Objeto e delimitação do âmbito da investigação
A crescente integração econômica mundial e o fortalecimento do comércio internacional, com a conseqüente intensificação do intercâmbio de mercadorias entre empresas situadas em diferentes países, tornaram cada vez mais comum a celebração de contratos que viessem garantir às partes a indispensável segurança jurídica.
No entanto, antes da celebração do contrato, as partes enfrentam uma fase de negociações que é geralmente bem complexa, em virtude da distância geográfica que as separa e do grande vulto econômico que normalmente se revestem as transações internacionais. Essa fase de negociações preparatórias do contrato, ao ser rompida inesperadamente e unilateralmente por uma das partes, pode acarretar responsabilidade in contrahendo em face dos danos causados à outra.
É consabido que existe uma tendência nos sistemas jurídicos de muitos países, no sentindo de impor às partes determinados deveres de conduta durante a formação dos contratos, cujo incumprimento acarreta o ônus de indenizar. No entanto, ocorre que tanto o conteúdo e os pressupostos dessa responsabilidade, como a extensão que a mesma alcança no direito uniforme e nos ordenamentos jurídicos nacionais, são muito diversificados. Conseqüentemente, deparam-se nesta matéria interesses de diversa índole que o direito uniforme e as diversas legislações nacionais ponderam diferentemente.
A presente investigação parte da premissa de que, na fase negocial de uma transação de compra e venda internacional que seja disciplinada pela Convenção de Viena de 19801, uma parte venha causar danos à outra pelo rompimento inesperado e injustificado das negociações.
Busca-se principalmente, compreender de que forma a Convenção de Viena disciplina a responsabilidade pré-contratual das partes pela ruptura das negociações preparatórias na formação do contrato de compra e venda internacional de mercadorias, em conjugação com os Princípios UNIDROIT2 e com os ordenamentos jurídicos nacionais aplicáveis. Na interpretação ou no regulamento da matéria em que a Convenção de Viena for obscura ou omissa, os Princípios UNIDROIT e os ordenamentos jurídicos nacionais podem assumir especial relevância.
A fim de se entender devidamente o feitio do problema posto, importa considerar a seguinte circunstância, na qual a lei aplicável ao mérito da causa é a Convenção de Viena: uma empresa sediada na Itália, visando vender determinada mercadoria, mantém negociações com uma empresa localizada em Portugal e repentinamente as interrompe, causando danos patrimoniais à última. Poderia a primeira empresa ser responsabilizada por tais danos? Caso positivo, qual seria a extensão dessa responsabilidade?
Destarte, constitui escopo precípuo desta pesquisa, examinar em face da Convenção de Viena a solução jurídica para essas questões, empregando-se subsidiariamente os Princípios UNIDROIT e os ordenamentos jurídicos nacionais adequados.
Ressalte-se que a responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, a qual me proponho a analisar, é tão-somente a que deriva do incumprimento de deveres de conduta concernentes à formação dos contratos, emergentes da lei, dos princípios gerais e dos costumes. Estão excluídas do campo da presente pesquisa, quaisquer obrigações assumidas voluntariamente na fase negocial, geralmente derivadas da celebração de contratos-promessa ou contratos mitigados3.
A construção da presente tese tem como base essencialmente o estudo doutrinário, jurisprudencial e legal de assuntos independentes, mas interligáveis entre si, que incluem normas de conflito do direito internacional privado, responsabilidade pré-contratual, compra e venda internacional e princípios gerais dos contratos comerciais internacionais.
Esclarecimento prévio sobre o direito aplicável às causas que tenham como objeto a indenização por responsabilidade pré-contratual nas negociações de compra e venda internacional de mercadorias
Atualmente vigente em sessenta e quatro países4, a Convenção de Viena é o principal instrumento de direito uniforme sobre as relações de compra e venda internacional de mercadorias. Será a lei aplicável a estas relações5, sempre que ambas as partes negociantes ou contratantes tenham os seus estabelecimentos situados em Estados pactuantes, ou ainda, se as normas de conflitos do Estado do foro apontarem o ordenamento jurídico de um país aderente6. Essa convenção regula tanto a formação dos contratos emergentes de tais relações, assim como os direitos e obrigações que esses contratos fazem nascer entre as partes7.
Desse modo, apesar de Portugal ainda não ter aderido a Convenção de Viena, é inegável a importância que ela assume para esse país8, uma vez que nos conflitos originados das relações comerciais estabelecidas entre empresas sediadas em Portugal e empresas sediadas em Estados signatários da Convenção, os tribunais portugueses poderão estar sujeitos a aplicá-la aos casos submetidos aos seus órgãos jurisdicionais. Para isso, basta que as regras de direito internacional privado vigentes no ordenamento português, conduzam à aplicação da lei material de um país aderente.
