentos jurídicos nacionais, ou como preferem alguns autores64, numa espécie de "vácuo jurídico".

Um outro aspecto, que deve ser posto em evidência, diz respeito à colaboração do órgão judicial para o cumprimento de determinados atos de índole coercitiva, tais como a execução da convenção de arbitragem, a tomada de medidas cautelares e a produção de determinadas provas. Ocorre que o órgão competente para a concessão de tais atos é necessariamente o que tem jurisdição sobre o lugar onde se realizou a arbitragem65. Adentrarei mais detalhadamente nesse assunto quando discorrer sobre a autonomia do processo arbitral, no próximo capítulo.

Na arbitragem institucional não é estritamente necessário que as partes escolham o lugar da arbitragem, já que as regras institucionais invariavelmente prevêem os critérios para a sua determinação, o que muitas vezes é realizada pelo tribunal arbitral ou pela própria instituição. Não obstante isso, o lugar da arbitragem assume tão-grande importância que é mais desejável que as partes façam a escolha elas mesmas, do que se sujeitarem a uma possível desagradável e forçosa escolha de uma corte de arbitragem. Por essa razão, o Regulamento da CCI66 concede preferencialmente às partes e subsidiariamente à Corte67, a faculdade de indicar o local.

Na esfera da arbitragem ad hoc, a Lei-Modelo68, as Normas da CNUDCI69 e a LAVP70, são unânimes em reconhecer a autonomia das partes na escolha do lugar da arbitragem, sendo que na falta do exercício dessa autonomia, caberá ao tribunal arbitral fazer a escolha.

Avançando ainda com a análise das situações inicialmente enumeradas, veremos agora que as partes detêm também uma ampla autonomia para a indicação da língua a ser utilizada no processo arbitral. Certamente essa é a solução mais adequada, na proporção em que é de responsabilidade das partes arcar com os custos das traduções dos atos e instrumentos processuais. Não havendo consenso entre as partes para a escolha da língua, o tribunal arbitral é quem ficará encarregado de tal ofício, devendo considerar a forma menos onerosa para as partes e que ao mesmo tempo as mantenha em posições igualitárias dentro do processo. A língua escolhida nesses termos, se nada diverso foi convencionado, será utilizada em toda e qualquer declaração escrita de uma parte, em qualquer procedimento oral e em qualquer decisão, despacho ou outra comunicação do tribunal71.

Na arbitragem internacional, por questões lógicas, geralmente a língua em que o processo é conduzido é a mesma usada para a redação do contrato, embora possa haver razões diversas para que as partes ou o tribunal arbitral escolham uma língua diferente. Nada impede – e muito pelo contrário, pois é plenamente possível – que sejam escolhidas mais de uma língua72 para o processo, o que inevitavelmente requererá traduções simultâneas das audiências, promovendo um ainda maior consumo de tempo e de recursos financeiros.

O tema da eleição da língua a ser utilizada na arbitragem é tratado pela Lei-Modelo73, pelas Normas da CNUDCI74 e pelo Regulamento da CCI75, em conformidade com o que já foi aqui explanado. A LAVP se manteve silente quanto à matéria, o que ao meu entender não pode ser interpretado como uma proibição às partes para escolherem a língua que melhor lhes aprouver, essencialmente pelo seguinte: as partes terão autonomia para elaborar as regras procedimentais da arbitragem sempre que a lei não disciplinar a matéria ou ainda quando ela expressamente autorizar, de acordo com a máxima jurídica na qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"76; a autonomia na escolha da língua é uma prática e um costume muito comum na arbitragem internacional; é possível que o legislador português tenha tido a intenção de abranger esta matéria dentro do conceito de "regras de processo", na redação do artigo 15, n.° 177.

Na arbitragem internacional, a regra aceita é a de que as partes têm vasta liberdade para designarem a lei a ser aplicada pelo tribunal arbitral, para o julgamento do mérito da causa. Tira-se dessa afirmação o entendimento que as partes podem fazer referência a qualquer legislação pátria, ainda que ela não tenha ligação com o objeto da demanda, ou em outras palavras, podem indicar qualquer legislação nacional, esteja ela ou não em contato com as partes ou com o litígio78. Podem existir ocasiões em que as partes tenham um interesse fundamental na escolha de uma lei que não mantenha quaisquer conexões com elas ou com o litígio, fato que ocorre quando buscam um ordenamento jurídico neutro, que não seja nenhum dos ordenamentos dos países nos quais estão estabelecidas. É que nas transações comerciais internacionais, um dos fatores preponderantes para a escolha da arbitragem como meio de solução de controvérsias é a preservação da igualdade das partes, tema que melhor analisaremos num outro capítulo79.

Podem também as partes escolher várias legislações e selecionar uma diferente para cada aspecto da relação jurídica que originou o conflito, fazendo uso da técnica conhecida como dépeçage 80 , o que permite um melhor ajustamento das normas jurídicas aos seus interesses. Duas outras possibilidades de que as partes também dispõem são: fazer expressa referência a fontes normativas não constantes em qualquer ordem jurídica nacional, tal como a lex mercatoria 81 ou simplesmente adotar a ex aequo e bono 82, que permite os árbitros julgarem com base apenas no contrato e na justiça, sem a necessidade de aplicarem quaisquer diplomas legais.

A autonomia das partes para a designação da lei aplicável à substância da lide, encontra fundamentação legal na Lei-Modelo83, nas Normas da CNUDCI84, no Regulamento da CCI85 e na LAVP86.

Inexistindo estipulação da lei substancial pelas partes, o tribunal arbitral é quem deverá fazer a indicação. Todavia, são diferentes as teorias que versam sobre a escolha da lei substancial pelo tribunal. A primeira delas propõe a aplicação cumulativa dos sistemas de regras de conflito de leis interessados na disputa; a segunda teoria prefere se basear nos princípios gerais de direito internacional privado; e por último, há ainda uma terceira teoria que defende a aplicação direta da lei substancial, sem a interferência de regras de conflito de leis87.

Parece-me indiscutível que a Lei-Modelo e as Normas da CNUDCI adotaram a primeira teoria ao preceituarem que, na ausência de designação das partes, o tribunal arbitral deverá aplicar a lei que for determinada pelas regras de conflito que considerar apropriada. Diversamente, o Regulamento da CCI e a LAVP recepcionaram a terceira teoria ao estabelecer que na falta das partes, o tribunal arbitral deverá aplicar o direito mais apropriado ao litígio.

Como pudemos verificar, são várias as formas que o princípio da autonomia de vontade das partes encontra expressão no processo arbitral. A autonomia aqui reconhecida às partes permite que estas deleguem a uma terceira pessoa ou instância, a decisão sobre certas questões, como aquelas que já fartamente tratamos nesta pesquisa.

Pela grande importância que esse princípio assume na arbitragem, no caso de haver violação das regras convencionadas previamente pelas partes, dentro dos limites legais, tais como as relacionadas com a composição do tribunal arbitral ou com os procedimentos a serem seguidos durante o processo, o laudo arbitral ficará suscetível de ser impugnado pela parte que se sentir lesada, o que poderá acarretar a sua nulidade.

No exercício de suas liberdades, as partes podem conferir ao tribunal arbitral os poderes e deveres que julgarem apropriados ao caso específico. Todavia, o exercício dessas liberdades, apesar de amplo, é limitado por certos pressupostos essenciais: igualdade, ordem pública e terceiros sujeitos de direito88. Qualquer disposição das partes ou determinação do tribunal arbitral que seja contrária à pelo menos um desses pressupostos será anulável de pleno direito.

O pressuposto de que as partes precisam ser tratadas com igualdade opera como restrição à sua própria autonomia, na medida em que impede a convenção de regras procedimentais ou a conferência de poderes ao tribunal arbitral, que possam colocar uma delas em situação mais vantajosa do que a outra, como por exemplo, permitir somente a uma das partes a produção de provas por meio testemunhal.

A noção de ordem pública, por seu turno, expressa o esquema de valores cuja tutela atende com caráter essencial, um determinado ordenamento jurídico. São de ordem pública aqueles preceitos que definem de uma maneira específica e concreta alguns destes valores, preceitos estes que não podem sofrer nenhuma diminuição no processo de aplicação de todo o conjunto normativo, sob pena de desvirtuar o autêntico caráter ordenador da instituição89. Assim, as partes não podem estabelecer normas procedimentais que venham fazer com que a arbitragem seja conduzida de maneira contrária às determinações das normas de ordem pública do Estado onde se realiza a arbitragem. Um exemplo é a previsão legal do artigo 16, letra "d"90 da LAVP, que requer imperativamente que ambas as partes sejam ouvidas oralmente ou por escrito antes de ser proferido o laudo arbitral.

Quanto ao último dos pressupostos, ocorre que as partes de uma convenção de arbitragem não têm permissão para conferir validamente a um tribunal arbitral poderes, que venham porventura afetar diretamente os direitos de um terceiro sujeito. Um tribunal arbitral não pode fazer os efeitos jurídicos da sua decisão recaírem sobre terceiros, assim como não pode compelir terceiros a produzirem provas para o processo arbitral. Em algumas situações, a produção de provas dependerá da execução de medidas coercitivas que serão possíveis somente com auxílio do órgão judicial competente, conforme observaremos no capítulo seguinte, dentre outros tópicos de grande interesse.

1.2. Autonomia do processo arbitral

A arbitragem internacional é um processo de caráter exclusivamente privado e que detém um alto grau de independência e auto-suficiência. Ordenamentos legais nacionais, órgão judiciais e outras autoridades encarregadas da proteção dos interesses públicos têm poderes de interferência muito limitados no processo arbitral.

