SUMÁRIO: 1 – Introdução. 2 – A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. 2.1 – O direito como sistema em Luhmann. 2.2 – Fechamento operacional e acoplamento estrutural dos sistemas. 2.3 – O Poder Judiciário e sua posição no sistema jurídico. 3 – O direito entre faticidade e validade: uma crítica à opção metodológica pela jurisprudência de valores. 3.1 – Algumas considerações de Jürgen Habermas acerca da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. 3.2 – Jurisprudência de valores: o impacto e a recepção de teoria de Robert Alexy pelo Judiciário. 3.3 – A crítica de Jürgen Habermas a jurisprudência de valores: o código binário do direito e sua validade deontológica. 4. Os problemas de um Judiciário autocrático. 5. Conclusões. Referências Bibliográficas.
1 – Introdução
Em 2002, o Supremo Tribunal Federal conheceu de uma reclamação formulada contra uma decisão do juízo federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal. A decisão do juízo ordinário autorizava a coleta da placenta da extraditanda grávida, a cantora Glória Treviño Ruiz, que se encontrava recolhida em uma carceragem da Polícia Federal. A coleta serviria para a realização de um exame de DNA num inquérito policial que investigava os fatos relacionados à gravidez da cantora, uma vez que esta teve início dentro da carceragem. A cantora acusava funcionários daquele órgão público. No mérito da decisão, o Supremo Tribunal Federal autorizou a realização do exame de DNA, asseverando expressamente, como se pode constatar no Informativo do STF de nº 257, que o Tribunal fazia uma ponderação de valores constitucionais contrapostos: o direito à intimidade e à vida da extraditanda e o direito à honra e à imagem dos servidores e da Polícia Federal como instituição [01].
A adoção da ponderação de valores como opção metodológica para fundamentação de decisões tem sido uma constante no Brasil. A fim de superar o dito positivismo e seus métodos arcaicos de interpretação, o Supremo Tribunal Federal vem, de maneira acrítica, importando uma doutrina alemã que já há muito é alvo de severas objeções. A referida utilização dessa doutrina para a fundamentação de decisões tem sido feita por parte dos juízes ordinários e tribunais inferiores. Comparando direitos a valores, tal doutrina coloca em cheque o próprio conceito de direito, o que nos leva a uma reflexão sobre os limites da atuação do Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito. Até que ponto juízes e tribunais se submetem a um direito promulgado pelo legislador? Há realmente uma possibilidade de justificação racional de decisões baseadas numa jurisprudência de valores? O sistema do direito perde sua diferenciação com tais decisões?
O trabalho que se segue não visa dar uma resposta final a todas estas questões. Limitar-me-ei a expor alguns pontos das teorias de Luhmann e Habermas que podem esclarecer a questão, bem como a apresentar os contornos de uma doutrina "deontológica" do direito.
2 – A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann
Niklas Luhmann, jurista e sociólogo, pretendeu desenvolver uma teoria para a sociedade. Seu projeto almejou explicar sociologicamente vários setores da sociedade (direito, religião, política, economia etc) para, ao fim, tentar traçar um panorama da moderna e complexa sociedade contemporânea. De modo crítico, Luhmann assume a ambição de Talcott Parsons (de quem foi aluno, nos anos de 1960 e 1961, em Harvard) de elaborar uma teoria geral da sociedade, fundamentada numa proposta funcionalista (IZUZQUIZA in LUHMANN, 1997, p. 11), já não mais conciliadora (um "estruturalismo funcional"). Há na teoria luhmanniana uma constante pretensão de generalidade, nunca reduzindo os fundamentos científicos apenas a um âmbito particular de incidência. Com isso, cresce proporcionalmente a capacidade de uma proposta teórica gerar problemas a serem discutidos e investigados, algo que evidencia a contemporaneidade da obra do autor [02]. Além disto, a teoria de Luhmann revela um apego evidente a multidisciplinariedade, englobando conceituações e proposições próprias da cibernética, da neurociência e outras áreas do conhecimento.