Em Portugal, a norma de conflitos aplicáveis às obrigações contratuais é a Convenção de Roma9. De acordo com este instrumento, a obrigação contratual é regulada pela lei escolhida pelas partes10 e na ausência de tal escolha, pela lei do país com o qual apresente uma conexão mais estreita, ou seja, o país onde está estabelecida a parte obrigada a fornecer a prestação característica do contrato11. A doutrina tem sido unânime em asseverar que nas transações de compra e venda, a prestação característica é aquela que distingue o contrato, ou seja, o fornecimento da mercadoria e não o seu pagamento. Logo, a lei aplicável será a do país onde esteja localizado o estabelecimento do fornecedor ou vendedor1213.
Determinar qual é o direito aplicável a um determinado litígio, não é uma questão muito simples. Para melhor compreensão, tenhamos como exemplo o caso de uma empresa situada em Portugal, que ao negociar durante um período com uma empresa localizada na Espanha, objetivando efetuar a compra de certa mercadoria, tem as negociações rompidas abruptamente pela última, após ter recusado diversas ofertas de outras empresas. Sentindo-se lesada, a primeira empresa propõe no foro português uma demanda judicial contra a segunda, para a reparação dos danos sofridos na fase pré-contratual. Será então necessário, determinar qual é a lei que subordinará à questão. Ocorre que, antes disso, é forçoso identificar a norma de conflitos aplicável, o que só poderá ser feito com a especificação do regime jurídico da responsabilidade pré-contratual, pois se ele for considerado contratual ou obrigacional, a norma de conflitos será a Convenção de Roma, ao passo que se for extracontratual ou aquiliana, a norma de conflitos será a do artigo 45º do Código Civil português14.
As posições sustentadas a respeito da classificação do regime jurídico da responsabilidade pré-contratual em Portugal dividem-se essencialmente em três: a que reconduz ao campo da responsabilidade obrigacional15, a que decide inseri-la no âmbito da responsabilidade aquiliana16 e por último, a que a qualifica como uma terceira via ou tertium genus 17. Em consonância com a doutrina majoritária, entendo que a culpa in contrahendo deve ser qualificada como responsabilidade obrigacional ou contratual. Isso porque ela tem por fundamento a violação de deveres específicos de conduta impostos pela boa-fé em decorrência da constituição de uma relação jurídica resultante da entrada em negociações contratuais1819.
Conclui-se finalmente que, como a responsabilidade pré-contratual se situa no âmbito da responsabilidade contratual, em Portugal a norma de conflitos aplicável à fase negocial precedente a formação do contrato de compra e venda internacional de mercadorias, é a Convenção de Roma. Sempre que este diploma indicar o direito de um Estado que aderiu à Convenção de Viena, esta última será a lei que regulará a substância da relação jurídica em epígrafe.
1. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL PELA RUPTURA DAS NEGOCIAÇÕES PREPARATÓRIAS NOS DIREITOS NACIONAIS
1.1. A história, origem e concepção da culpa in contrahendo
O conceito de culpa in contrahendo aparece pela primeira vez em 1861, por obra de RUDOLPH VON JHERING, como solução para a total ausência de regulamentação jurídica existente sobre a matéria da responsabilidade durante as negociações e formação do contrato. Em seu trabalho20 pretende encontrar a fundamentação para a responsabilidade de uma das partes intervenientes num contrato, quando deste resultar nulidade e originar danos ao outro contratante que havia confiado na sua validade2122.
Influenciado pelas idéias de F. KARL VON SAVIGNY23 e ciente de que, na presença de contratos nulos por erros ocorridos na sua formação, podem surgir danos cujo não ressarcimento seria causa de injustiça, JHERING demonstra que o responsável deveria incorrer em culpa e ser obrigado a indenizar a outra parte pelos danos sofridos in contrahendo, restaurando a situação ao seu status quo ante, isto é, no estado em que a parte lesada estaria, se não tivesse havido negociações e nulidade contratual24.
