2. RESPONABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL PELA RUPTURA DAS NEGOCIAÇÕES PREPARATÓRIAS NO DIREITO UNIFORME DO COMÉRCIO INTERNACIONAL
2.1. A ruptura das negociações na Convenção de Viena de 1980
Conforme foi explanado na parte introdutória, a Convenção de Viena é aplicável às relações de compra e venda internacional de mercadorias, abrangendo tanto a formação dos contratos emergentes de tais relações, assim como os direitos e obrigações decorrentes desses contratos. Ocorre que, não obstante a fase de formação contratual ser explicitamente disciplinada em onze artigos que estão dispostos na segunda parte do seu texto, a matéria da responsabilidade pré-contratual não foi objeto de qualquer referência expressa. Apesar disso, ela também não foi manifestamente excluída do âmbito de aplicação da Convenção, assim como foram as questões concernentes à validade do contrato ou de qualquer de suas cláusulas, a validade dos usos e os efeitos que o contrato possa ter sobre a propriedade das mercadorias vendidas104105.
Em face da ausência de um dispositivo geral e manifesto sobre a culpa in contrahendo, cumpre verificar se não existem outros fundamentos de direito que possam ser extraídos da própria Convenção de Viena e que sirvam como sustentáculo para o reconhecimento de uma responsabilidade pré-contratual, especialmente por ruptura das negociações preparatórias. Afinal, conforme vimos, existem países como a Alemanha, que igualmente carecem em suas legislações, de um preceito normativo geral e expresso sobre o instituto, mas nem por essa razão, deixaram de reconhecê-lo: muito pelo contrário, o consolidaram seguramente.
Para isso, é indispensável examinar, se as partes, durante a fase de negociação e formação de um contrato de compra e venda internacional, que esteja sob o império da Convenção de Viena, estão obrigadas a cumprirem certos deveres específicos de conduta impostos pela boa-fé. Assim sendo, indaga-se inicialmente se o princípio da boa-fé está presente na Convenção de Viena e qual a amplitude que ele assume.
Comecemos então, fazendo uma análise do artigo 7.°, n.° 1106 da Convenção de Viena, que é o único dispositivo que versa diretamente sobre o tema da boa-fé:
Na interpretação desta Convenção ter-se-á em conta seu caráter internacional bem como a necessidade de promover a uniformidade da sua aplicação e de assegurar o respeito da boa-fé no comércio internacional.
Este preceito foi o resultado de inúmeras divergências e debates travados entre os representantes dos diversos países que colaboraram com a preparação do texto convencional, pois como sabemos, a exigência da boa-fé nas relações contratuais, não é aceita em todos os ordenamentos jurídicos nacionais. Alguns representantes sustentaram que pelo menos na fase de formação contratual, as partes deveriam atuar conforme os ditames da boa-fé, ao passo que outros alegaram que a expressão bona fides teria um sentido muito vago e abstrato, o que levaria à incerteza e à interpretações discrepantes107. O texto do artigo 7.°, n.° 1 pode ser considerado uma solução intermediária entre as duas posições extremas.
Apesar das intensas discussões que antecederam a elaboração do artigo 7.°, n.° 1, esse dispositivo não conseguiu obter, nos tribunais que se depararam com a matéria, uma interpretação uniforme. Daí pode-se dizer que se formaram essencialmente dois entendimentos: o primeiro é que ele deveria ser interpretado literalmente, no sentido de que a boa-fé serviria meramente para orientar as cortes estatais quanto à interpretação dos demais artigos da Convenção108109; o segundo consiste numa interpretação abrangente, na concepção de que a boa-fé não se prestaria somente à interpretação, mas imporia às partes verdadeiros deveres de conduta no cumprimento de todo o texto normativo convencional.110111.
A minha opinião, é que nenhuma das duas soluções apresentadas parece ser realmente adequada. A primeira, porque parte de uma análise isolada do dispositivo, sem apreciá-lo em conjunto e em harmonia com o restante do texto convencional e com os princípios gerais do comércio internacional, deixando a boa-fé desprovida de qualquer eficácia prática112. A segunda, porquanto aparenta ser demasiadamente simplista e despojada de um sólido embasamento jurídico, correndo o risco de distorcer o verdadeiro sentido da norma. Além disso, esta última solução não consegue estender a aplicação da boa-fé aos casos que não estiverem expressamente previstos na Convenção, já que, a exigência de um comportamento conforme a boa-fé, teria origem somente no momento em o julgador interpretasse cada um dos preceitos contidos no diploma. Para melhor ilustração, consideremos o seguinte exemplo: quando o artigo 38, n.° 1, determina que o comprador deve examinar as mercadorias ou fazê-las examinar no prazo mais breve possível, o julgador deverá compreender que este ato deverá ser desempenhado com boa-fé.