Um ponto de extrema importância refere-se ao reconhecimento por Luhmann da complexidade da sociedade moderna e o intento que ele relega à ciência de tentar reduzir tal complexidade. Assim, ele coloca a ciência dentro dos seus limites próprios e assume noção de sua precariedade. A complexidade é entendida como a abundância de relações, possibilidades, conexões, sem que seja possível estabelecer uma linha contínua entre cada elemento (IZUZQUIZA in LUHMANN, 1997, p. 16). O problema próprio de uma sociedade complexa como a hodierna é o da impossibilidade de se referir apenas a um centro; nisto se revela a marcada diferenciação desta sociedade. Tal diferenciação é extremamente importante em nossa análise para que possamos entender a autonomização de sistemas como o direito frente a outras ordens normativas, como a moral e a ética. A complexidade da sociedade moderna é enfrentada pela própria assunção de um paradoxo: só é possível reduzir complexidades aumentando a própria complexidade. Daí que uma teoria da sociedade que pretenda reduzir a complexidade da mesma deverá ser, ela mesma, complexa.
Esse primeiro paradoxo demonstra muito acerca do que a teoria dos sistemas de Luhmann tem a dizer. O direito, assim como outros subsistemas sociais, é construído sobre um paradoxo. Um paradoxo que é enfrentado de forma criativa. É ele quem revela que um sistema é autopoiético [03].
O paradoxo é que é a unidade é, necessariamente, circularidade; sempre que procurarmos pelas fundações nos defrontaremos com soluções provisórias e ineficientes: os paradoxos têm uma fatal inclinação a reaparecer. Aportando o modelo autopoiético para a sua teoria, Luhmann assume, então, que a circularidade é constitutiva da realidade e que, portanto, o paradoxo é o pressuposto da própria autopoiése do sistema. (NEUENSCHWANDER MAGALHÃES, 1998, p. 83)
Ao incorporar a teoria dos sistemas, Luhmann procede a uma reformulação do conceito de sistema de modo a que ele possa se tornar um meio adequado para a descrição da sociedade e para a elaboração de uma teoria adequada, nunca uma finalidade da própria teoria dos sistemas (IZUZQUIZA in LUHMANN, 1997, p. 17).
2.1 – O direito como sistema em Luhmann
O conceito de sistema apresentado por Luhmann é fruto da evolução e desenvolvimento da teoria dos sistemas. Ele admite um conceito de sistema auto-referente, apartado em pontos do conceito clássico difundido por von Bertalanffy (IZUZQUIZA in LUHMANN, 1997, p. 18). O conceito clássico precisava que um sistema é um conjunto de elementos que mantêm relações entre si e que se encontram separados de um certo ambiente. A relação entre sistema e ambiente desempenha um importante papel na caracterização do próprio sistema e o sistema se define a partir, sempre, de um certo ambiente. Na teoria dos sistemas auto-referentes, o sistema se define precisamente por sua diferença em relação ao ambiente, uma diferença incluída no próprio conceito de sistema. O sistema só pode ser entendido a partir da diferença em relação ao ambiente. Mais à frente, tal sistema pode ser observado como um sistema auto-referente e autopoiético. Assim, ele pode criar tanto sua estrutura quanto os elementos que o compõem.
De este modo, al unir la autorreferencia – que hace al sistema incluir en sí mismo el concepto de entorno – y la autopoiesis – que posibilita al sistema elaborar, desde sí mismo, su estructura y los elementos de que se compone –, Luhmann posee una base teórica que aplicará universalmente a su propia teoría. (IZUZQUIZA in LUHMANN, 1997, p. 19)
Pode-se conceituar um sistema como o conjunto de elementos inter-relacionados, cuja unidade é dada por suas interações. As propriedades destes elementos são distintas das propriedades da soma dos mesmos (CHAI, 2004, p. 50). Os sistemas podem ainda se constituir como elementos de sistemas ainda maiores.
O sistema é sempre menos complexo que seu ambiente, já que a ele se refere na medida em que pode reduzir a sua complexidade. Por isso uma teoria sociológica deve ser complexa: para lidar com sistemas complexos (MANSILLA in LUHMANN, 2002, p. 28). A base dos sistemas sociais é a pergunta pela diferença, por possibilidades outras.
Um sistema só pode se diferenciar na medida em que o faz em relação ao seu ambiente. O sistema traça, por intermédio de suas operações, seus próprios limites em relação aos elementos que não lhe pertencem e que, justamente por isso, fazem parte de seu ambiente. Ele não opera para além de seus limites, o que não significa um total isolamento do sistema. As operações são, realmente, sempre internas, mas através da observação os limites podem ser passíveis de serem transcendidos, verificando-se várias formas de interdependência entre sistema e ambiente. As operações de um sistema funcionam de acordo com o código do sistema. A codificação é uma duplicação da comunicação a partir de uma afirmação e de uma negação.