Como critério de delimitação do montante da indenização devida pelos danos causados no processo de formação contratual, JHERING adotou o do interesse negativo. De acordo com esse critério, a indenização deveria abranger tanto os danos efetivamente causados a uma das partes, como os lucros cessantes derivados da recusa de outros negócios não celebrados, em decorrência da confiança depositada na transação que resultou nula. Diferentemente, o interesse contratual positivo implicaria o ressarcimento pelas vantagens que a parte lesada deixou de auferir com o cumprimento do contrato. Ocorre que, somente um contrato válido é que poderia servir como base para a consecução do interesse positivo. A possibilidade de um contrato inválido tornar-se válido com fundamento na teoria da culpa in contrahendo foi descartada por JHERING, em face da concepção de que a nulidade contratual se deve à força da lei e não aos contratantes25.
Ainda que JHERING defendesse a existência de um dever geral de diligência positiva de todo aquele que entra num processo de negociação contratual, não se pode afirmar que vigorasse nesse estágio, um princípio geral de responsabilidade por comportamentos culposos na fase de formação do contrato. Resultado de conflitos de interesses diversos, essa questão, acrescida da problemática ideológica que se formou acerca do período da formação do contrato, gerou muitos debates na doutrina especializada2627.
Veremos que, o problema da responsabilidade derivada da formação de um contrato inválido, por culpa de uma das partes, ou seja, da tutela de confiança da outra parte na validade contratual, o qual é abordado por JHERING, na verdade é equivalente a apenas uma pequena parte de todas as condutas e circunstâncias que foram posteriormente recepcionadas pela teoria da culpa in contrahendo. Ela passa por um processo de alargamento, até a sua concepção superar os meros casos de negócios nulos ou anuláveis, para abranger também situações em que se celebrasse um contrato válido ou em que não se chegasse a concluir contrato algum em decorrência da ruptura do seu processo formativo.
Desde a criação da teoria da culpa in contrahendo por JHERING, diversos outros juristas28 se ocuparam do assunto, merecendo destaque o estudo apresentado por KURT BALLERSTEDT, que em termos mais amplos e inovadores, tratou sobre a responsabilidade do representante no período preparatório do contrato29. A partir desses principais estudos, a doutrina e a jurisprudência30 gradualmente foram-se consolidando e desenvolvendo em vários países do sistema romano-germânico, seguindo a orientação de que o início das negociações gera entre as partes deveres específicos de proteção, informação e lealdade3132.
Os deveres de proteção implicam que, durante a fase pré-contratual, as partes se abstenham de praticar atos que venham causar danos patrimoniais ou pessoais à outra. Já os deveres de informação, dizem respeito à necessidade das partes comunicarem à adversária, fatos que só elas poderiam ter conhecimento e que possam ser relevantes ou decisivos para a formação do consenso desta. Por último, os deveres de lealdade33 têm por escopo evitar condutas consideradas desleais ou desonestas para com a contraparte, incluso aqui a hipótese de ruptura injustificada e unilateral das negociações, quando esta houver adquirido a confiança de que o contrato realmente seria celebrado34.
A instituição desses deveres decorre do princípio da boa-fé, interpretado como um conjunto de regras de condutas socialmente corretas. Logo, durante o processo formativo do contrato, as partes devem pautar os seus comportamentos de acordo com tais regras, pois aquela que as violar pode ser pré-contratualmente responsabilizada. São essencialmente três circunstâncias que caracterizam a supracitada violação: a ruptura das negociações, sem dar azo à conclusão do contrato; a celebração de um contrato nulo ou anulável; a constituição válida de um contrato, mas em condições que venham a promover danos a uma das partes3536.
Por muitos anos, a culpa in contrahendo encontrou expressão somente na doutrina e na jurisprudência. Com exceção de algumas disposições que a consubstanciaram em casos especiais37, os primeiros textos legais sobre o instituto que vieram reconhecer normas gerais, preceituando explicitamente uma responsabilidade nos preliminares e na formação do contrato, apareceram somente em torno da metade do último século. Exemplos disso constam nos §§ 197 e 198 do Código Civil grego de 1940, nos artigos 1.337 e 1.338 do Código Civil italiano de 1942 e no artigo 227.° do Código Civil português de 196638.
Em face do exposto, pode-se asseverar que atualmente a culpa in contrahendo é compreendida como uma responsabilidade decorrente da culposa ou dolosa inobservância dos deveres de proteção, informação e lealdade, que são imputados pelo princípio da boa-fé, durante a fase negociatória e decisória do processo de formação contratual.
Superadas as considerações iniciais e gerais acerca do instituto, veremos nos dois capítulos seguintes, como ele – agora somente sobre o que diz respeito à ruptura injustificada das negociações – recebe tratamento no ordenamento jurídico de alguns países.