Dessa maneira, creio que a correta fundamentação para o reconhecimento da boa-fé como regra de conduta imposta às partes, na verdade tem como ponto de partida o estudo do artigo 7.°, n.° 2113:
As questões respeitantes às matérias reguladas pela presente convenção e que não sejam expressamente resolvidas por ela serão decididas segundo os princípios gerais que a inspiram ou, na falta destes princípios, de acordo com a lei aplicável em virtude das regras de direito internacional privado.
Temos a consciência de que, nenhum diploma legal é capaz de abranger todas as situações tuteláveis que emergem das complexas relações do comércio internacional. Nesse caso, faz-se necessário recorrer a outras fontes jurídicas que possam governar a matéria que não foi objeto do texto expresso da lei, haja vista que, nenhuma circunstância pode escapar aos auspícios do direito. Assim, consoante o artigo supracitado, a metodologia de preenchimento de lacunas na Convenção de Viena, segue dois estágios. Inicialmente, deve o julgador apelar aos princípios gerais em que esse diploma se baseia e em seguida, havendo a falta de tais princípios, procurar resolver a questão recorrendo aos direitos nacionais adequados, conforme designarem as regras de conflito de direito internacional privado do Estado do foro.
A Convenção não informa diretamente quais são os princípios gerais que a norteiam, em virtude disso, para que possam ser identificados é necessário extraí-los das suas diversas provisões que lidam com questões específicas. O reiterado aparecimento de uma mesma regra, capaz de ser empregada em diferentes preceitos, serve para demonstrar que essa regra pode ser considerada uma expressão de um princípio geral114115.
Depreendo então, que a boa-fé constitui um princípio geral, o qual a Convenção de Viena tem como um dos seus mais relevantes fundamentos. A boa-fé está presente e pode ser evidenciada no transcorrer de todo o texto convencional, através da menção de vários artigos à observância de certos padrões de justiça e razoabilidade. Ora, o que é justo e razoável, pode ser apropriadamente determinado, averiguando-se o que é normal e aceitável no comércio internacional de mercadorias116. Alguns exemplos dentre tantos outros117, são o artigo 16, n.° 2, letra "b", que trata sobre a irrevogabilidade da proposta na circunstância em que seria razoável que o destinatário lhe atribuísse essa qualidade, e o artigo 29, n.° 2, que versa sobre o impedimento de uma parte invocar uma disposição contratual que estipule que qualquer modificação ou extinção deve ser feita por escrito, se em virtude do comportamento dela podia-se deduzir outra coisa e a contraparte houver confiado nesse comportamento.
Evidentemente, soma-se a esses argumentos, o fato da Convenção ser interpretada de modo a assegurar o respeito à bona fides no comércio internacional, nos termos do seu aludido artigo 7.°, n.° 1. Esse preceito, avaliado em conjunto e harmonia com todos os demais, me levam à inevitável convicção de que existe na Convenção de Viena um princípio geral da boa-fé que poderá ser aplicado na forma definida pelo artigo 7.°, n.° 2. A ausência de um dispositivo convencional expresso que impute às partes agirem em conformidade com a boa-fé, pode fazer com que o julgador recorra ao emprego dos princípios gerais, retirando daí os deveres de atuação que são inerentes a esse instituto118. Como conseqüência lógica, essa solução possibilita que a boa-fé não seja aplicada apenas às situações expressamente previstas na Convenção de Viena, mas também às situações em que esta for omissa.
Não obstante isso, os princípios UNIDROIT, que podem ser utilizados para ajudar na interpretação do texto da Convenção e auxiliar na identificação de muitos dos princípios gerais que a inspiram, reconhecem explicitamente a vigência de uma provisão geral da boa-fé, conforme verificaremos mais detalhadamente no capítulo seguinte.