Con código se entiende una regla de duplicación que permite relacionar toda entidad que caiga en su campo de aplicación con una entidad correspondiente. Esto es válido en primer lugar para el código del lenguaje [...] que permite relacionar toda enunciación positiva (Ja-Fassung) con una enunciación negativa correspondiente (Nein-Fassung): el enunciado negativo hoy llueve puede entenderse como la negación del enunciado negativo hoy no llueve. Con base en el lenguaje, esto es válido para los códigos de los diversos sistemas de funciones [...] basados siempre en un esquema binario. (CORSI, ESPOSITO e BARALDI, 1996, p. 40)
O código com o qual opera o direito é o código direito/não direito (recht/unrecht). O código binário de um sistema importa na utilização da lógica do terceiro excluído: uma comunicação científica é verdadeira ou não é verdadeira, não havendo um meio termo. Os códigos são distinções com as quais um sistema observa [04] suas próprias operações e define sua unidade. A corrupção do sistema ocorre sempre que ele opera sem obediência ao seu próprio código. Ao sistema jurídico só interessam as comunicações [05] que se referem à legalidade ou ilegalidade. Por isso mesmo, o não direito também interessa ao sistema do direito. O não direito faz parte do sistema jurídico. Nada é indiferente ao direito. O não direito é o que é antijurídico ou o que não foi objeto de deliberação jurídica.
Para Luhmann, o direito é uma forma especial de comunicação, a unidade da diferença direito/não direito. Ele é um sistema como os outros: não está no topo da sociedade e não cumpre uma função de integração social, como quer Habermas [06]. Uma sociedade fracionada e constituída por um completo descentramento não se deixa sujeitar passivamente. O direito deverá enfrentar a racionalidade de outros sistemas que se desenvolvem numa lógica própria. Luhmann, ao contrário de Habermas, não cria uma teoria para justificar o direito, mas sim para descrevê-lo.
Se o direito não pode cumprir a função de integração social, qual a sua função [07]? Na sociedade, sempre ocorrerá uma diferenciação funcional quando a sociedade estiver diante de um problema e precisar resolvê-lo. O direito tem que comunicar expectativas de comportamento e fazer com que elas sejam reconhecidas. O significado social do direito é reconhecido quando há conseqüências sociais justamente em virtude de que ele pode estabilizar expectativas temporais (LUHMANN, 2002, p. 183). É a dimensão temporal da função do direito. A função do direito pode ser assim dividida:
- O direito deve expressar expectativas de comportamento;
- O direito deve comunicar tais expectativas;
- O direito deve fazer com que elas sejam reconhecidas.
A função do direito não é a de controlar condutas; se as condutas fossem controláveis, o direito seria despiciendo. A conduta é sempre contingente, ou seja, é algo que é como é, mas poderia ser de outra maneira (MANSILLA in LUHMANN, 2002, p. 30). Contingência é liberdade de escolha, mas, ao mesmo tempo, obrigação de escolher. O direito protege apenas a expectativa de condutas. A norma pode no máximo oferecer vantagens para quem a obedece.
2.2 – Fechamento operacional e acoplamento estrutural dos sistemas
Um dos pressupostos da autopoiése dos sistemas é o seu fechamento operacional. Nada que provenha do exterior do sistema pode se tornar elemento seu. Sistemas autopoiéticos criam seus elementos por meio de operações internas, sem se importar com o ambiente. O que não significa que o sistema possa se manter sem necessidade do ambiente. O sistema está permanentemente vinculado ao ambiente, naquilo que Maturana descreve como acoplamento estrutural (MANSILLA in LUHMANN, 2002, p. 31). O acoplamento estrutural é uma constante, uma condição de sobrevivência do sistema.
Sistemas autopoiéticos estão determinados estruturalmente. Tudo que se dá num sistema é uma possibilidade de antemão contemplada na sua própria estrutura e não segundo a lógica do agente que intervém. Este só pode fazê-lo pelo modo definido na estrutura do sistema.
Sistemas sociais estão fechados operacionalmente. As comunicações que constituem seus elementos são produzidas no interior do sistema e não advêm de seu ambiente. Para que um certo fenômeno possa ser tematizado na comunicação, é preciso que ele apele para alguma possibilidade do sistema que guarde sintonia com o mesmo.