1.2.A ruptura das negociações no direito português
As primeiras manifestações doutrinárias, versando sobre a culpa in contrahendo, aparecem em Portugal no início do último século, por obras de GUILHERME MOREIRA e em seguida, CUNHA CONÇALVES. Consoante o entendimento do primeiro, a responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, somente daria origem à obrigação de indenizar se alguma das partes praticasse um ato ilícito; e cometeria um ato ilícito àquele que dolosamente propusera uma negociação tendo apenas em vista causar danos à contraparte, porquanto que a simples circunstância de propor negociações não leva a parte a assumir responsabilidade nenhuma. Tomando uma posição mais ousada, o segundo autor sustentou que a existência da responsabilidade pré-contratual depende necessariamente da formação de um contrato válido, e evidentemente que, na hipótese de ruptura das negociações não há responsabilidade, pois ainda não há contrato39.
Com a publicação de algumas novas obras doutrinárias40 e a promulgação do Código Civil vigente, a culpa in contrahendo vem a ser tratada em Portugal nos moldes da sua acepção moderna. Como veremos em seguida, a partir daí a responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, começa a ganhar contornos mais largos do que os inicialmente propostos por GUILHERME MOREIRA.
O artigo 227.°, n.° 141 do Código Civil veio prescrever que as partes negociantes devem tanto nos preliminares como na formação do contrato, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responderem pelos danos que culposamente causarem à outra. Vejamos que esse dispositivo, além de determinar que as condutas das partes sejam pautadas pelo princípio boa-fé, num segundo momento consagra a responsabilidade pré-contratual da parte que agiu culposamente, com desatenção aos ditames do princípio. Conclui-se daí que, se uma das partes viola por mera culpa os deveres de lealdade levando a outra a acreditar que o contrato seria concluído e rompendo injustificadamente as negociações depois delas terem atingido um certo grau de desenvolvimento, deve responder pelos danos que houver causado a última.
Hodiernamente, constitui opinião unânime na doutrina portuguesa, que resulta da injusta ruptura das negociações preparatórias, a obrigação de indenizar os danos ocasionados à contraparte42. Assim como não restam dúvidas que, na fase negociatória não há uma obrigação de conclusão do contrato em face da liberdade de negociação e contração de que em regra gozam as partes, também é incontroverso que aí não falta uma regulamentação capaz de responsabilizar aqueles que culposamente violem os deveres de lealdade, causando danos a outrem.
É de interesse das partes – e também da ordem jurídica – que as negociações preliminares atinjam da melhor forma o seu fim, na medida em que lhes for garantida uma maior autonomia ou liberdade para firmar o contrato e definir os seus termos. Assim, a priori a interrupção do processo negocial não constitui seguramente um fato ilícito43. Entretanto, também importa que elas estejam garantidas contra o risco de despesas ou prejuízos malévolos de tempo e dinheiro, suportados durante as negociações, resultado de uma atitude específica de captação de confiança pela contraparte na conclusão do contrato4445.
Diante disso, faz-se necessária uma cautelosa ponderação. Em caso de ruptura das negociações, a parte que a promove não pode ser responsabilizada pelos danos supostamente erigidos da relação, se agindo com lealdade, não criou quaisquer expectativas para a contraparte de que o contrato seria definitivamente ratificado; tampouco pode ser responsabilizada se mesmo tendo agido deslealmente, a ruptura das negociações não causou quaisquer danos à contraparte.
Daí são constatáveis três requisitos essenciais para que fique configurada a culpa in contrahendo: a realização de negociações em que as partes – ou pelo menos aquela que não dá azo ao rompimento, evidentemente – tenham criado uma razoável confiança na consolidação do contrato; a ruptura unilateral e desleal dessas negociações; e a existência de danos que tenham nexo de causalidade com o rompimento.
Em princípio, não existe uma regra absoluta que preceitue exatamente qual é o momento em que as partes entram em negociações. Porém, podemos defini-la aproximadamente, como todos os atos praticados com a finalidade de elaborar, discutir ou compor os elementos de um futuro contrato. Manifestam-se de várias formas, seja através de conversações verbais, por meios telemáticos ou por intermédio de documentos escritos, tais como cartas, projetos e minutas46. Assim, uma negociação tem início a partir de diálogos, estudos em conjunto, acertamentos provisórios de aspectos fracionários do contrato, et cetera4748.