O princípio da autonomia do processo arbitral tem como objetivos assegurar que o tribunal arbitral exerça as suas funções apropriadamente, impedir o prolongamento desmesurado do processo arbitral em virtude de incidentes judiciais consecutivos e manter de modo efetivo a vontade das partes, garantindo que as legislações ou cortes nacionais não venham a modificar ou invalidar aquilo que o Estado permitiu subtrair da sua jurisdição. Observemos assim, que o princípio em epígrafe, existe fundamentalmente em relação ao controle dos ordenamentos legais e à ingerência dos órgãos judiciais nacionais.

Todavia, tal como ocorre com as partes, o processo arbitral não detém uma autonomia ilimitada. Como será demonstrado adiante, existem nos diversos instrumentos normativos de arbitragem, disposições expressas que prevêem as situações específicas em que o processo arbitral está sujeito às intervenções externas.

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Não obstante isso, recentemente em alguns países europeus, tem surgido uma corrente doutrinária – a qual não posso deixar de mencionar – que sustenta que a arbitragem é um meio de resolução de controvérsias completamente independente de qualquer forma de controle estatal, ressalvada a fase de execução do laudo arbitral. Essa doutrina tem sido mais conhecida como "teoria da deslocação" e consagra a autonomia do processo em sua máxima amplitude. Entretanto, a doutrina majoritária e mais largamente aceita é a de que a arbitragem não pode ser conduzida num "vácuo legal", estando sujeita ao controle estatal em ocasiões específicas, mas que não podem ultrapassar o estritamente previsto em lei, pois manter a autonomia do processo é uma garantia essencial para a sobrevivência da própria arbitragem91.

O reconhecimento da arbitragem como um meio eficaz e crível para a resolução de litígios do comercio internacional, não se desenvolveu de maneira uniforme em todos os países, percorrendo muitas vezes caminhos difíceis, patrocinados por cortes nacionais que levantavam periodicamente os mais diversos argumentos com o objetivo de neutralizar a prática da arbitragem92-93. Essa neutralização, a que me refiro, ocorria em virtude das intervenções excessivas e abusivas de determinados órgãos judiciais, que por distintas razões vinham desconhecendo a validade e eficácia das convenções e dos laudos arbitrais.

Na arbitragem internacional, como vimos, as partes têm a máxima liberdade para constituir o seu particular processo, determinando as regras que o regularão ou indicando uma instituição de arbitragem, como a da CCI, que possui as suas próprias regras. Isso promove e facilita a desvinculação do processo arbitral de uma lei adjetiva nacional, tanto com o objetivo de adaptar a arbitragem às necessidades próprias do comércio internacional, como para evitar conflitos94.

É raro que, salvo convenção expressa das partes, a arbitragem internacional se desenvolva conforme uma lei processual vinculada a um país determinado. Muito pelo contrário, geralmente prevalece a autonomia do processo arbitral, com a elaboração e aplicação de regras procedimentais cada vez mais distanciadas dos ordenamentos estatais. Tampouco é freqüente que as instituições de arbitragem façam remissão a uma lei adjetiva nacional; unicamente a título subsidiário pode intervir esta última95 96.

A Lei-Modelo97 veio reconhecer de forma inconteste, a autonomia do processo arbitral em relação aos órgãos judiciais nacionais, ao afirmar que, nenhuma corte estatal possui autoridade para intervir nas matérias por ela reguladas, exceto nas hipóteses expressamente previstas no próprio diploma. Ocupa-se aqui de um preceito restritivo, concernente à problemática da interação da arbitragem com as jurisdições nacionais, tendo em consideração toda a intervenção dessas cortes neste âmbito, seja a título de controle ou de assistência98.

O controle dos órgãos judiciais sobre a arbitragem serve como uma garantia de que os tribunais arbitrais conduzirão o processo, no território em que aqueles exercem jurisdição, com deferência a um padrão mínimo de objetividade e justiça. Apesar da vigência de algumas convenções internacionais e regionais – como a Convenção de Nova Iorque e a Convenção Européia de Genebra, respectivamente – e embora muitos Estados tenham adotado a Lei-Modelo em seus ordenamentos, existem ainda significantes diferenças quanto à extensão desse controle.

Na arbitragem internacional, o sistema geral admitido é o de que nenhum órgão judicial nacional poderá conhecer o mérito da causa submetida à arbitragem, quer em sede de primeira instância, quer em sede recursal. Deste modo, o controle dos órgãos judiciais sobre a arbitragem é realizado somente através da anulação do laudo arbitral, seja a requerimento de uma das partes, com a interposição do recurso de impugnação, seja por determinação ex officio da corte estatal competente. Em qualquer das duas hipóteses, a invalidação do laudo só é admitida nas situações que a lei prevê taxativamente.

A anulação de uma decisão arbitral faz com que cessem a sua validade e seus efeitos legais no Estado em que foi proferida e também em qualquer Estado que seja signatário da Convenção de Nova Iorque ou que tenha admitido a Lei-Modelo em seu direito, uma vez que à luz destes diplomas, a invalidação de um laudo arbitral em seu país de origem é motivo de recusa ao seu reconhecimento e execução99.

Os fundamentos de anulação previstos no artigo 34 Lei-Modelo inspiram-se nos obstáculos á recepção e reconhecimento de laudos arbitrais estrangeiros, consagrados na Convenção de Nova Iorque100 e coincidem essencialmente com as causas de recusa tais laudos, que a primeira disciplina em seus dois artigos seguintes. Para um melhor entendimento, a análise das situações em que o controle judicial é aceito, pode ser feita sob dois diferentes enfoques: daquelas em que a parte interessada na anulação tem o ônus de alegar e provar os motivos considerados relevantes para o recurso de impugnação; e daquelas em que a corte estatal, ao tomar por si própria conhecimento de determinados fundamentos, deve anular o laudo arbitral por dever do ofício101.

Sob o primeiro enfoque, se encaixam as normas contidas no texto do artigo 34, n.° 2, letra "a" da Lei-Modelo102. Assevera que o laudo arbitral poderá ser anulado se a parte interessada provar que: alguma das partes da convenção de arbitragem era civilmente incapaz no momento da sua celebração; a convenção de arbitragem não era válida nos termos da lei à qual as partes a submeteram ou na falta de indicação a este respeito, nos termos da lei do Estado que aprecia o recurso de impugnação; a parte que pleiteia a anulação não foi devidamente notificada da nomeação dos árbitros ou do processo arbitral, ou ainda se, por outras razões lhe tiver sido impossível apresentar as suas alegações sobre a causa; o laudo arbitral tenha recaído sobre matérias as quais as partes não quiseram submeter à arbitragem ou a decisão tenha superado os limites traçados pelas partes, ressalvada a possibilidade do laudo ser apenas parcialmente anulado se for possível dissociar do conteúdo da decisão, apenas a matéria que superou os limites; a composição do tribunal arbitral ou as regras do processo arbitral estavam em desacordo com o que as partes convencionaram ou com as normas imperativas da lei de arbitragem adjetiva aplicável ao caso.

Por sua vez, sob o segundo enfoque, se acomodam as normas inclusas no texto do artigo 34, n.° 2, letra "b" da Lei-Modelo103. Afirma que o laudo arbitral poderá ser anulado se o órgão judicial competente verificar que: o tema que é objeto do litígio não é capaz de ser resolvido pela arbitragem, nos termos da lei do país onde esta foi realizada; o laudo arbitral está em conflito com uma norma de ordem pública desse mesmo país.

Em Portugal, a LAVP104 também reconhece às partes o direito – classificado inclusive como irrenunciável – de pleitear a anulação da decisão arbitral. Os fundamentos do pedido são de idêntico modo, enumerados taxativamente na lei e abordam essencialmente as questões que aqui já foram examinadas a propósito dos dois últimos diplomas internacionais. Acrescenta ainda porém, mais duas outras causas de anulação: a ausência de motivação da decisão arbitral e a falta de assinatura de pelo menos, a maioria dos membros do tribunal arbitral, ressalvada ainda a exigência de que os votos de vencido devem ser devidamente identificados.

Creio ser correto e benéfico o controle judicial da arbitragem, tanto nos moldes traçados pela Lei-Modelo e pela Convenção de Nova Iorque, como nos termos da LAVP, que parecem conseguir manter um bom equilíbrio entre a inviolabilidade do princípio da autonomia do processo e a manutenção de uma garantia de que os tribunais arbitrais conduzirão o processo com respeito a um padrão mínimo de objetividade e justiça. Esse controle pretende retirar do sistema jurídico o "mau julgamento", aquele que flagrantemente viola os direitos fundamentais de pelo menos uma das partes e os valores essenciais do ordenamento jurídico do Estado no qual se realizou a arbitragem ou de onde se requer a execução do laudo arbitral.

A assistência dos órgãos judiciais é necessária para a realização de atos ou diligências que não podem ser praticados pelo tribunal arbitral por si próprio, pois fogem à sua competência, por determinação de normas imperativas e de ordem pública. Tais atos ou diligências têm como característica comum a coerção105 e são necessários para a apropriada e eficiente condução do processo arbitral. Por esta razão, tem-se entendido que a eficácia da arbitragem depende do relacionamento estabelecido entre o órgão judicial e o tribunal, que somente pode ser regulamentado pelas leis nacionais do país onde a arbitragem é conduzida ou ainda do país onde é executado o laudo arbitral106.

Importante saber agora, quais são as situações em que se faz indispensável a assistência das cortes estatais, não apenas à luz da Lei-Modelo, mas também nos termos dos demais instrumentos normativos que têm interesse para a presente investigação. São elas: a execução da convenção de arbitragem; a tomada de medidas cautelares e coercitivas; e a execução do laudo arbitral.

A execução da convenção de arbitragem tem lugar, quando um órgão judicial – geralmente de um país que tenha adotado a Lei-Modelo ou que seja parte na Convenção de Nova Iorque – impede que uma das partes continue a litigar sob a sua tutela, a propósito de matérias que estão abrangidas por uma convenção válida e exeqüível, a qual a contraparte insiste em levar à arbitragem107.