O acoplamento estrutural é uma adaptação permanente entre sistemas diferentes, que mantêm, não obstante, sua especificidade. Todo sistema se adapta ao seu ambiente; não fosse assim, ele nem poderia existir. O sistema realiza suas operações em condições de absoluta autonomia. Acoplamento estrutural e autodeterminação do sistema encontram-se numa relação ortogonal, no sentido de que ainda pressupondo-se, eles não podem se determinar reciprocamente (CORSI, ESPOSITO e BARALDI, 1996, p. 19). O ambiente pode afetar o sistema apenas à maneira de irritações que são reelaboradas internamente. Irritações são também construções internas, resultantes da confrontação de eventos com estruturas do sistema. Uma irritação é sempre uma auto-irritação.
Daí a tese de Luhmann de que a Constituição promove o acoplamento estrutural entre os sistemas da política e do direito.
Portanto, deve-se distinguir: a Constituição utiliza conceitos como povo, eleitor, partidos políticos, Estado remetendo-se assim à política. Esses conceitos, no entanto, enquanto conceitos do texto constitucional , não podem ser outra coisa senão conceitos jurídicos eventualmente redutíveis a conteúdos judiciáveis. Na hipótese de uma descrição externa do sistema jurídico, a mesma categoria (fattispecie) pode ser, no entanto, formulada de outro modo. As referências ao sistema político estabelecem ao mesmo tempo um acoplamento estrutural entre o sistema jurídico e o político que se coloca "ortogonalmente" em relação às operações internas ao sistema e que não pode ser por ele apreendido. Todas as distinções especificamente jurídicas pressupõem o sistema que opera com esse acoplamento na qualidade de operador, como elemento de distinção, como contexto autopoiético de comunicação presente na sociedade. Neste plano implícito, o conceito de acoplamento estrutural descreve uma condição socialmente indispensável (embora historicamente variável em suas formas) de diferenciação. E é precisamente isso o que antes se buscava dizer com a tese de que a autoreferenciabilidade permanece incompleta na medida em que não pode assumir por si o referência discernidora. A Constituição constitui e ao mesmo tempo torna invisível o acoplamento estrutural entre direito e política. (LUHMANN, s/d, p. 7)
A Constituição, de um lado, vincula o sistema político ao direito, com a conseqüência de que o comportamento contrário ao direito resulta no fracasso político. Por outro lado, a Constituição permite que o sistema político, através da promulgação das leis, modifique o direito. Apesar do acoplamento estrutural, como noticia Mansilla (in LUHMANN, 2002, p. 51), as operações recursivas internas de cada sistema se mantêm separadas. O significado político de uma lei é diferente de sua validade jurídica.
2.3 – O Poder Judiciário e sua posição no sistema jurídico
Luhmann (2002, p. 359) assevera que o processo de diferenciação de um sistema implica na sua diferenciação interna [08]. O próprio sistema do direito só entra num processo de diferenciação se ele mesmo tenha se diferenciado internamente. Luhmann observa, contudo, que ainda não se decidiu acerca da forma de diferenciação interna.
A ordem geral do sistema do direito pode ser vislumbrada no fato de que a relação entre sistema e ambiente dos subsistemas é limitada pelas disposições que regulam as relações entre sistemas. Tais disposições podem prever diversos graus de liberdade, diferentes graus de densidade da integração, segundo a própria evolução do sistema. Há uma infinidade de tribunais que se assemelham e que devem se tratar reciprocamente como iguais. Mas há muito, surgiram formas de diferenciação que se apóiam na desigualdade. Por exemplo, cita Luhmann (2002, p. 360), tribunais e advogados, tribunais e legisladores. Com isso, há mais diferenciação e maiores graus de liberdade no interior do sistema. Para Luhmann (2002, p. 361) importa, sobretudo, o posicionamento dos tribunais como sistemas parciais, ou subsistemas, do direito.
De Roma até uma época avançada da modernidade, tem-se conservado a idéia de que legislação e julgamento são variáveis de uma mesma tarefa: a jurisdictio (dizer o direito). Em tal sentido, a diferenciação do direito frente à ordem estratificada e a influência das famílias dependia de uma autonomia um tanto quanto precária do poder político. Com os séculos XVI e XVII, de uma maneira quase desapercebida, a compreensão legislativa se desloca do contexto da jurisdictio para o contexto da soberania. Por séculos, em tal processo estavam fundidas as idéias de soberania política e de soberania jurídica.