Como é consabido, a responsabilidade pré-contratual traduz-se numa responsabilidade pela confiança gerada. Constitui requisito sine qua non de um comportamento leal na fase de negociações do contrato, que nenhuma das partes crie na outra, expectativas infundadas quanto à condutas futuras. Isso significa que vigora um dever geral da boa-fé, de não criar uma confiança excessiva na celebração do contrato, se não há vontade de prosseguir com as negociações ou se esta vontade não é suficientemente firme49. Recai sobre todo aquele que entra em negociações o dever de: exprimir-se com clareza e de evitar uma equivocada interpretação do seu comportamento pela outra parte; não iniciar ou prosseguir as negociações destinadas ao fracasso, levando assim a parte adversária criar legítimas expectativas na consolidação do negócio, cuja frustração é passível de causar-lhe prejuízos; comunicar sem demora à contraparte um fato que tenha conhecimento e possa conduzir à ruptura das negociações505152.
Essa proteção jurídica é motivada pelo fato de que a parte que acredita numa situação criada pela outra, normalmente faz um investimento de confiança, o qual usualmente resulta de operações preparatórias onerosas levadas adiante, no pressuposto e na crença justificável de que a situação gerada não será afetada pela circunstância de ainda não haver um instrumento contratual consubstanciado53. Exemplos comuns de investimentos são a tomada de serviços especializados para assessoramento e elaboração de pareceres ou relatórios técnicos, a aquisição de materiais e o recrutamento de recursos humanos indispensáveis para a viabilização do negócio.
Questão relevante que deve ser agora colocada, é saber exatamente quando a ruptura das negociações será considerada ilegítima. Será ilegítima de qualquer forma, sempre que a parte que as rompeu tenha-as iniciado com este específico propósito, ou ainda quando, tal ruptura tenha sido exclusivamente com a finalidade de causar danos à contraparte. Por outro lado, caso a interrupção não seja provocada dolosamente, devemos vislumbrar a confiança e a legitimidade em dois extremos opostos. Significa que, quanto mais confiança houver de que as negociações resultarão na formação de um contrato válido, mais provável será a ilegitimidade da ruptura e vice-versa. Contudo, o apuramento dessa confiança deve ser feito objetivamente, através da investigação de fatos concretos, como a duração e o grau de desenvolvimento das negociações, o objeto e o valor do negócio, a qualidade dos contratantes e suas condutas. Não é aceita a confiança que se baseie num mero estado psicológico ou convicção de origem puramente subjetiva5455.
Quanto aos efeitos da responsabilidade pela ruptura das negociações, a parte faltosa deverá ser obrigada a indenizar o interesse negativo da parte lesada, o que corresponde aos prejuízos que esta evitaria se não houvesse entrado em negociações malogradas com aquela. A indenização pelo interesse negativo deve abranger tanto os danos emergentes como os lucros cessantes, isto é, tanto as despesas efetuadas como as oportunidades perdidas de celebrar outros negócios565758.
Nas demais hipóteses de culpa in contrahendo há controvérsias doutrinárias quanto ao âmbito dos danos indenizáveis: se estes deveriam ser limitados ao interesse negativo ou se alcançariam os efeitos do interesse positivo59. Essas discussões são intransponíveis à circunstância do rompimento abrupto das negociações, uma vez que o ressarcimento pelo interesse positivo pressupõe o conhecimento do conteúdo do contrato e neste caso, o contrato não chegou sequer a ser formado. Ora, se não é possível avaliar o teor do contrato, igualmente não é possível conhecer o interesse positivo, razão que também prejudica qualquer tentativa de limitar o interesse negativo ao interesse positivo60, como têm sustentado alguns autores61.
1.3.A ruptura das negociações em outros direitos
1.3.1. Direito alemão
Como já tivemos oportunidade de ver, a culpa in contrahendo teve a sua origem na doutrina alemã. Não obstante isso, o Bürgerliches Gesetzbuch de 1900, não trouxe qualquer dispositivo geral relativo a esse instituto, limitando-se a prever certos casos específicos em que garante um direito de ressarcimento por danos suportados pela parte negociante que atuou com justificável confiança na conduta da outra6263.
Assim, pode-se afirmar que na Alemanha a culpa in contrahendo tem seu embasamento não tanto no Código Civil, mas sobretudo na jurisprudência. Desde a sua promulgação, os tribunais alemães, encorajados pela doutrina, têm estendido a aplicação da responsabilidade pré-contratual para bem além do que foi positivado. Os primeiros casos que abordaram o tema dos efeitos jurídicos da ruptura das negociações foram apreciados pela antiga Corte do Império64 e só posteriormente pela Suprema Corte Federal65.
Hodiernamente em termos gerais, é pacífico que o simples início das negociações, gera entre as partes uma relação de caráter obrigacional, impondo-as certos deveres de conduta derivados da boa-fé. A culposa inobservância desses deveres, que venham a resultar prejuízos para a contraparte, responsabiliza àquela que os causou, nos moldes definidos pelas normas aplicáveis às relações contratuais.