Consoante a Lei-Modelo108 e a Convenção de Nova Iorque109, para que o órgão judicial proceda a execução da convenção, é necessário que a parte interessada em encaminhar a demanda à arbitragem, suscite a incompetência material do órgão judicial que começou a apreciação do litígio, no mais tardar, até submeter as suas primeiras alegações sobre o mérito da lide. Este último então, deverá encerrar o processo e remeter as partes à arbitragem.

O fato de existir perante uma corte estatal, uma demanda a propósito do objeto de uma convenção de arbitragem, não impede que uma das partes desde já, providencie o início da arbitragem, fazendo com que o tribunal arbitral conduza normalmente o seu processo, com todos os efeitos jurídicos, até a prolação da decisão final.

A execução da convenção de arbitragem, por envolver o funcionamento da justiça estatal, não é tema passível de ser disciplinado nas Normas da CNUDCI ou no Regulamento da CCI. Como sublinhei antes, é assunto que somente cabe às legislações dos países ou aos tratados internacionais. Perante o direito português, é indubitável que os órgãos judiciais são incompetentes para julgar qualquer pedido que verse sobre questões previstas numa convenção de arbitragem. Inclusive, o Código de Processo Civil110 consigna como exceção dilatória, a preterição do tribunal arbitral por qualquer das partes que se tenha comprometido a resolver a controvérsia através da arbitragem111 112.

Antes ou durante o processo arbitral, pode ser necessária a tomada de medidas cautelares, que visem garantir a proteção e eficácia plena do provimento jurisdicional final da arbitragem, como por exemplo, a suspensão de um determinado trabalho que esteja sendo cumprido ou a preservação, custódia ou venda de bens que tenham relação com o objeto do litígio. A regra geral é que um tribunal arbitral só pode emitir ordens de caráter obrigatório diretamente para as partes; se as ordens forem dirigidas à terceiros, precisarão necessariamente ser expedidas por um órgão judicial. Um exemplo comum é quando se requer a uma instituição bancária o bloqueio de recursos de uma conta a qual uma das partes é titular113.

Pode ocorrer ainda que, a eficácia de uma medida cautelar dependa de que uma das partes cumpra voluntariamente a ordem acauteladora, expedida pelo tribunal. Este não terá por si próprio, poderes para coagi-la ao cumprimento. Assim, a efetivação de todas e quaisquer medidas coercitivas, sejam elas direcionadas exclusivamente às partes ou não, precisará inevitavelmente da assistência de um órgão judicial.

As Normas da CNUDCI114 e o Regulamento da CCI115 impõem que as partes poderão requerer ao tribunal arbitral ou à corte estatal competente as providências necessárias para assegurarem a conservação dos seus direitos, antes ou depois de iniciado o processo arbitral. O tribunal deverá conceder a medida na forma de uma decisão preliminar e a corte judicial, em conformidade com a legislação processual da sua pátria. Em ambos os casos devem ser preenchidos dois pressupostos, tradicionalmente designados pela doutrina como fumus boni iuris 116 e periculum in mora 117.

A Lei-Modelo118 se restringiu apenas a afirmar que, o fato de uma parte requerer a um órgão judicial, providências cautelares, não configura qualquer tipo de incompatibilidade com a convenção de arbitragem. Esse texto parece que objetiva exaltar unicamente a compatibilidade da convenção de arbitragem com o pedido de concessão, o que na maioria das vezes atende os próprios interesses que as partes visaram acautelar com o recurso à arbitragem119. Lamentavelmente, a LAVP nada dispôs sobre a matéria, mas o entendimento jurisprudencial tem sido incontroverso no sentido de que a convenção de arbitragem não impede que as cortes nacionais concedam as devidas providências cautelares a requerimento da parte interessada120.

No processo arbitral, os meios de prova a serem utilizados poderão ser aqueles constantes no processo civil121, mas situa-se entre as faculdades das partes limitá-los ou mesmo ampliá-los, dependendo do procedimento que escolherem122 123. De qualquer maneira, se para a produção de alguma prova for necessária a tomada de uma medida coercitiva, deverá haver o auxílio do adequado órgão judicial. Portanto, não pode um tribunal arbitral, compelir terceiros sujeitos a submeterem documentos à exame ou constranger testemunhas à comparecerem às audiências para prestarem depoimento.

Da mesma forma que é compreensível que a parte vencida no processo arbitral, tenha interesse em impugnar a decisão final, é igualmente compreensível que a parte vencedora tenha interesse em tê-la reconhecida e cumprida. O reconhecimento e a execução125 são procedimentos que objetivam efetivar no plano fático os mandamentos da decisão final, no caso da parte vencida se recusar a cumpri-los voluntariamente.

Uma premissa universalmente reconhecida é que os laudos arbitrais são equiparados às sentenças judiciais, no sentido em que resolvem um conflito com caráter e efeito de coisa julgada. Daí, o cumprimento forçado dos laudos arbitrais segue procedimentos similares ou idênticos aos que se aplicam à execução das sentenças judiciais. O sentido das normas que impõem para a execução dos laudos o mesmo trâmite processual para a execução de sentenças, surge do reconhecimento de que a jurisdição não consiste num monopólio das cortes estatais e de que a eficácia da arbitragem como meio de solução de controvérsias sociais, depende de instrumentos que garantam o cumprimento obrigatório e coercitivo das suas decisões126 127.

Todavia, apesar da arbitragem ser uma jurisdição concorrencial à do Estado, apenas e unicamente aos órgãos judiciais, está reservada a competência e a autoridade para a execução do laudo arbitral. É que, como já foi salientado, somente o Estado detém o monopólio do uso da força e do poder de coerção.

A Lei-Modelo128 e a Convenção de Nova Iorque129 declaram que o laudo arbitral tem caráter obrigatório e que mediante requerimento da parte interessada, a corte estatal competente providenciará a sua execução de acordo com a legislação nacional. Em Portugal, a LAVP130 designou o tribunal de 1ª instância como o órgão competente para executar o laudo, sob regência da lei de processo civil.

Existe uma importante distinção entre executar um laudo arbitral no país de onde se realizou a arbitragem e executar um laudo estrangeiro, ou seja, de uma decisão proferida num país diverso do qual se pleiteia a execução. A execução de um laudo nacional é um processo bem mais simples do que a de um laudo estrangeiro, que geralmente é regulada por convenções internacionais e necessita ser reconhecido no país onde se processa a execução131. Assim, nesta última modalidade, é necessária a apresentação da via original ou da cópia autenticada do laudo e da convenção de arbitragem, que devem estar redigidos na língua oficial do local da execução ou ainda traduzidos para esta mesma, com a certificação da autoridade legalmente designada.

A compreensão da autonomia do processo arbitral como princípio, ganha contornos ainda mais nítidos na proporção em que analisarmos mais detalhadamente as circunstâncias em que o tribunal arbitral possui poderes decisórios exclusivos. Somente o tribunal arbitral tem competência para decidir sobre a matéria do litígio que lhe foi confiada pelas partes na convenção de arbitragem, bem como para resolver em primeiro lugar, se tem ou não competência para julgar o conflito que lhe foi submetido, mesmo que para isso seja necessário apreciar a existência, validade ou eficácia da convenção de arbitragem132 133.

Como já havia mencionado oportunamente, na arbitragem internacional, o sistema geral admitido é o de que nenhum órgão judicial nacional poderá conhecer o mérito da causa submetida à arbitragem, quer em sede de primeira instância, quer em sede recursal. Uma vez que, a arbitragem foi eleita pelas partes como a via jurisdicional adequada para a solução de determinada controvérsia, supõe-se que a sua vontade foi obter unicamente e exclusivamente através dessa via, a dita solução, mediante a decisão final do tribunal134 135.

Porém, o fato de que na maioria das vezes, nenhuma corte estatal tem autoridade outorgada por lei, para apreciar ou reapreciar o fundo de uma causa confiada à arbitragem, não significa que, inexistirá algum instrumento processual do qual as partes poderão se utilizar para questionar judicialmente a validade e eficácia do laudo arbitral, pois há o recurso de impugnação do laudo, que é admitido somente nas situações expressamente previstas em lei136.

Se uma das partes suscitar a incompetência do tribunal arbitral, este poderá se pronunciar sobre a matéria, mesmo que para isso seja necessário apreciar a existência, validade ou eficácia da convenção de arbitragem. Esse é o entendimento extraído da Lei-Modelo137, das Normas da CNUDCI138 e da LAVP139. Embora os diplomas da CNUDCI e a legislação portuguesa apresentem semelhanças nesse ponto do tema corrente, se diferenciam em alguns aspectos procedimentais. As partes poderão levantar a incompetência parcial ou total do tribunal arbitral até a apresentação das alegações de defesa, relativas ao mérito da lide. De acordo com os documentos da CNUDCI, o tribunal poderá emitir juízo sobre a sua competência, mediante uma decisão preliminar ou decisão final; sendo uma decisão preliminar, qualquer parte poderá recorrer imediatamente ao órgão judicial do local da arbitragem, que se pronunciará em última instância sobre o assunto, não obstando isso que até a pronunciamento deste, o processo arbitral transcorra normalmente; sendo a decisão final, as partes poderão impugnar o laudo arbitral, requerendo ao órgão judicial a sua anulação por falta de competência do tribunal. A legislação portuguesa por seu turno, permite o tribunal se pronunciar sobre a sua competência, apenas quando proferir a decisão final, restando para partes inconformadas, o recurso de impugnação supracitado.