La eminencia del concepto de ley exige que se incluyan en la competencia legislativa, otras competencias parciales: la competencia de anular y cambiar a ley, la competencia de derogarla mediante privilegios que "rompen con la ley" y, no por último, la competencia de interpretar la ley en lo que se ahora se ha dado en llamar "hard cases". (LUHMANN, 2002, p. 363)
Apenas com o devir do século XVIII a diferenciação entre legislar e julgar adquire a conotação que hoje conhecemos. Bentham foi quem pugnou, no modelo da common law, por tal separação, sem que sua proposta se concretizasse.
A diferenciação entre competência legislativa e competência judicial tem como referência os correspondentes procedimentos. Tem por suposição a evolução de normas de competência e sua delimitação restritiva. O juiz aplica as leis, obedecendo às instruções do legislador; por outro lado, o mesmo legislador deve levar em conta o modo de proceder dos tribunais para editar novas leis. Isto é o que permite representar a diferença como uma espécie de círculo cibernético pelo qual o direito se observa a si mesmo como uma observação de segunda ordem (ou seja, um outro sistema observa o sistema). O juiz deverá entender o que o legislador quis dizer, ou seja, como ele observou o mundo. Por isso os métodos de aferição da "vontade do legislador". Desse modo, a relação entre competência legislativa e competência judicial é estabelecida segundo uma hierarquia. O tribunal é o órgão executivo da competência legislativa e a metódica jurídica é entendida como mera dedução. Há muito se sabe que tal interpretação não corresponde à realidade, mas ao mesmo tempo se compreende que a nova agudeza da distinção (legislação/jurisprudência) só se pode perceber e recomendar com a ajuda de um conceito unitário (LUHMANN, 2002, p. 365).
Por eso el derecho se acentúa como sistema, en el sentido de que su multiplicidad emerge de un principio. Por eso, se resalta que el método es una deducción que no tolera desviaciones. Por eso, se exige el référé legislatif como recurso para aquellos casos que presentan problemas de interpretación. Y, por eso, no era ningún problema conceptuar el sistema de derecho paralelo (o idénticamente) al orden político. (LUHMANN, 2002, p. 365)
De uma maneira muito rápida a realidade se contrapôs a tal conceito de diferenciação. Não há como retirar dos tribunais sua competência de interpretar as leis. Os tribunais devem decidir até que ponto podem se utilizar da interpretação para decidir e até que ponto devem exigir do legislador que altere o direito positivo. "Y sólo esta concepción de tarea judicativa es la que posibilita llegar a prohibir la denegación de justicia y a exigir que los tribunales deban decidir sobre todos los casos que les presenten" (LUHMANN, 2002, p. 365).
Assim, do século XIX em diante, os poderes de interpretação dos juízes têm crescido de uma maneira ampla [09]. Os juízes estão sempre diante da seguinte questão:decidir sobre cada caso e decidir de maneira justa. Tal significa, para Luhmann (2002, p. 366), aplicar a igualdade aos casos concretos através da utilização das mesmas regras. Uma interpretação de uma lei deve ser justa. Pontos de vista de justiça restringem tanto a necessidade de decidir como a liberdade de buscar razões para tanto. É a tríade necessidade, liberdade e restrição que produz o direito em Luhmann.
Para que houvesse tal desenvolvimento havia uma hipótese de proteção, a qual estipulava que o legislador teria agido racionalmente e, desse modo, também de forma racional deveriam ser os textos interpretados. Com isso, foi mantida a hierarquia entre a atividade legislativa e a judicante. O método seria a garantia de coincidência entre o hierarquicamente superior e o hierarquicamente inferior. Em auxílio desta idéia, estava a doutrina da plenitude ou ausência de lacunas do direito como uma ficção útil, bem como a diferenciação entre letra e espírito da lei. Em confrontação se posicionaram a retórica e a tópica como críticas às ambições de alcance dos métodos. No ápice dessa oposição, as doutrinas do realismo jurídico [10] pregavam a idéia de que só é válido o direito que os tribunais podem ditar. Conseqüência disto é a de que a relação entre competência legislativa e judiciária passa a ser muito mais uma relação de circularidade e não de assimetria linear, realizando uma restrição recíproca do espaço de decisão.