Visto que foi admitida a vigência de tal princípio nas relações contratuais reguladas pela Convenção de Viena119, afigura-se correto que durante o período de negociação e formação dos contratos, as partes possam ser responsabilizadas pelos prejuízos que causarem uma à outra, em decorrência da violação de deveres específicos de conduta impostos pela bona fides. Como a rotura das negociações é uma circunstância que não encontra amparo em nenhum artigo da Convenção, é forçoso que o julgador recorra aos princípios gerais em que este diploma se baseia, nos moldes do artigo 7.°, n.° 2, para extrair daí a obrigação das partes agirem com boa-fé no curso da fase negociatória.
Diferente é a posição de DÁRIO MOURA VICENTE, ao sustentar que a responsabilidade pré-contratual das relações jurídicas submetidas à Convenção de Viena, não tem origem nos princípios gerais desta, mas sim no direito nacional competente segundo as regras de conflito vigentes no Estado do foro120. Porém, não entendo seja assim, por várias razões. Primeiro porque o artigo 7.°, n.° 2 estabelece imperativamente uma ordem a ser seguida, pois somente na falta dos princípios gerais é que o direito nacional indicado pelas devidas regras de conflito, poderá ser aplicado. Depois, o artigo 7.°, n.° 1 requer ter em conta o caráter internacional da Convenção e a necessidade de promover a uniformidade da sua aplicação, o que significa, encontrar soluções jurídicas dentro do próprio texto convencional e no direito uniforme do comércio internacional, se abstendo sempre que possível, de empregar os direitos nacionais121. Por último, se os princípios gerais da Convenção já fornecem o principal elemento da culpa in contrahendo, o qual é justamente a boa-fé122, não vejo razões para se buscar assento nas legislações nacionais.
Diante de uma obrigação geral das partes atuarem com boa-fé na fase de negociação do contrato que esteja sob a égide da Convenção de Viena, é conseqüentemente esperado que a maioria dos tribunais nacionais, mormente os dos países de sistema jurídico romano-germânico, retirem do conceito da boa-fé, deveres pré-contratuais de proteção, informação e lealdade. Deste último deriva a regra das partes se absterem de criar culposamente ou dolosamente na contraparte, uma convicção de que o contrato será celebrado, para em seguida, romperem repentinamente as negociações sem justificada razão123. No entanto é compreensível que, por outro lado, os tribunais de alguns países tenham certa dificuldade de interpretar tal conceito de idêntica forma, pois como já foi sublinhado, tanto a boa-fé como a culpa in contrahendo não foram recepcionadas por alguns direitos do sistema anglo-saxônico, notadamente o inglês124. É prudente reconhecer que, no atual estágio de desenvolvimento do direito uniforme do comércio internacional, seria ilusório e utópico afirmar que a bona fides possui uma acepção universal e unânime125. Apesar dessas dificuldades, os princípios UNIDROIT fornecem algumas orientações que podem ser seguidas para a fixação de um mínimo de responsabilidade pré-contratual, a ser aplicada aos casos de ruptura injustificada das negociações preparatórias dos contratos de compra e venda internacional. Essa é aparentemente, a melhor direção a ser tomada para a resolução do problema e sobre isso discorrerei no próximo capítulo.
Por enquanto, resta ainda examinar à luz da Convenção, quais são os efeitos que emergem da interrupção arbitrária das negociações. Em todos os direitos nacionais que aqui foram analisados, essa situação demonstrou obrigar a parte interruptora a indenizar à outra pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes, abrangendo este último, não o que a contraparte deixou de auferir com a celebração do contrato – até porque ele ainda não era conhecido – mas sim, o que ela deixou de ganhar com outras oportunidades perdidas em função das negociações frustradas.
Afiguram-se de idêntica forma, as sanções derivadas da culpa in contrahendo no direito convencional. Nesse ponto, mesmo conduzindo a iguais resultados, também não há a necessidade de recorrer aos ordenamentos jurídicos estatais em busca de uma fundamentação, pois esta pode ser encontrada através da aplicação analógica da primeira parte do artigo 74126:
As perdas e danos decorrentes de violação contratual cometida por um dos contraentes compreendem o valor do prejuízo sofrido e o ganho que deixou de auferir o outro contraente, em conseqüência do incumprimento.
Não existe na Convenção de Viena qualquer impedimento legal para o uso da analogia legis127128, sendo apenas necessário que os seus requisitos sejam devidamente preenchidos129. No caso em epígrafe, procura-se tão-somente transpor os efeitos da violação contratual para a fase pré-contratual. Assim, o elemento de identidade exigido entre a situação expressamente prevista na lei e a circunstância desprovida de qualquer regulamentação legal, consiste justamente em tais efeitos, isto é, nas sanções cabíveis pela violação de um valor tutelado pela ordem jurídica. Além disso, a razão que levou o legislador uniforme a elaborar a primeira parte do artigo 74, é a mesma que agora motiva a sua aplicação analógica à fase negocial do contrato, a qual é, o ressarcimento de um dano.