Tratando-se da arbitragem institucional da CCI, o sistema é um pouco mais complexo. O seu regulamento140, determina que no caso de uma das partes argüir uma ou mais exceções quanto à existência, validade ou escopo da convenção de arbitragem, um procedimento de duas fases deve ser seguido. Na primeira, se a Corte de Arbitragem estiver convencida liminarmente da existência de uma convenção, deverá decidir que a arbitragem poderá prosseguir, sem prejuízo da admissibilidade da exceção ou das exceções. Na segunda fase, qualquer decisão quanto à competência do tribunal arbitral deverá ser tomada por ele próprio. Por outro lado, se a Corte de Arbitragem não estiver convencida dessa possível existência, as partes serão notificadas de que a arbitragem não poderá prosseguir, o que não impede que o tema seja discutido judicialmente141.

Antes de passarmos à análise do princípio da igualdade das partes, é interessante registrar a importância da escolha do lugar da arbitragem para o tema da autonomia do processo arbitral. Ocorre que, como outrora foi salientado, existem ainda significantes diferenças entre os diversos países quanto à extensão da intervenção dos órgãos judiciais no processo arbitral. A lei adjetiva que orientará o processo e as normas de ordem pública que se imporão à arbitragem, serão as que estiverem vigentes no lugar da arbitragem; os órgãos judiciais que prestarão controle e assistência à arbitragem serão os que tiverem jurisdição naquele mesmo lugar. Estes fatores fazem com que se desenvolva a prática do fórum shopping, isto é, que as partes procurem e escolham o lugar que mais satisfaça os seus anseios. A arbitragem é mais bem conduzida, em países nos quais suas leis e órgãos judiciais lhe proporcionam assistência de maneira ágil e eficiente, a requerimento das partes ou do tribunal e favorecem a arbitragem como um meio de solução de disputas, limitando os seus próprios poderes de interferência no processo e na decisão arbitral142.

1.3. Igualdade das partes

A igualdade deve ser compreendida como a equiparação de todos os homens relativamente à fruição e ao exercício de direitos, assim como a sujeição a deveres e obrigações. Ela consiste em eqüidade de tratamento perante o direito e também eqüidade real e efetiva perante os bens da vida143.

O direito à jurisdição, não se traduz simplesmente no direito de aceder a meios jurisdicionais de solução de controvérsias, propondo e contrariando demandas alheias. Implica sobretudo o direito efetivo a uma jurisdição que seja acessível a todos em termos igualitários e conduza a resultados individualmente e socialmente justos144.

O processo arbitral desenvolver-se-á obedecendo ao princípio da igualdade das partes145, que tradicionalmente desfruta de reconhecimento e proteção universal. A igualdade das pessoas perante a lei e o processo, está esculpida na Declaração Universal dos Direitos do Homem146 e constitui um dever imposto pelo jus cogens 147 148 do direito internacional, a todos os ordenamentos jurídicos estatais. A garantia da igualdade das partes é a essência, a base e o alicerce para o alcance da justiça; e o processo arbitral, como instrumento a serviço da justiça, não poderia jamais se desvirtuar dessa garantia.

No que reservadamente concerne ao princípio da igualdade, costuma-se asseverar que as partes do processo dispõem dos mesmos direitos, oportunidades e deveres na defesa dos seus respectivos interesses. O princípio da igualdade institui a estabilidade entre as partes no decorrer de todo processo, em relação aos meios processuais de que disponibilizam para sustentarem as suas alegações e produzirem as suas provas, não significando isso uma identidade formal plena de todos os instrumentos – pois seria impossível diante da diversidade das posições das partes – mas sim uma identidade de faculdades e de instrumentos processuais de defesa, bem como uma identidade de ônus e cominações. Outrossim, em decorrência da diversidade das posições das partes, a uma delas podem ser atribuídos meios processuais não atribuíveis à outra, não constituindo este fato por si só, razão causadora de qualquer desigualdade, considerando que o importante é que nesse sistema de compensações de meios processuais, seja alcançado ao final, o equilíbrio geral do processo149 150.

Na arbitragem internacional, o princípio da igualdade pode ser analisado como um tratamento isonômico dispensado às partes, em face da lei processual e do processo arbitral em si mesmo151 152.

Em face da lei processual, porque não é aceitável no processo arbitral, a existência de regras procedimentais que venham privilegiar uma das partes em relação à outra. Essas regras, sejam elas oriundas da lei adjetiva de arbitragem aplicável ou da vontade das partes, não devem prosperar em nenhuma instância, pois entram diretamente em choque com o sentido da arbitragem, com a promoção da justiça e com as normas imperativas do direito internacional.

Perante o processo, porquanto que no curso do processo arbitral o tribunal arbitral deve dispensar tratamento igualitário às partes, para que estas tenham as mesmas oportunidades de sustentar a defesa dos seus direitos. No entanto, tal tratamento só pode ser alcançado se o tribunal arbitral agir com imparcialidade e independência, atributos estes que serão mais bem explicados adiante.

Tanto no campo da arbitragem ad hoc como no da arbitragem institucional, os diplomas normativos vêm assegurar que as partes devem ser sempre tratadas com igualdade dentro do processo arbitral, o que pode ser claramente observado no artigo 18 da Lei-Modelo153 154, artigo 15, n.° 1 das Normas da CNUDCI155 e artigo 15, n.° 2 do Regulamento da CCI156. Em Portugal não ocorre diferentemente, pois a garantia de igualdade das partes encontra-se assinalada no artigo 16, letra "a" da LAVP157.

Logo, como podemos concluir, é inconteste a vigência do princípio da igualdade das partes no processo arbitral. Debates e discussões há contudo, na interpretação do conteúdo dessa igualdade, ou seja, na percepção do exato sentido em que ela deve ser aplicada ao processo arbitral: se na sua acepção formal ou substancial.

O entendimento que tem prevalecido no processo civil é que a absoluta igualdade formal ou jurídica é uma concepção já considerada ultrapassada, pois não é capaz de eliminar as desigualdades pessoais existentes entre as partes litigantes158. Significa dispensar exatamente o mesmo tratamento para as partes, para que estas tenham as mesmas condições de fazer valer no decurso do processo as suas razões, independentemente das diferenças pessoais existentes entre elas. Em síntese, é a concessão indistinta de tratamento igualitário, inclusive aos desiguais.

Por seu turno, a igualdade considerada como um elemento substancial ou realista, pugna pela igualdade proporcional, a qual denota tratamento igual apenas aos substancialmente iguais. Aqui são consideradas as condições pessoais das partes, os poderes econômicos, a qualidade das suas representações e os meios de que dispõem para estabelecer o enfrentamento, para que, havendo desigualdades, o tribunal arbitral dispense-lhes tratamento que atinja o equilíbrio e a isonomia. Em resumo, é o tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, suprida as diferenças, se atinja a igualdade substancial.

Questão de grande interesse agora é saber se na arbitragem internacional, assim como no processo civil, deve prevalecer a igualdade das partes na sua acepção substancial.

Na opinião de CARLOS ALBERTO CARMONA, o princípio da igualdade existe na arbitragem apenas na sua concepção formal, visando estabelecer a plena paridade entre as partes. Justifica que na arbitragem a igualdade permanece numa dimensão estática, dificilmente superável, pois não existem os mesmos mecanismos de transformação da igualdade formal em igualdade substancial de que dispõe a jurisdição estatal. Afirma ainda que ao passo que no processo arbitral internacional as partes encontram-se em situação bastante equilibrada e escolhem espontaneamente o meio através do qual resolverão o litígio, no processo civil o equilíbrio das partes não é regra e a participação no processo não é voluntária, mas sim obrigatória. Conclui que, se no processo civil a intervenção estatal é necessária para equilibrar as partes ontologicamente desiguais, no processo arbitral internacional esta intervenção pode ser confortavelmente dispensada159.

Por outro lado, doutrina diversa é sustentada por ORLANDO DA SILVA NETO e JOÃO ALBERTO DE ALMEIDA. Segundo seus ensinamentos, mesmo em arbitragens internacionais, onde impera a vontade das partes tanto na escolha da própria arbitragem como na escolha do procedimento a ser utilizado, se figurarem partes de diferenciadas condições econômicas e representativas, deverá o tribunal arbitral considerar a aplicação do princípio da igualdade na sua concepção substancial, assegurando-lhes que serão ouvidas e que serão consideradas as peculiaridades da situação em que cada uma delas se encontra160 161.

Compreendo que na arbitragem internacional, as partes geralmente se encontram em pé de igualdade, pois as empresas que se lançam no comércio internacional em operações de grande vulto econômico, geralmente detêm uma certa pujança e um forte corpo jurídico. Todavia, em casos mais raros e excepcionais em que um tribunal arbitral se depare com partes em situações díspares, deve buscar a igualdade substancial, observando sempre que nunca terá de superar o estritamente necessário para restabelecer o equilíbrio. É que tanto o processo arbitral como o processo civil, acabam por buscar um mesmo fim: a concretização da justiça, fim este que pode ser mais bem alcançado com a adoção da doutrina da igualdade real.

Desse modo, o fato de haver uma multiplicidade de circunstâncias concretas levadas à arbitragem, impõe ao tribunal arbitral o exame de cada situação para deduzir os elementos de injustiça que possam decorrer da aplicação do princípio da igualdade das partes. As soluções aplicadas serão bem diversificadas, atendendo as peculiaridades próprias de cada situação, mas a conseqüência será uma só, que é atingir o equilíbrio das partes dentro do processo arbitral162.

Não obstante o fato de concordar com o segundo posicionamento doutrinário, a verdade é que os mencionados doutrinadores falharam ao não demonstrar quais são os mecanismos que o tribunal arbitral dispõe efetivamente para transformar a igualdade formal em igualdade substancial, dentro do processo.

A despeito dessa omissão, entendo que alguns mecanismos utilizados no processo civil podem ser perfeitamente aproveitados para o processo arbitral. É o que sucede nas hipóteses de inversão do ônus da prova ou definição do conteúdo da sua decisão, atendendo a exigência de se estabelecer uma igualdade substancial entre as partes.