Os casos de ruptura injustificada das negociações são resolvidos com fundamento nos deveres de lealdade. Uma vez iniciadas as negociações para a formação de um contrato, nenhuma das partes poderá rompê-las arbitrariamente sem ressarcir a outra pelos danos resultantes da sua confiança depositada. A lesada deverá ser colocada na mesma situação patrimonial que estaria, se não tivesse confiado na segura realização do contrato66.
Evidencia-se contudo, uma certa divergência jurisprudencial. Uma maioria de decisões reconhece que só poderá haver responsabilidade da parte que interrompeu as negociações, se ela o fez sem justo motivo. Já uma minoria, compreende que o rompimento das negociações não depende da vontade das partes, mas sim, de um impedimento por elas insuperável, por isso, aí não se pode falar de interrupção imotivada, mas unicamente de haver se iniciado as negociações fazendo a contraparte crer que seguramente se realizaria um contrato que se sabia ou se devia saber que era irrealizável67.
Infere-se que semelhantemente ao direito português, as partes são em regra, livres para abortar as negociações sem temer qualquer responsabilidade, desde que a parte desistente não tenha feito a adversária acreditar que o contrato seria factualmente concluído e a ruptura tenha ocorrido sem justo motivo.
1.3.2. Direito italiano
Na Itália, deve-se principalmente a GABRIELE FAGGELLA, o alargamento da culpa in contrahendo aos casos de ruptura das negociações. Em sua obra de 1906, reconheceu que muitas vezes, em face da complexidade do negócio em particular, a fase pré-contratual poderia ser longa e custosa para as partes. Tal circunstância deveria ser tutelada pela ordem jurídica, de modo que, o rompimento intempestivo dos ajustamentos obrigaria a parte que o deu causa, a indenizar a outra pelas despesas efetuadas em função do contrato malogrado686970.
O Codice Civile de 1942 trouxe para o ordenamento italiano, diversos dispositivos sobre a responsabilidade pré-contratual71. Dentre eles, o mais importante para o presente estudo é o artigo 1.337, que consagra o instituto em termos gerais e amplos: "as partes no decurso das negociações e na formação do contrato devem se comportar de acordo com a boa-fé". A figura da boa-fé, mostra mais uma vez a sua fundamental importância para a determinação da culpa in contrahendo, ao regular a conduta das partes na fase pré-contratual. Em seguida, os efeitos da inobservância desse princípio são disciplinados pelo artigo 1.338, que impõe à parte lesante o dever de indenizar a lesada pelos danos eventualmente causados72.
Existem alguns esforços bem-sucedidos, na doutrina e na jurisprudência italiana, no sentido de dar à boa-fé uma concepção objetiva, por meio de recursos a diversas hipóteses práticas73. Dentre tais hipóteses, inclui-se evidentemente, a de não romper as negociações preparatórias sem uma justa causa. Na opinião de alguns autores74, o referido artigo 1.337 tem como principal escopo sancionar os casos de ruptura. O que ele vem ordenar é que, sendo este ato injustificado, diante duma situação de confiança criada na contraparte, surge um dever de indenizar o interesse negativo. A conduta será considerada transgressora da boa-fé, quando a parte que interrompe as negociações por dolo ou mera culpa, não disponha de um motivo idôneo a seu favor, ou ainda, quando permanece nas negociações sabendo que provavelmente não as levará adiante. Também é requerido que os ajustamentos já estejam num estágio avançado, em que seja possível asseverar certamente que, o contrato só não foi concluído por razão da mencionada ruptura75.
Assim, a responsabilidade gerada ex vi artigo 1.337, tem lugar quando ocorrerem três requisitos essenciais: confiança de um dos contratantes na realização do contrato, rompimento injustificado e danos para a contraparte. Importante salientar que a confiança aqui referida, deverá estar solidamente baseada em critérios externos e objetivos. Ao se exigir genericamente uma situação apta para criar confiança mediante parâmetros objetivos, não se põe de forma direta, como ocorre na prática judicial alemã, a maior relevância na prévia conduta da parte que interrompe as negociações, no tocante ao fato dela ter feito a adversária crer seguramente que o contrato seria celebrado ou à circunstância dela saber que o contrato jamais seria concluído e mesmo assim não ter informado disso a contraparte. Diferentemente no direito italiano, é mais a situação visível e palpável a que chegaram as conversações que aparenta ser o fator determinante da confiança76.