Finalmente, fazendo-se as devidas adaptações no texto da primeira parte do artigo 74, para empregá-lo analogicamente aos casos de responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, chegaríamos ao seguinte comando: "as perdas e danos decorrentes de violação de deveres pré-contratuais, cometida por um dos negociantes, compreendem o valor do prejuízo sofrido e o ganho que deixou de auferir o outro negociante, em conseqüência do incumprimento".
2.2. A ruptura das negociações nos Princípios UNIDROIT
Criados na forma de restatement 130, os Princípios UNIDROIT constituem uma fonte não legislativa de unificação, harmonização e interpretação do direito do comércio internacional. Sua bem-sucedida consolidação131 como fonte de direito decorre, por um lado, da excelência do trabalho realizado pelos juristas envolvidos na sua elaboração, representantes dos diferentes sistemas jurídicos contemporâneos, e por outro, pela sua crescente adoção em contratos, arbitragens e litígios judiciais de índole internacional, o que reflete o seu caráter persuasivo132.
A utilização dos Princípios UNIDROIT, de acordo com o enunciado em seu preâmbulo, é possível em cinco diferentes contextos: quando por escolha das partes, suas normas são incorporadas ao contrato internacional; na hipótese das partes convencionarem submeter o contrato aos princípios gerais do direito, à lex mercatoria ou a outra fórmula similar; quando se mostra impossível a determinação da norma pertinente segundo a lei aplicável ao contrato; na circunstância de um instrumento de direito internacional precisar ser interpretado ou suplementado; e quando suas normas possam servir de modelo ao legislador nacional ou internacional.
A penúltima dessas hipóteses – relacionada com a interpretação ou o suplemento de instrumentos de direito internacional – tem levado a doutrina especializada a questionar se a Convenção de Viena pode ser interpretada ou suplementada pelos Princípios UNIDROIT. As opiniões a respeito desse ponto são divergentes. Alguns rejeitam essa possibilidade, sustentando o argumento meramente formal e pouco convincente de que os Princípios foram publicados após o início da vigência da Convenção e assim, não poderiam ter qualquer relevância sobre esta133. Outros, talvez demasiadamente entusiasmados, defendem o uso dos Princípios para esses fins, sob a justificativa de que eles reproduzem fielmente o teor dos princípios gerais dos contratos do comércio internacional134. Julgo que a solução mais correta está entre as duas posições extremas. Os Princípios UNIDROIT poderão ser utilizados somente para ajudar na interpretação do texto da Convenção de Viena e auxiliar na identificação de muitos dos princípios gerais em que esta se baseia. Não poderão ser empregados para suplementar a Convenção, uma vez que não se confundem com os princípios gerais que a inspiram, ainda que fossem considerados uma fiel expressão dos princípios que regem os contratos do comércio internacional135.
Partindo desse entendimento, os Princípios UNIDROIT podem ser usados para fornecer algumas orientações, com o escopo de se estabelecer um mínimo de responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, como resultado da interpretação do princípio da boa-fé na fase negocial dos contratos de compra e venda internacional de mercadorias136.
Diferentemente da Convenção de Viena, os Princípios UNIDROIT dispõem de forma expressa em seu artigo 1.7137, que as partes estão obrigadas a atuar no comércio internacional, conforme os ditames da boa-fé. Esse dispositivo, em conjunto com todas as demais evidências já versadas no capítulo anterior, presta-se aqui tão-só para reforçar a idéia de que factualmente, vigora na Convenção um princípio geral da bona fides:
1. As partes devem atuar com boa-fé e lealdade negocial no comércio internacional. 2. As partes não podem excluir ou limitar este dever.