O tribunal arbitral poderia assim, inverter o ônus da prova antes de proferir o julgamento, quando a escassez de provas constituísse motivo impediente do seu convencimento. Assim, teria lugar quando o non liquet decorresse da hipossuficiência técnica ou econômica de uma das partes, ou ainda se, mesmo que a alegação desta não tenha sido suficientemente provada, o tribunal entender que ela teria sido verossímil.

A outra conjuntura poderia ocorrer, quando o tribunal arbitral condenasse as partes como litigantes de má-fé por condutas que se equivalessem na sua gravidade e a condenação aplicada a cada uma delas não fosse do mesmo montante pecuniário, em virtude das suas distintas condições econômicas; ou ainda quando condenasse uma das partes a reparar um determinado dano, considerasse a capacidade econômica dessa parte em conjunto com a dimensão do dano, ao fixar a quantia indenizatória.

Comentei no discorrer deste capítulo que o tratamento igualitário das partes perante o processo, somente pode ser alcançado se o tribunal arbitral agir com imparcialidade e independência no exercício de seu múnus jurisdicional. Realmente, é fundamental para concretização do princípio da igualdade e para a validade do processo arbitral, que cada um dos árbitros que compõem um tribunal, permaneça imparcial e independente durante todo o transcorrer das fases processuais.

Para um árbitro ser imparcial, é preciso que no exercício das suas funções atue com a mais absoluta isenção, que não tenha qualquer interesse na causa submetida à sua apreciação e que se posicione na relação processual sempre entre as partes e ao mesmo tempo eqüidistante delas, no sentido de não favorecer ou beneficiar com suas ações, uma parte em detrimento da outra. Por outro lado, para um árbitro ser independente, deve necessariamente abster-se de manter quaisquer relações de vínculos afetivos, morais, sociais ou econômicos com as partes163.

Como podemos observar, imparcialidade e independência têm denotações distintas. A imparcialidade é atributo de quem julga racionalmente com retidão e justiça, de quem não sacrifica a sua opinião à própria conveniência, nem às de outrem. Consiste assim, num conceito muito mais abstrato do que a independência, pois envolve essencialmente aspectos subjetivos do árbitro, de difícil constatação no processo164. Esta posição de imparcialidade se traduz conseqüentemente em independência, que possibilite o árbitro decidir sem amarras sentimentais, sem vínculos de quaisquer origens, subjugado tão-somente pelas suas convicções pessoais e pelo direito. Logo, a independência é a qualidade de quem é o senhor das próprias decisões, de quem está livre de qualquer sujeição, laço ou compromisso165.

Poderia ser possível numa hipótese, um árbitro ser independente no sentido de não ter quaisquer relações pessoais ou econômicas com uma das partes e ainda assim mesmo, não ser imparcial. Ele poderia ter convicções ideológicas tão acentuadas sobre a matéria do litígio que seria incapaz de ter imparcialidade. De maneira inversa, seria possível imaginar um árbitro que não é independente de uma das partes porque tem algum interesse econômico, e ainda assim, pode ser perfeitamente capaz de proferir uma decisão com imparcialidade.

A preocupação com a garantia de imparcialidade e independência dos árbitros no processo se reflete de tal maneira que, hodiernamente já existem em instituições de países onde a arbitragem é bem desenvolvida, códigos de ética, tal como o Código de Ética para Árbitros de 1977, que é de criação e aplicação da Associação de Arbitragem Americana.

A Lei-Modelo166 e as Normas da CNUDCI167 vieram consagrar uma proteção às garantias processuais de imparcialidade e independência, ao tratarem dos motivos de recusa do árbitro. De acordo com esses dois diplomas, um árbitro pode e deve ser recusado quando existirem certas circunstâncias, que permitam suscitar justificáveis questionamentos sobre a sua imparcialidade ou independência168. Por isso, impõe-se a qualquer indivíduo que tenha sido indicado para uma provável investidura na função de árbitro, o dever de denunciar toda e qualquer situação que venha a levantar dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência. Este mesmo dever incide permanentemente no desenrolar de todo o processo arbitral, sobre o árbitro designado, o qual tem o ônus de reportar as aludidas circunstâncias às partes o mais breve possível, se não houver feito anteriormente169.

De modo análogo, o Regulamento da CCI170 prevê a possibilidade de qualquer uma das partes rejeitar um árbitro por suposta falta de independência ou por quaisquer outros motivos, através da apresentação de uma declaração por escrito especificando os fatos e circunstâncias que lhe servem de fundamento. Acrescenta ainda o mesmo regulamento171, a exigência de todo árbitro manter-se independente das partes litigantes e a necessidade de que antes da nomeação, o indivíduo proposto para ser árbitro subscreva uma declaração de independência e comunique quaisquer circunstâncias que possam suscitar dúvidas quanto a sua independência. Posteriormente o árbitro estará também obrigado a informar quaisquer circunstâncias semelhantes que por acaso erijam durante o curso da arbitragem.

Sobre esse tema, a LAVP172 apenas fez uma alusão às causas de impedimentos e escusas previstas taxativamente no Código de Processo Civil173, as quais são aplicáveis aos juízes estatais. Essas causas são todas aquelas que poderiam gerar dúvidas sobre a imparcialidade ou a independência do juiz.

O princípio da igualdade das partes possui uma notável importância para o estudo dos princípios do contraditório e da ampla defesa, que discorrerei a seguir. É que o conceito de contraditório se desenvolveu para além de mera participação e contradição das partes no processo, sendo atualmente exigido que essa atividade seja empregada com igualdade de condições para ambos os litigantes. Já o conceito de ampla defesa, garante igualmente às partes a possibilidade de terem à sua disposição todos os meios legalmente utilizáveis para que possam provar os seus direitos.

1.4. Contraditório e ampla defesa

O princípio do contraditório ou da audiência bilateral encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars 174. Tradicionalmente entende-se por princípio do contraditório a determinação de que, sempre que for proposta uma demanda, formulado um pedido ou requerida uma providência por uma das partes, à outra deve ser concedida a oportunidade de se pronunciar, antes do órgão julgador decidir, assegurando-se a ambas o direito de conhecer todas as condutas assumidas pela contraparte e a tomar posição sobre elas, isto é, um direito de resposta. Deste modo, garante-se o desenvolvimento do processo em discussão dialética, com as vantagens decorrentes da fiscalização recíproca das alegações das partes175.

A concepção tradicional do princípio do contraditório evoluiu por influência do direito alemão, ganhando contornos mais extensos. Hodiernamente, pode ser entendido como a garantia de participação efetiva das partes no desenvolvimento de toda a demanda, através da possibilidade de influírem, com condições de igualdade, em todos os elementos que estejam relacionados com o objeto da causa e que, em qualquer fase do trâmite processual, figurem como potencialmente relevantes para o convencimento do órgão julgador. Pode-se afirmar que a principal finalidade do contraditório deixou de ser a defesa, na acepção negativa de oposição ou resistência à atuação da outra parte, para ser a influência, no sentido positivo do direito de incidir ativamente no desenvolvimento e no êxito do processo176 177.

Na arbitragem internacional o contraditório é aplicado de maneira muito próxima ao processo civil178. Quando as partes acordam submeter à arbitragem questões litigiosas, presentes ou futuras, estão assumindo desde o momento de subscrever a convenção de arbitragem, posições diferenciadas e contrapostas. Estas posições continuam em colisão durante todo o transcurso do processo arbitral, palco de uma autêntica dialética promovida pelo cruzamento de alegações e provas de cada parte179. Assim, ao ouvir uma parte, o tribunal arbitral deverá ouvir a outra, pois só desta forma se dará a ambas a possibilidade de sustentar suas razões, de exibir suas provas, de influir sobre o convencimento do tribunal. Somente pela soma da parcialidade das partes – uma representando a tese e a outra, a antítese – é que o tribunal arbitral pode elaborar a síntese, em um processo dialético180 181.

Interessante observar que o princípio do contraditório gera para as partes dois direitos: o primeiro é o direito à audição prévia, isto é, de tomar conhecimento das providências requeridas pela contraparte no processo arbitral; o segundo é o direito de resposta, ou seja, de se manifestar defensivamente sobre estes pedidos e providências, contrariando-os ou não. O primeiro, obriga o tribunal arbitral comunicar a cada parte todos os atos realizados pela outra dentro do processo, ao passo que o segundo, obriga-lhe a receber e apreciar as considerações de uma acerca destes atos. Portanto, a garantia apresenta dupla feição, pois é simultaneamente direito das partes e também dever do tribunal182 183.

O princípio do contraditório satisfaz totalmente as suas exigências assim que, às ambas partes litigantes, são concedidas iguais oportunidades de se pronunciarem mutuamente no processo sobre as suas alegações e ações184. Assim, ressalte-se que quando o princípio do contraditório assegura às partes o direito de resposta, está garantindo tão-somente a oportunidade exercê-lo. O exercício desse direito não constitui uma obrigação, mas na verdade um ônus, no sentido de que é o comportamento que se espera que a parte assuma, podendo colher conseqüências desfavoráveis, se optar por não o fazer.

O direito à audição prévia impõe ao tribunal arbitral que chame a parte contra a qual foi proposta a demanda para poder deduzir oposição. Na arbitragem, este direito pode ser excetuado nos casos em que for necessária a tomada de medidas cautelares, atendendo à necessidade de resguardar direitos ou bens por meio de providências ágeis ou surpreendentes. Isso contudo, vai depender da lei de processo civil do país em que a arbitragem é conduzida, considerando que tais medidas, são executadas pelo órgão judicial competente desse mesmo país. Em Portugal, a tutela cautelar pode ser concedida sem a audiência da outra parte, uma vez que a corte estatal só lhe ouvirá se isso não puser em risco sério o fim ou a eficácia da providência185. Do direito de audiência prévia também decorre a regra de que ninguém pode ser afetado por uma decisão decorrente de um processo em que não foi parte, em que não foi chamado para exercer o seu direito de defesa186 187.