Segundo Luhmann (2002, p. 367), à diferença da legislação, no exercício da adjudicação trata-se da aplicação do direito a situações particulares. Com a necessidade de fundamentação das decisões e com a premissa geralmente aceita de que o Judiciário só age sob provocação, torna-se seguro que a decisão seja concreta e que o desenvolvimento de regras se dê paralelamente. Já com o apoio da relação assimétrica entre legislação e jurisprudência e de meios conceituais derivados, como a doutrina das fontes do direito, busca-se evitar a circularidade da assunção da idéia de que o tribunal "cria" o direito que "aplica". Há a assimetrização [11] de uma relação que, de outro modo, permaneceria circular. O círculo não apareceria se os tribunais, no momento em que não encontrassem o direito, em lugar de decidir se contentassem em dizer que não está claro o direito – non liquet. Isto não é possível do ponto de vista do direito. O fato de que o sistema se confronte internamente com a necessidade de decidir nada mais é do que a conseqüência correspondente ao desacoplamento do sistema em relação a qualquer participação direta do ambiente. Mas, nesse caso, o que os tribunais fazem? Eles realmente decidem (LUHMANN, 2002, p. 369)?
A decisão sempre está ligada a uma alternativa no que respeita a caminhos a serem seguidos e suas ulteriores derivações. Por isso, a decisão é o terceiro excluído da própria "alternatividade" da alternativa. É a diferença que constitui a alternativa, ou melhor, a unidade dessa diferença. Em outras palavras, um paradoxo. A decisão sempre pressupõe algo que é não é passível de decisão, e não apenas que não está decidido. De outro modo, a decisão já estaria anteriormente tomada e seria o caso de apenas reconhecê-la. O paradoxo está na relação deste terceiro excluído com a alternativa que ele constrói para se manter excluído – para poder decidir –, ad instar do observador que não pode ser ele mesmo a distinção com a qual distingue, mas dever ser, antes, o ponto cego da observação. A isso tudo Luhmann diz que é acrescentado um problema de tempo (2002, p. 370). No mais das vezes, aceita-se que um sistema só existe no momento em que opera; por isso, o sistema sempre parte de um mundo simultâneo (é dizer, não controlável) ao momento. Daí se poder utilizar o presente como o momento da decisão. Cuida-se de solidificar o que já é modificável (em relação ao passado) e o possivelmente modificável (em relação ao futuro) para introduzir no mundo (este simultâneo) a forma de uma alternativa. No que respeita ao passado e ao futuro, pode-se comportar de maneira seletiva, já que os horizontes não necessariamente são atuais. Com tal comportamento, é possível apreender a situação como uma situação de decisão, uma decisão só possível se concebida temporalmente desta maneira.
Uma tal análise da decisão possui relevantes conseqüências, ainda que inaceitáveis do ponto de vista jurídico. Uma decisão não estaria determinada pelo passado, mas operaria dentro de sua própria construção que só é possível no presente. De outro lado, a decisão tem conseqüências para os presentes no próprio futuro. Com isso, a decisão não se deixa determinar pelo passado, mas busca determinar o futuro, ainda que isso seja parcialmente impossível diante da contingência de novas decisões. Por isso os tribunais se preocupam com as conseqüências de suas decisões e buscam legitimá-las pela valoração daquelas. Já que não é possível determinar todas as conseqüências diante de novas decisões, é que surge a ilusão de que o passado determina a decisão, entendido este como procedimento (LUHMANN, 2002, p. 371).
Com a modernidade, ficou assente que qualquer demanda requer uma decisão, ainda que não prevista na lei. Apenas com isto, o juiz deixou de ser mero servo da política.
Tal obrigação de decidir demonstra que se deve suspender a eterna interpretação do mundo ou dos textos. Mesmo que se possa contrariar, o juiz deve encontrar algo em que possa se fundamentar e que justifique o início da ação. Para que haja a capacidade da decisão, é necessária a previsão institucional, tornando o sistema do direito universalmente competente e capaz de decidir. Tal combinação se evidencia no princípio da não denegação da justiça. Mesmo nos hard cases [12], os tribunais devem tomar uma decisão, não obstante as regras para tanto sejam duvidosas (LUHMANN, 2002, p. 376).
Luhmann (2002, p. 378) questiona a natureza da norma de proibição de denegação da justiça. Para ele, trata-se de uma disposição autológica, ou seja, que inclui a si mesma no seu campo de aplicação. Se há coação para que se decida, está excluído de antemão tudo aquilo que não é decisão, de vez que infringe a disposição autológica. Mas quem procede à aplicação de tal disposição? Os próprios tribunais? Há um paradoxo aqui. Os tribunais devem decidir onde não podem decidir. E se não podem, devem se esforçar por poder; se não se encontra o direito, deveria ele ser inventado (LUHMANN, 2002, p. 379). O paradoxo da decisão que não se pode decidir deve se desenvolver de um ou de outro modo, deve se traduzir em distinções manejáveis como decisão/conseqüência, princípio jurídico/aplicação.