Com relação à caracterização da culpa in contrahendo, não há um entendimento unânime, mas a posição predominante na jurisprudência77 e na doutrina78, é a de que o regime aplicável à espécie seria o da responsabilidade aquiliana, porquanto o artigo 1.337 do Código Civil constituiria uma aplicação do princípio neminem laedere 79 consubstanciado no artigo 2.043 do mesmo diploma8081.
1.3.3. Direito francês
No ordenamento francês foi RAYMOND SALEILLES que elaborou os mais importantes estudos concernentes à culpa in contrahendo. O entendimento que se formou nesse espaço jurídico foi o de que durante a fase negociatória do contrato, a consolidação de certas convicções nas partes, cria entre elas, um vínculo que as responsabiliza pelas faltas praticadas e que, tais faltas são reguladas pelas regras gerais de responsabilidade civil extracontratual82.
A responsabilidade pré-contratual, como figura autônoma, não obteve no direito francês um desenvolvimento semelhante ao que alcançou no direito alemão. A doutrina e a jurisprudência francesa não acolheram a tese proposta por JHERING, na qual as partes, durante a fase preparatória, estão contratualmente obrigadas a observarem certos deveres de diligência. Na verdade, diferentemente da Alemanha, na França a culpa in contrahendo foi sempre tratada como uma responsabilidade delitual. Para tanto, concorre que a cláusula geral desta responsabilidade, consignada nos artigos 1.382, 1.383 e 1.384 do Code Civil, detém uma grande amplitude, que permite abranger nas suas regras os danos patrimoniais decorrentes de ações ou omissões negligentes, nos preliminares ou na formação do contrato, e possibilita aplicar a estas hipóteses, o regime da responsabilidade do devedor pelos atos dos seus auxiliares838485.
O artigo 1.382 do Código Civil, determina que "todo e qualquer ato humano faltoso, que cause um dano a alguém, responsabiliza aquele que o praticou, obrigando-o a reparar tal dano". Surge daí, em termos gerais, a obrigação de indenizar os danos causados culposamente ou dolosamente a um sujeito de direito. Incluem-se evidentemente, os danos provenientes de uma faute pré-contractuelle, que podem surgir da violação de deveres de conduta, determinados pela boa-fé.
Em face desse ordenamento jurídico, a interrupção das negociações pode constituir uma atitude reprovável e violadora da boa-fé. As circunstâncias em que se tem reconhecido essa modalidade de responsabilidade pré-contratual, são aquelas nas quais as conversações haviam se iniciado ou continuado com a consciência de que o contrato não se concluiria, bem como, havendo-se suscitado uma legítima confiança na celebração do contrato, as conversações foram interrompidas sem justificadas razões86.
A culpa in contrahendo não apresenta qualquer originalidade dentro do direito francês. Para que ela seja reconhecida, é imperativo que sejam preenchidos os requisitos ordinários da responsabilidade delitual: o dano, a culpa e o nexo de causalidade. O dano decorre tanto das despesas realizadas, em função da futura contratação, assim como de outras oportunidades perdidas durante a fase negocial. A culpa consiste num comportamento faltoso – o aborto injustificado das negociações – que não teria sido praticado por uma pessoa razoável nas mesmas circunstâncias. Por último, o nexo de causalidade é a exigência de que, da ruptura resulte o dano87.
A ruptura das negociações aqui, assim como no direito dos demais países já comentados, jamais poderá resultar na conclusão compulsória do contrato, contra a vontade das partes. Implicará unicamente a uma indenização equivalente ao interesse de confiança, afastada dessa maneira, a hipótese da compensação abranger os benefícios que a parte lesada teria obtido com a conclusão do contrato88.
1.3.4. Direito inglês
Por exigência do sistema econômico liberal e capitalista vigente no Reino Unido, os princípios da liberdade de negociação e de contratação sempre obtiveram uma ampla proteção jurídica. Visando garantir às partes o bom exercício dessas liberdades, não se reconheceu no direito inglês um dever geral de atuação segundo a boa-fé, nos preliminares ou na formação do contato89. No caso Walford v. Miles 90, a Casa dos Lordes recusou expressamente a inexistência de um dever de negociar de boa-fé, reconhecendo que às partes é licito o rompimento das negociações a todo tempo e por qualquer razão, sem que recaia sobre elas a obrigação de indenizar91.