O direito de resposta por seu turno, é o ônus reconhecido às partes, de responder a todos os atos processuais da contraparte, estejam eles no plano da alegação, da prova ou do direito188.

Primeiramente, no plano da alegação, o princípio do contraditório implica que os fatos alegados por uma das partes como causa de pedir ou como fundamento de uma exceção qualquer, possam ser contraditados pela outra por uma contestação, impugnação, ou outro meio de defesa, sendo desta forma concedida igualitariamente a ambas, a oportunidade de se pronunciarem sobre todos os fatos. Consistindo os articulados em instrumentos nos quais as partes expõem ordenadamente a matéria fática em que se funda a acusação ou a defesa, o desempenho do contraditório exige a existência de tantos articulados quantos os necessários para que seja garantido o direito de resposta.

Em seguida, no plano da prova, o princípio do contraditório requer que seja facultada eqüitativamente às partes a proposição de todos os meios de prova potencialmente significantes para a apuração da verdade fática da lide, concedendo-lhes um prazo razoável para produzir os elementos probatórios e para decidir sobre a sua conveniência, sem prejudicar contudo, o eficaz trâmite processual. Outrossim a produção e admissão da prova devem proceder com audiência contraditória das partes, com oportunidade para estas se manifestarem sobre a apreciação das provas produzidas por si, pelo adversário ou pelo tribunal arbitral.

Por último, no plano do direito, o princípio do contraditório reclama que antes da prolação do laudo arbitral, seja concedida às partes a chance de debater todos os fundamentos jurídicos em que se firme a decisão. Tratando-se de um fundamento jurídico na esfera da disponibilidade privativa das partes, a possibilidade da dialética resulta da sua necessária invocação pela parte interessada e do direito de resposta da contraparte. Todavia, há questões que o tribunal arbitral pode conhecer ex officio, como as que dizem respeito às normas de ordem pública do Estado em que é conduzida a arbitragem. Assim, se o tribunal vier a decidir oficiosamente algum ponto temático do litígio, deve previamente convocar ambas as partes para se pronunciarem sobre ele.

A ampla defesa consiste essencialmente na possibilidade das partes terem à sua disposição todos os meios legalmente utilizáveis para que possam provar os seus direitos. Com outras palavras, é a garantia de que as partes da lide podem se valer de quaisquer provas lícitas e moralmente legítimas, que disponham para ratificar a existência do direito que sustentam. Essa defesa apesar de ampla, não é ilimitada, razão por que é possível que sejam convencionadas disposições que regulem a sua dimensão. Entretanto, essa regulamentação não pode ser de tal ordem que impeça a correta apreciação do litígio em toda sua amplitude e profundidade pelo tribunal arbitral189 190.

Embora a ampla defesa seja tratada com muita proximidade ao contraditório, com ele não se confunde. O contraditório se refere à garantia de participação no processo, em nível de ação e de defesa; a ampla defesa corresponde à extensão do exercício dessa participação. A defesa a que se refere este princípio é o conjunto de provas que ambas as partes podem produzir e juntar ao processo, buscando convencer o tribunal de que sua argumentação é correta191.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa, encontram-se insculpidos na Lei-Modelo192, nas Normas da CNUDCI193, no Regulamento da CCI194 e na LAVP195. Reconhecem analogamente estes documentos que, em qualquer estágio dos procedimentos e antes de ser proferida a decisão final, a cada parte deve ser concedida inteira oportunidade de apresentar as suas alegações, oralmente ou por escrito; para isso, todas as providências requeridas, bem como documentos ou informações fornecidos ao tribunal arbitral por uma das partes, deverão ser comunicadas à outra parte. Compreende-se desta última parte, que o tribunal não está condicionado a comunicar todo e qualquer documento que lhe seja apresentado, tal como um documento informativo elaborado por si próprio, mas apenas aqueles que possam servir de alicerce à sua decisão196.

Entendo que podem ser encontrados ainda, nesses diplomas normativos, outros tipos de expressão do contraditório e da ampla defesa, em três distintos estágios do processo arbitral, que podem ser distinguidos e apresentados da seguinte forma: na interposição dos articulados iniciais por cada parte; no dever do tribunal arbitral promover audiências; e na notificação das partes com suficiente antecedência da realização das audiências.

A Lei-Modelo197 e as Normas da CNUDCI198, ao discorrerem sobre as regras que devem ser seguidas pelas partes na interposição dos articulados iniciais, preceituam que no prazo acordado por elas ou fixado pelo tribunal arbitral, a parte que iniciou a demanda deve enunciar os fatos que embasam o seu pedido, os pontos litigiosos e as providências pretendidas, ao passo que a contraparte deve apresentar a sua defesa a propósito destas questões.

Já conforme o Regulamento da CCI199, a parte que desejar recorrer à arbitragem deverá apresentar um requerimento, que necessariamente conterá a exposição da natureza e das circunstâncias da disputa que o originaram, a indicação do objeto do requerimento, e se possível, as importâncias demandadas; em seguida, dentro do prazo de trinta dias contados do recebimento do requerimento, a outra parte deverá apresentar a sua defesa, que conterá as suas observações quanto à natureza e as circunstâncias da controvérsia que gerou a demanda e a sua posição com relação às pretensões do adversário.

Ressalte-se que, tanto sob a orientação dos textos da CNUDCI, como do texto da CCI, fica inteiramente na disponibilidade de cada parte a possibilidade de fazer acompanhar as suas alegações, de quaisquer documentos ou outros meios de prova que mais tarde pretenda apresentar.

Essas detalhadas regras procedimentais acerca da interposição dos articulados iniciais, não foram traçadas pela LAVP, que se restringiu a assegurar em seu artigo 16, letra "b"200, que o demandado seja citado para se defender, conferindo às partes e ao tribunal arbitral neste domínio, uma maior liberdade na definição das regras.

Quanto ao dever do tribunal arbitral promover audiências, a compreensão tirada da Lei-Modelo201, das Normas da CNUDCI202 e do Regulamento da CCI203, é que apesar de não ser requisito essencial a existência de uma fase oral no processo, já que o tribunal arbitral pode decidir a causa com fulcro apenas nos documentos fornecidos pelas partes, ele deverá promover tais audiências no devido estágio do processo, se requerido por uma das partes, exceto se elas houverem convencionado que não haverá audiências para a apresentação de provas testemunhais ou argumentações orais. Observemos que a princípio, não havendo disposição diversa das partes na convenção de arbitragem e caso elas no decurso do processo arbitral solicitem ao tribunal a realização de audiências, este tem o dever de promovê-las, pois caso contrário, estaria restringindo o direito das partes a uma ampla defesa e conseqüentemente, a um pleno contraditório.

A legislação portuguesa, por seu turno, não possui um dispositivo semelhante. Não obstante isto, creio que a interpretação que se retira da LAVP, como um todo, é a mesma, mormente diante da combinação dos textos do seu artigo 16, letras "c" e "d"204 e artigo 18, n.° 1205, que asseguram a observância do princípio do contraditório em todas as fases processuais, que impõem ao tribunal arbitral a audição das partes, oralmente ou por escrito, antes do julgamento da causa e permitem as partes produzirem qualquer prova legalmente admitida. Deste modo, se não houver convenção em contrário e se pelo menos uma das partes requerer ao tribunal a realização de uma audiência, seja para apresentação de provas testemunhais ou para a dedução oral de argumentos, o tribunal não deverá recusar o pedido.

A notificação das partes com suficiente antecedência da realização das audiências e demais reuniões do tribunal arbitral destinadas a examinar bens ou documentos, justifica-se porque só desta forma se possibilita que as partes tenham a garantia de serem devidamente informadas do andamento processual, a fim de tomarem as medidas que entenderem cabíveis à defesa dos seus interesses, tais como a elaboração de uma complexa tese jurídica ou a preparação e produção de provas. Assim sendo, tanto a Lei-Modelo206, como as Normas da CNUDCI207 e o Regulamento da CCI208, prevêem em seus textos, esta garantia das partes.

Não obstante a LAVP ser omissa a respeito dessa garantia, penso que caso as partes não tenham convencionado nada previamente acerca dos prazos em que se devam realizar as notificações das audiências e reuniões, recaindo assim, sobre o tribunal arbitral o ônus de fixar tais prazos, deve este sempre considerar a complexidade da causa209, para que as partes tenham tempo suficiente para exercer com amplitude a defesa dos seus interesses. É que a não observância dessa garantia certamente constitui mais uma causa de cerceamento do direito das partes a uma ampla defesa e ao exercício de um pleno contraditório, contrariando então o mandamento do artigo 16, letra "c".

Como podemos concluir, a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa entre as partes litigantes e o tribunal arbitral, torna o processo um meio ineficaz à persecução da justiça. A não concessão a qualquer das partes, da possibilidade do exercício do contraditório e da ampla defesa, representa uma causa de nulidade do processo arbitral, porquanto essa omissão é suscetível e influir no exame ou no julgamento da causa.

Vimos no segundo capítulo quais são as causas que ensejam a anulação da decisão arbitral, estando entre elas, o fato de uma parte não ter sido devidamente notificada da nomeação dos árbitros ou do processo arbitral, ou ainda se, por outras razões lhe tiver sido impossível apresentar as suas alegações sobre a demanda210. Observemos que aí, é tutelado tanto o direito à audição prévia, como o direito de resposta.