Que los tribunales se vean en la necesidad de decidir es el punto de partida para la construcción del universo jurídico, para el pensamiento jurídico y para la argumentación jurídica. Por eso, todo depende de que las decisiones anteriores que orientan perduren: salvo que se las cambie. Por eso, la res judicata es intocable, a no ser que se apliquen reglas excepcionales prevista por el derecho. Y, por eso, el derecho debe aprehenderse como un universo cerrado en sí mismo en el que, aun bajo tensiones sociales extremas, se puede practicar la "argumentación puramente jurídica" que decide por sí misma los espacios de interpretación que se pueden permitir, y en el que se puede rechazar la deformación pretendida. (LUHMANN, 2002, p. 379)
Tal necessidade de decidir traz conseqüências nos procedimentos de que se utilizam os tribunais. O sistema se orienta por regras de decisão (programas) que servem para especificar pontos de vista de seleções. Ao final, importam apenas os valores do código direito/não direito com os quais é possível julgar, não importando os aspectos moralistas, políticos ou econômicos. O sentido de um sistema do direito que se apóia na Constituição tem que ver com a garantia procedimental (aceitabilidade racional), já que o processo não pode prometer a cada um que o direito decidirá a seu favor.
Debilidade metodológica, perda de certeza, a queda das diretrizes dogmáticas e a crescente falta de limites entre legislação e jurisprudência, são todas conseqüências da necessidade de que se decida. Por isso cresce a importância de um olhar crítico sobre os tribunais (LUHMANN, 2002, p. 380).
Assim, é o imperativo de decidir que distingue os tribunais das demais instituições do sistema do direito. Os tribunais, ao contrário de outras instituições de direito, devem decidir qualquer caso que se lhes apresente. Só a eles cabe manejar o paradoxo do sistema. Eles devem transformar a indeterminação em determinação; só eles podem transformar necessidade em liberdade.
A unidade de um sistema se expressa através de distinções que buscam esconder o que manifestam. Isso é possível, estruturalmente, por meio do processo de diferenciação, ou seja, pela multiplicação, dentro do sistema, da distinção sistema/ambiente.
Se for adequada a assertiva de que aos tribunais compete a tarefa de superar o paradoxo do sistema de direito – como se exige e se esconde o paradoxo da proibição de denegação de justiça –, pode-se dizer que é dissolvida a possibilidade de descrever a diferenciação do sistema de direito como uma organização hierárquica. O legislador fixa as condições com as quais os tribunais podem entender, aceitar e praticar a adjudicação: isto nada mais é do que firmar sua existência. Assim, Luhmann (2002, p. 383) propõe a substituição da cadeia hierárquica por uma diferenciação entre centro e periferia. A organização da jurisdição seria um sistema parcial no qual o sistema do direito tem seu centro. A tomada de posição da magistratura significa que o juiz se subordina a restrições de comportamento que não são válidas para qualquer pessoa, ou seja, ele deve atender à produção de regras jurídicas voltando-se para os standards metodológicos e de conteúdo vigentes. Para a periferia não há a necessidade de decidir; nela são manejados interesses de qualquer caráter, sem que seja necessária a distinção entre interesses legais e interesses ilegais. Justamente por isso, a periferia serve de zona de contato com outros sistemas de funções da sociedade, como economia, família ou política. Ao mesmo tempo, a legislação, cedendo à pressão política, infiltra-se em espaços outrora não alcançados pelo direito. É na periferia que as irritações [13] se formalizam (ou não) através do direito. Já os tribunais, como centro, possuem uma zona de atuação menor justamente porque só trabalham no código direito/não direito.
Regra geral: tanto quanto se encontre submetido de maneira irrestrita às pressões de seu meio (entorno) social, o sistema do direito é incapaz de se concentrar em determinadas perturbações, contudo não pode se furtar a elas. Particularmente no ordenamento constitucional brasileiro em razão de comando explícito: nenhuma questão de lesão ou ameaça a direito será (deveria ser) excluída da apreciação do Poder Judiciário. (CHAI, 2004, p. 63-64)