Torna-se cada vez mais perceptível no comércio internacional, a crescente necessidade de se assegurar na fase pré-contratual a indispensável segurança jurídica às partes, em decorrência de negociações contratuais cada vez mais complexas, delongadas e custosas. Tal conjuntura fez com que os Princípios UNIDROIT trouxessem em seu texto, uma norma jurídica que já pode ser considerada bem consolidada no comércio internacional e na grande maioria dos direitos nacionais. Como efeito da provisão geral do artigo 1.7, surge mais adiante, no artigo 2.1.15138 do mesmo diploma, a obrigação das partes agirem conforme a boa-fé durante a fase pré-contratual139:
1. As partes dispõem de plena liberdade para negociar e não são responsáveis por fracassarem no alcance de um acordo. 2. Entretanto, a parte que negocia ou interrompe as negociações de má-fé é responsável pelos danos e prejuízos causados à outra parte. 3. Em particular, se considera má-fé, que uma parte entre ou continue em negociações, quando ao mesmo tempo tem a intenção de não firmar um contrato com a outra parte.
Apresentando uma grande semelhança com a proposta de GUILHERME MOREIRA140, a responsabilidade que emerge deste preceito, é aquela derivada de um ato ilícito praticado exclusivamente com dolo, em que uma das partes inicia ou prossegue intencionalmente as negociações, ciente de que as interromperá num futuro próximo, causando danos à outra141. Procura-se através dele, garantir um mínimo de segurança às partes que entram em negociação, essencial para atender os anseios contemporâneos do comércio internacional.
A culpa in contrahendo por ruptura das negociações que emerge de um ato meramente culposo, isto é, quando uma das partes cria negligentemente na adversária uma convicção de que o contrato será concluído, mas mesmo assim rompe as negociações sem um justo motivo, lamentavelmente não foi contemplada pelos Princípios UNIDROIT. Tudo indica que a responsabilidade pré-contratual, pelo menos nesse contexto mais amplo e abrangente, ainda não obteve um reconhecimento universal capaz de inseri-la como regra do direito uniforme internacional, principalmente em virtude da sua difícil absorção pelos ordenamentos do sistema anglo-saxônico. O direito inglês por exemplo, não possui hodiernamente um princípio geral da boa-fé, mas de acordo com uma provisão específica contida no Sale of Goods Act, uma pessoa conduz uma negociação de boa-fé se atuar honestamente, mesmo que seja de forma negligente e irrazoável142. Ora, a compreensão retirada deste dispositivo apresenta uma grande harmonia com o texto do artigo 2.1.15 dos Princípios, uma vez que a parte que atuar negligentemente ou irrazoavelmente durante as negociações ainda assim, estará conduzindo-as de acordo com a boa-fé. Diante disso, resta então apenas o dolo como elemento caracterizador da desonestidade e conseqüentemente, da violação da boa-fé.
Em face do explanado, conclui-se que existe um mínimo de responsabilidade pré-contratual na fase negociatória dos contratos de compra e venda internacional de mercadorias, que é assegurado pelo princípio da boa-fé vigente na Convenção de Viena, interpretado com a assistência dos Princípios UNIDROIT. Esse mínimo corresponde às situações em que uma parte pratica dolosamente um ato ilícito, o qual constitui em dar início ou prosseguimento intencional às negociações, sabendo que as interromperá a posteriori.
Para resolver a questão da culpa in contrahendo por ruptura das negociações originada tão-somente da prática de um ato culposo, creio ser necessário procurar a resposta nos direitos estatais. Agora sim, é inevitável recorrer aos ordenamentos nacionais para preencher a lacuna deixada pelo direito uniforme. Em cada caso concreto, o direito doméstico que seria originalmente aplicável ao contrato e ao mérito do litígio, deverá auxiliar na interpretação do princípio geral da boa-fé existente na Convenção de Viena, de modo que sejam identificados deveres pré-contratuais de lealdade, os quais servirão de embasamento para a admissão de uma responsabilidade pré-contratual derivada de um ato culposo do agente.
Logo, quando o direito subsidiariamente aplicável à matéria em epígrafe for o português, o alemão, o italiano ou o francês, a interpretação dada ao princípio da boa-fé, indubitavelmente ocorrerá nesses moldes. Entretanto, quando for o inglês, não surgirá daí qualquer dever de lealdade que possa ensejar a existência de uma responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações de índole culposa. Sobrevirá, nos termos do artigo 2.1.15 dos Princípios UNIDROIT, tão somente um dever das partes agirem honestamente, no sentido de não ingressarem ou continuarem dolosamente em negociações, cientes de que o contrato não será firmado. Em todo caso, impõe-se que nenhum ordenamento ou tribunal nacional poderá estabelecer uma responsabilidade pré-contratual substancialmente inferior ao mínimo legalmente estabelecido pelo direito uniforme.