Uma interessante questão, é saber se quanto mais numerosas e maiores forem as garantias do contraditório e da ampla defesa dentro do processo arbitral, mais benéfico e eficaz para as partes será a arbitragem, como meio de solução de controvérsias. Minha opinião é no sentido de que deve haver um temperamento. O normal é que após as alegações iniciais – mínimo legalmente exigido – sigam ao largo do processo arbitral, novas alegações para contraditar as primeiras e ao final do processo, alegações para a análise das provas praticadas. Os princípios ora em discussão, não deve significar o reconhecimento de uma faculdade alegatória indiscriminada, pois correria o risco de servir de instrumento protelatório211.

A arbitragem internacional, tem também como princípios norteadores a flexibilidade e celeridade. O temperamento o qual me referi, está justamente no desafio de construir um processo que ofereça as partes as garantias do contraditório e da ampla defesa, sem porém, retirar das suas características a flexibilidade e a celeridade. Deduz-se finalmente daí que, quanto mais numerosas e maiores forem as oportunidades de alegações das partes, também mais moroso e complexo será o processo.

1.5. Flexibilidade e celeridade

Os princípios da flexibilidade e celeridade garantem à arbitragem internacional ritos processuais muito mais simplificados, ajustáveis, rápidos e informais do que os do processo civil.

A flexibilidade está relacionada com a considerável autonomia das partes na arbitragem. É a capacidade de ajustamento do processo arbitral através da definição da matéria da causa, da determinação da quantidade de árbitros, da eleição das regras procedimentais, da designação do lugar da arbitragem, da indicação da língua que será utilizada e da escolha da lei aplicável ao mérito da causa. Assim, todos estes pontos temáticos – os quais já foram outrora analisados – podem ser moldados pelas partes ou pelo tribunal, dentro dos limites legalmente permitidos, visando fazer com que a arbitragem atenda melhor os anseios das próprias partes, em cada caso concreto.

Pode-se afirmar que um anseio comum àqueles que recorrem à arbitragem para a resolução de conflitos do comércio internacional é a obtenção de uma prestação jurisdicional célere212, uma vez que demandas delongadas têm custos operacionais maiores e prejudicam a rotatividade e o fluxo de capitais necessários para o desempenho de novos investimentos e operações comerciais213.

A idéia de celeridade então, está associada à obtenção de um maior resultado no processo arbitral, com o emprego mínimo de tempo e de atividade jurisdicional. Para se obter um processo arbitral célere, é preferível que ele seja simplificado e informal, isto é, que abranja essencialmente os procedimentos indispensáveis para a obtenção de uma garantia elementar de segurança jurídica e que esteja desatrelado a formalismos processuais exacerbados214.

Assim, processos mais céleres e flexíveis são provavelmente uma das maiores virtudes da arbitragem internacional. A flexibilidade e celeridade servem às aspirações dos empresários, que procuram por um meio alternativo ao longo e complexo processo civil. Durante os primórdios da moderna arbitragem, os esforços para encontrar uma solução alternativa e informal para as disputas eram essencialmente desempenhados pelas partes, que enquanto mantivessem boas relações, poderiam conseguir uma forma mais amigável para solucionar a controvérsia. A medida em que a arbitragem se tornou o método dominante para a resolução de conflitos do comércio internacional, ela precisou enfrentar a tarefa de resolver uma larga variedade de disputas, incluindo conflitos em que a existência de profunda desconfiança impedia a cooperação das partes no processo. Diante deste recente panorama, a arbitragem deve encontrar o apropriado equilíbrio, ponderando por um lado, a flexibilidade e a celeridade, e por outro, a segurança processual, o contraditório e a ampla defesa215 216.

Idêntica idéia pode ser colhida do prefácio do Regulamento da CCI, que reconhece tanto a existência de um novo panorama internacional, decorrente da "supressão gradual de barreiras políticas e comerciais e a rápida globalização da economia mundial", como também as suas conseqüências para a arbitragem, ao maximizar a "exigência das partes em termos de segurança jurídica e previsibilidade das decisões, maior celeridade e flexibilidade do processo, bem como neutralidade e eficácia na resolução de disputas internacionais".

Pode-se seguramente afirmar que, o princípio da celeridade processual encontra essencialmente quatro garantias na arbitragem internacional: o tribunal arbitral tem prazo determinado para proferir a decisão final; o processo arbitral deverá transcorrer com a maior brevidade possível, comportando somente os atos e formalidades indispensáveis ou úteis para o convencimento do tribunal; o mérito da decisão arbitral não é suscetível à reapreciação recursal; e o árbitro deve atuar com diligência no exercício de seu ofício.

A composição de conflitos através da arbitragem está submetida a um determinado prazo, isto é, as funções jurisdicionais que um certo tribunal arbitral assume estão limitadas no tempo. Cabe às partes em primeiro plano, estipular o prazo em que deverá ser prolatado o laudo arbitral ou indicar as regras de uma instituição de arbitragem que o contenha; na falta desta estipulação ou indicação, o tribunal arbitral poderá fixar o prazo. A consolidação de um prazo para a realização da arbitragem é fator de suma importância não só para atender a exigência de celeridade processual, proibindo que a demanda se prolongue por mais tempo do que o esperado pelas partes, mas também para evitar que as partes esperem indefinidamente por um pronunciamento do tribunal arbitral, se perpetuando no tempo, o impedimento de recorrerem à jurisdição estatal para a solução da controvérsia217.

De acordo com o prescrito no Regulamento da CCI218, o prazo para a prolação da decisão arbitral é de seis meses, contados a partir da data da última assinatura aposta pelo tribunal ou pelas partes na ata de missão. Na LAVP219, o prazo fixado também é de seis meses, só que contado a partir da data de designação do último árbitro. A Lei-Modelo e as Normas da CNUDCI, silentes sobre a questão, deixaram a tarefa a cargo das partes, restringindo-se o segundo diploma, somente a limitar em quarenta e cinco dias o prazo para a realização e o cumprimento dos atos processuais que se realizem por escrito.

Deveras, o processo arbitral deve ser breve, comportando exclusivamente os atos e formalidades indispensáveis ou úteis, que influirão na decisão. Nesse sentido, o Regulamento da CCI220 reza que o tribunal arbitral deverá recorrer a todos os meios juridicamente adequados para proceder à instrução da causa com a maior brevidade possível, ao passo que as Normas da GNUDCI221 proíbem emendas e aditamentos desnecessários ou protelatórios aos articulados iniciais, considerando o atraso que isso poderia acarretar ao normal desenvolvimento processual.

Vimos no segundo capítulo, que o mérito da decisão arbitral, não é suscetível de ser reapreciado em grau de recurso, pelos órgãos judiciais. No entanto, interessante saber se seria possível que a reapreciação da decisão fosse feita pelo mesmo tribunal arbitral que a prolatou ou ainda por um outro diverso. Impera nessa esfera a autonomia de vontade das partes, que podem regular a forma em que se processarão os recursos, apesar de que, os costumes da arbitragem internacional apontarem que a regra é que não haja recursos, justamente em face do princípio da celeridade. Assim, uma vez proferido o laudo arbitral, as partes devem cumpri-lo rapidamente. Essa é a compreensão que se extrai do Regulamento da CCI222, no qual as partes renunciam a todos os recursos a que podem renunciar e se comprometem a cumprir sem demora os mandamentos da decisão, das Normas da CNUDCI223, que apenas ordenam as partes a cumprirem as determinações do laudo arbitral logo que possível, e por fim, da LAVP224, ao asseverar que se tratando de arbitragem internacional a decisão não será recorrível, salvo convenção das partes em contrário.

No exercício de seu múnus jurisdicional, os árbitros colaboram com a celeridade processual ao atuarem com diligência. Para isto, devem procurar a realização de uma ampla instrução do processo, conduzindo-o ativamente e zelosamente, com o objetivo de torná-lo rápido, econômico e ao mesmo tempo justo225. Este ponto foi objeto de preocupação da Associação de Arbitragem Americana, que ao criar o Código de Ética para Árbitros em 1977, impôs aos árbitros em seu cânone IV, que desempenhassem suas funções diligentemente, pondo fim à demanda o mais breve possível226.

A extensa flexibilidade da arbitragem permitiu a criação de ritos processuais cada vez mais simplificados e informais no âmbito do comércio internacional, visando atender os interesses daqueles que necessitavam de uma justiça ainda mais rápida. Um exemplo desta faceta, que se consolidou com sucesso na prática internacional, foi o Fast Track Arbitration.

O Fast Track Arbitration tem origem nos costumes do comércio internacional e foi desenvolvido por advogados e empresários para resolver disputas envolvendo relações contratuais de longa duração. Consiste numa espécie de arbitragem que tem um menor custo operacional e que é dotada de grande celeridade na solução de conflitos, tendo em vista os limites temporais estabelecidos pelas partes. Sua viabilidade se dá pela simplificação dos procedimentos processuais e pela extensão dos poderes delegados ao tribunal arbitral227 228.

O prazo convencionado para o julgamento da causa levada à arbitragem deve ser inexoravelmente respeitado, porque é o lapso temporal durante o qual as partes renunciaram voluntariamente a tutela judicial estatal e delegaram ao tribunal arbitral poderes decisórios. Superado este prazo, cessa a potestade do tribunal, viciando de nulidade qualquer atividade extemporânea. Entretanto nada obsta que as partes, em comum acordo, prorroguem o prazo229.

Diante do exposto, resulta o fato de que o laudo arbitral proferido fora do prazo pode ser anulado por via de recurso de impugnação, com fundamento na circunstância do processo arbitral não ter ocorrido conforme as regras acordadas pelas partes, ou na ausência de tal acordo, não ter ocorrido consoante a lei do país em que se realizou a arbitragem (artigo 34, n.° 1, item III da Lei-Modelo e artigo V, n.° 1, letra "d" da Convenção de Nova Iorque), ou ainda com embasamento no fato da decisão arbitral ter sido proferida por um tribunal incompetente ou irregularmente constituído (artigo 27, n.° 1, letra "b" da LAVP).