Desse modo, tradicionalmente, o direito inglês tende a não reconhecer qualquer responsabilidade derivada de negociações malogradas. A simples circunstância de haver negociações em curso, não pode servir como um argumento capaz de ensejar responsabilidade para as partes, uma vez que não é possível sequer ter certeza, de que elas realmente seriam bem-sucedidas, resultando conseqüentemente, na formação de um contrato92. Como regra geral, se as partes entram em negociações e uma delas, confiando na celebração do contrato incorre em determinadas despesas, estas serão tratadas como perdas inerentes à atividade empresarial, pois inclusive já deveriam ser previstas e por isso, terão que ser suportadas pela parte lesada que muito provavelmente recuperará os prejuízos em futuras negociações bem-sucedidas93.
Não obstante essa regra geral, em certas circunstâncias excepcionais, pode ser possível que uma parte seja indenizada pelos danos provindos da interrupção das negociações. Existem alguns institutos no direito inglês9495, que são uma mistura do direito consuetudinário, dos atos legislativos e da eqüidade, que podem ser utilizados como ferramentas para a persecução do direito de ser ressarcido. Dentre eles, os mais importantes para o tema da ruptura das negociações, são o tort for fraudulent misstatement, o tort for negligent misstatement e o quantum meruit.
A figura do fraudulent misstatement tem lugar quando, no decurso das negociações preparatórias de um contrato, uma parte declara falsamente um determinado fato à outra, com o único objetivo de fraudá-la e prejudicá-la. É necessário que a falsa declaração tenha criado a convicção na contraparte, de que o contrato realmente seria celebrado, fazendo com que esta incorresse em gastos indispensáveis para a condução das negociações. Ressalte-se no entanto, que no direito inglês é muito difícil comprovar a existência de fraude. Ainda que não seja exigido que, aquele que pleiteia uma indenização por responsabilidade pré-contratual prove que a parte adversária tinha a intenção de causar-lhe prejuízo, é imperativo que demonstre que ela tinha uma intenção de fraudá-lo96.
O negligent misstatement aparenta ser uma alternativa com a aplicação ainda mais difícil do que a anterior. Aqui a parte negociante que requer uma indenização por responsabilidade pré-contratual, não precisará provar que a outra parte teve a intenção de fraudá-la, mas sim, que fez negligentemente uma falsa declaração sobre um certo fato, que serviu de fundamento para que se acreditasse que a negociação contratual lograria êxito. Entretanto, para que essa solução venha ter resultado, a parte lesada terá ainda que demonstrar diversos fatos, que a tornam quase inexeqüível: que a parte lesante lhe devia um dever de cuidado97; que a conduta praticada pela lesante não condizia com a atitude de uma pessoa razoável; que esta mesma conduta era responsável diretamente pela causa do dano; e que o dano era capaz de ser indenizado à luz do direito inglês9899.
Como é perceptível, o embasamento do misstatement, seja por fraude ou negligência reside na responsabilidade delitual – a chamada law of tort – do ordenamento inglês. Um interessante caso, em que restou reconhecida a responsabilidade por rotura das negociações, em virtude de uma declaração negligente foi o Box v. Midland Bank Ltd 100:
Neste caso, o demandante pediu um empréstimo no banco o qual era cliente e foi informado pelo gerente que precisaria aguardar a aprovação pelo setor responsável, mas que isso se tratava apenas de uma mera formalidade; enquanto aguardava a referida aprovação, foi permitido que efetuasse um pequeno empréstimo provisório de £5.000; com a subseqüente denegação do empréstimo principal, o banco foi demandado judicialmente e condenado a indenizar o demandante pelo valor correspondente ao empréstimo provisório; O Juiz LLOYD entendeu que o gerente violou o seu dever de cuidado ao iludir o demandante sobre a probabilidade da aprovação do empréstimo.
Por último, o quantum meruit foi uma construção jurisprudencial que surgiu do caso William Lacey Ltd v. Davis 101. Refere-se às situações em que, ainda na fase de negociações, uma das partes faz um razoável investimento de confiança, que se traduz na realização antecipada da prestação contratual. Assim, a parte que no curso das negociações realizou determinados trabalhos extraordinários102 para a outra com a justificada expectativa de que o contrato iria ser celebrado, deverá ser indenizada a título de remuneração pelo trabalho desempenhado103.
Do expendido, conclui-se que no direito inglês, a aplicação da responsabilidade pré-contratual apresenta uma grande restrição e dificuldade, sendo bem raros os casos em que foi admitida. Primeiro, pela grande importância que o princípio da autonomia privada das partes na negociação contratual assume para esse ordenamento; depois, porque o instituto em pauta se resume às circunstâncias em que uma das partes tenha declarado falsamente um fato ou excepcionalmente iniciado os trabalhos condizentes à sua prestação contratual, acreditando que o contrato iria ser verdadeiramente consolidado.