Veremos a seguir que, a flexibilidade e a celeridade não constituem as únicas vantagens exclusivas da arbitragem. Destaca-se também a confidencialidade, garantia que muito contribuiu para que a arbitragem se tornasse o meio ordinário de composição de disputas do comércio internacional.

1.6. Confidencialidade

O princípio da confidencialidade tem o fim de preservar a intimidade sobre questões profissionais, patrimoniais ou pessoais que foram debatidas, investigadas e reveladas no curso do processo arbitral, as quais as partes não querem que sejam publicamente expostas. A preservação do sigilo de dados afetos a certas transações comerciais é um fator importantíssimo para as empresas, no jogo da competição e concorrência pelos diversos mercados mundo afora. Em face destes argumentos, tem-se reconhecido que a confidencialidade constitui uma grande vantagem da arbitragem perante o processo civil.

É consabido que o processo civil, contrariamente ao processo arbitral, está atrelado ao princípio da publicidade, que opera como um valioso instrumento da sociedade na fiscalização da função jurisdicional estatal e no controle da boa administração da justiça. Manifesta-se através da presença do público nas audiências e da possibilidade do exame dos autos dos processos por qualquer pessoa, assegurado o direito à obtenção de cópias e certidões das peças nele incorporadas230 231.

Assim, considerando que a arbitragem também é um instrumento jurisdicional, questiona-se oportunamente o porquê dela não estar igualmente sujeita ao princípio da publicidade. Primeiramente, não podemos olvidar que além do caráter jurisdicional, a arbitragem também tem índole privada e contratual; depois a má resolução da controvérsia submetida à arbitragem ou simplesmente ainda a sua manutenção, não trazem quaisquer prejuízos a sociedade; e por último, a arbitragem como o meio ordinário de composição de divergências das relações comerciais internacionais, precisa atender aos interesses e aos fins ao qual se destina, que clamam pela confidencialidade.

Até em torno de uma década atrás, o princípio da confidencialidade vinha sendo indiscutivelmente aceito como uma característica essencial da arbitragem internacional, no sentido de que impõe tanto às partes como ao tribunal, o dever de não divulgar ou publicar dados, informações ou quaisquer outros detalhes que tenham tomado conhecimento através do processo. O julgamento do caso Esso/BHP v. Plowman 232 233, pela Suprema Corte da Austrália em 1995, mudou um pouco este cenário, servindo de precedente para a consolidação de entendimentos contrários. Embora o entendimento majoritário continua sendo no sentido de que a confidencialidade é um atributo inerente à arbitragem, se as partes quiserem ter certeza de que as informações produzidas no processo arbitral serão mantidas em sigilo, é aconselhável que elas declarem expressamente esse desejo na convenção de arbitragem234.

Nesse notório caso, a Suprema Corte da Austrália decidiu que o Ministro das Minas e Energia poderia ter acesso a diversas informações constantes nos autos do processo arbitral235. Para isto, sustentou que inexiste qualquer termo implícito em cada convenção de arbitragem o qual determine que o processo arbitral deve ser conduzido privativamente, bem como, que a confidencialidade não constitui uma característica fundamental da arbitragem236, uma vez que existem múltiplos fatores que tornam a manutenção do sigilo plenamente incabível, tais como: a inexistência do dever de confidencialidade por parte das testemunhas envolvidas no processo arbitral; um laudo arbitral poder tornar-se público por meio de uma série de medidas judiciais relacionadas à arbitragem, notadamente com a sua execução ou impugnação; as partes terem o direito de divulgar a existência e até detalhes do processo arbitral e do próprio laudo, em razão do dever de manterem os seus acionistas informados ou por precisarem resgatar uma apólice de seguro237.

Não obstante o respeitável posicionamento da Suprema Corte da Austrália, o meu entendimento segue o do juiz Colman no julgamento do caso Hassneh v. Mew 238. A natureza privada e contratual da arbitragem assume tão forte expressão, que certamente há uma obrigação implícita imposta às ambas as partes para não exporem ou utilizarem documentos preparados para o processo arbitral ou produzidos e revelados no decorrer do curso deste, assim como, o teor dos depoimentos testemunhais e as transcrições ou registros de outras provas constantes em peças diversas dos autos, inclusive no laudo arbitral. Esta obrigação de manter sigilo, presente implicitamente em toda convenção de arbitragem, opera como a base da confidencialidade dos documentos usados ou engendrados no curso de um processo arbitral e sua existência tem como fundamento os costumes e a eficiência do comércio internacional. Pode ser excepcionada, porém, somente se houver consentimento das próprias partes ou ainda se for emanado um mandado de uma autoridade judicial239 240.

Em algumas circunstâncias, o laudo arbitral poderá ser revelado pelas partes, visando a proteção dos seus próprios direitos, sem que isto constitua uma violação do princípio da confidencialidade. Ressalte-se inicialmente, que o laudo arbitral é considerado um elemento separado do restante dos documentos usados dentro do processo. Os documentos são os materiais que são usados no convencimento do tribunal e na elaboração do laudo, ao passo que este, define os direitos e obrigações das partes na arbitragem. Deste modo, fica esclarecido que é o laudo arbitral que pode ser apresentado para terceiros e não a matéria-prima utilizada para a sua elaboração.

Essas circunstâncias abrangem os casos em que as partes precisarão executar ou impugnar a decisão arbitral, quando se faz indispensável a apresentação do laudo ao órgão judicial competente e também os casos em que as partes precisarão comprovar perante outras pessoas, que contraíram um direito ou uma obrigação por força da decisão arbitral. Exemplo desta última hipótese, é quando uma seguradora precisa demonstrar para uma companhia de resseguros a sua responsabilidade perante o segurado, ou quando uma empresa de transportes marítimos, que terceirizou para uma outra o transporte de determinada carga, faz uso do seu direito de regresso contra a última no caso de ter sido condenada num processo arbitral a reparar os danos causados ao seu cliente por um atraso no transporte.

O fato de que a decisão arbitral pode ser revelada pelas partes, nas situações acima arroladas, não significa que o laudo não esteja sujeito ao dever de sigilo, pois tais situações só são admissíveis desde que não haja outra forma de garantir o exercício ou a proteção dos direitos das partes. No caso Aïta v. Ojjeh 241 , a Corte de Apelação de Paris, após rejeitar um recurso de impugnação contra uma decisão arbitral, condenou a postulante a pagar uma indenização, sustentando que a ação causou um debate público de fatos que deveriam permanecer confidenciais e que a essência da arbitragem exige que as partes assegurem a máxima discrição na resolução dos seus conflitos de caráter privado, em conformidade com o que foi convencionado por elas mesmas242.

As Normas da CNUDCI cuidam da matéria da confidencialidade apenas em seu artigo 32, n.° 5243, ao prescrever que o laudo arbitral pode tornar-se público somente com o consentimento de ambas as partes. Observa-se que este dispositivo veio somente reforçar o entendimento que já estava consolidado nos costumes do comércio internacional, isto é, que o dever de confidencialidade também opera com relação ao laudo, sendo admissíveis somente as circunstâncias excepcionais que já foram anteriormente demonstradas, com o fim de resguardar os direitos das partes.

Embora o Regulamento da CCI não contenha regra expressa quanto à característica confidencial da arbitragem, concede ao tribunal arbitral o poder de tomar quaisquer medidas com o objetivo de proteger segredos comerciais e informações confidenciais244 e proíbe a princípio, a presença de pessoas estranhas aos procedimentos nas audiências245. Na medida em que é um regulamento que prestigia a autonomia da vontade das partes, cria num primeiro nível, o espaço necessário para que estas assim convencionem, sem que com ele seja a convenção incompatível; num segundo nível, ao estabelecer o Estatuto da Corte Internacional de Arbitragem, determina que os trabalhos institucionais da Corte têm caráter confidencial e que esta confidencialidade deve ser respeitada por todas as pessoas que deles participem. A instituição definirá as condições, sob as quais pessoas não autorizadas poderão participar das suas reuniões e ter acesso aos documentos que lhe foram apresentados ou entregues à sua secretaria246. Dessa forma, já que na estrutura da arbitragem institucional da CCI, a Corte Internacional de Arbitragem e a sua secretaria, desempenham importantíssimo papel ao serem destinatários de todas as informações e documentos, o caráter confidencial atribuído a seus trabalhos acaba redundando numa proteção do sigilo do próprio processo arbitral. Finalmente, se conjugarmos todos estes dispositivos normativos, imperioso será concluir que a confidencialidade é um princípio importantíssimo na arbitragem institucional da CCI.

Tema independente da discussão travada sobre a exata extensão do dever de sigilo que recai sobre cada parte de um processo arbitral, é a obrigação de confidencialidade e discrição dos árbitros. No exercício do seu ofício, o árbitro tem sempre o dever de manter a confidencialidade de todo o ocorrido, lido e ouvido durante o processo. O Código de Ética para Árbitros da Associação de Arbitragem Americana preceitua em seu cânone VI, que o árbitro não pode utilizar as informações a que teve acesso durante o processo arbitral para obter vantagens pessoais, nem para favorecer ou prejudicar terceiros, bem como, deve manter em sigilo as deliberações mantidas com outros árbitros que levaram à adoção da decisão final, salvo se estiver dispensado de tal obrigação pelas partes ou por alguma autoridade247 248.

Assim, a proibição dos árbitros divulgarem as informações e documentos obtidos no processo arbitral, existe mesmo que não haja previsão expressa na convenção de arbitragem. Naturalmente, o árbitro que manter uma conduta indiscreta e com isto, prejudicar alguma das partes, estará sujeito a responder pelos danos que tiver causado249.