Primeiras impressões sobre o novo art. 285-a do CPC (Lei nº 11.277/06):

Publicada em 7 de fevereiro de 2006, a Lei n. 11.277, que passará a vigorar em 9 de maio deste mesmo ano ^[01], acrescenta o art. 285-A, §§ 1º. e 2º. ao CPC, dispondo o seguinte teor:

§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso."

Trata-se de expressa permissão legal para que o juiz de primeiro grau profira sentença de improcedência liminar, sem a oitiva do pólo adverso, baseado unicamente em precedentes de sua própria lavra ou de outro magistrado que atue ^[02], ou tenha atuado, no mesmo juízo ^[03], ou seja, na mesma Vara Judiciária da Comarca, especializada ou residual, de forma permanente ou transitória ^[04].

Passemos a um breve cotejo crítico das implicações jurídicas e práticas do novo texto:

"Matéria controvertida", para os fins da norma, é a parcela do conflito pré-processual existente entre as partes, denunciada, ainda que unilateralmente, pelo autor em juízo, sob a qual se requer a pacificação Estatal.

O termo "unicamente de direito" foi tomado de empréstimo do caput do art. 330, I, do codex ^[05], que, no entanto, se refere à hipótese totalmente diversa, alusiva ao conhecimento antecipado da lide, temporalmente adstrito aos casos onde, depois de conferida a chance para o réu defender-se, não ocorra o julgamento conforme o estado do processo, com base na casuística dos arts. 267 (sentenças terminativas) e 269, II à V (sentenças formalmente meritórias) do mesmo Diploma.

Para que o juiz conheça diretamente do pedido (art. 330, I) faz-se necessária a viabilização prévia do contraditório, que refoge ao caso perfilhado.

Outrossim, é cediço que mesmo sob a ótica do julgamento antecipado da lide, é impossível conceber uma relação processual que discuta matéria unicamente de direito ^[06]. Os iniciados na prática forense bem sabem ser mais comum os juízes desprezarem o uso de tal terminologia estrita, conhecendo diretamente do pedido sob o fundamento de que, nada obstante a questão de mérito ser de direito e de fato, inexiste necessidade de dilação probatória (art. 330, I, in fine), visando com isso afastar o risco do decisório ser cassado por cerceamento de defesa quanto à demonstração dos fatos constitutivos do pedido exordial ou modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor.

Numa sentença típica de mérito, envolvendo a concreta apreciação da pretensão deduzida em juízo, o julgador possui três caminhos: acolhe parcialmente o pedido formulado na inicial, o ampara por completo ou o julga improcedente. A "sentença de total improcedência" remonta à tautologia, incompatível com a boa técnica legislativa.

O termo "outros casos idênticos" revela mais uma incorreção da norma. Casos processuais idênticos pressupõem a tríplice correlação dos elementos da ação: partes, pedido e causa de pedir. A rigor, o ajuizamento de pretensão ulterior reprisando os eadem de demanda preexistente, merece o destino da extinção terminativa, ou por infringência à coisa julgada, ou por vulneração a uma possível litispendência nas hipóteses onde o litígio ainda esteja em curso, aguardando a paz da preclusão máxima. (art. 267, V, segunda e terceira figuras).

Para que seja extraído um efeito prático desta parcela da norma, a apontada ‘identidade de casos’ deve ser contextualizada com a devida transigência conceitual, admitindo-se a aplicação da Lei naquelas hipóteses onde haja similaridade entre o pedido e causa de pedir da ação proposta e os paradigmas de improcedência apontados pelo julgador, permitida apenas a diversidade de partes (rectius, de um ou de ambos os sujeitos processuais).

Entretanto, ainda que com boa vontade primeira se tente salvar o Diploma mediante sua interpretação conforme, a expressão "outros casos idênticos" apresenta uma outra barreira, emanada do indesejável subjetivismo que ronda a sua implementação. Seriam dois, três, quatro casos idênticos suficientes para suprir a condição em testilha, autorizando o julgador a ceifar o processamento da demanda ainda no pórtico do procedimento?

A experiência de mais de cinco anos na assessoria jurídica de magistrados de Varas Cíveis Residuais de primeiro grau nos possibilita concluir que nos gabinetes, até mesmo por razões de operacionalidade, os processos são divididos em blocos de assuntos análogos para que se otimize o julgamento de mérito sobre determinados temas, de uma só vez.

Suponha-se, com base em tal premissa, que um juiz aprecie em um dia dois processos que contenham matéria "estritamente" jurídica, com instrução concluída e, portanto, maduros para cognição final, dando por improcedentes os pleitos neles veiculados. A teor do novo regramento, no mesmo dia já lhe será dado extinguir ações que discutam assuntos similares, em qualquer processo, ainda que iniciado anteriormente a vigência da Lei, onde, após algum tempo da propositura da demanda, já esteja o requerente na iminência de conseguir finalmente citar o réu que até então vinha se esquivando de ser integrado ao feito.

A hipótese é factível, pois, enquanto regra de direito processual, a nova Lei tem aplicação imediata nos processos já em curso ^[07].

Ademais, não se trata de mera discussão acadêmica, mas de análise concreta de agressão à segurança jurídica do autor da ação. Ora, se, lutando para encontrar o réu há certo tempo, arcando com todos os custosos ônus do processo, o demandante se depara, após meses de espera, com uma sentença liminar de improcedência, o projeto de justiça imaginado quando o cidadão batera às Portas do Judiciário, inegavelmente se transformará num ato jurisdicional formalmente legítimo, mas materialmente insatisfatório, posto que maculado por um sabor amargo de negativa de prestação jurisdicional efetiva.

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Como já abordado, a nova Lei, por sua amplitude, também não impede que um magistrado profira sentença de improcedência liminar, valendo-se de precedente julgado por outros juízes na mesma Vara (juízo) ^[08], inclusive quando esteja atuando em substituição ao titular, como se dá, p.ex. nas férias ou plantões.

O centro nervoso da nova alteração se situa justamente na previsão legal de dispensa da citação para prolação imediata de sentença de improcedência do pedido inicial.

Ao contrário do que possa parecer, a ausência de citação não implica em cerceamento de defesa, eis que ao julgar improcedente in limine a pretensão do demandante o juiz privilegia, ao menos num primeiro momento, justamente o demandado, que, ao invés de se submeter ao pálio do jogo processual, com todos os ônus e deveres a ele inerentes, obtém desde já a tutela jurisdicional ^[09], sem sequer integrar o litígio.

Tal espécie de sentença, definitiva e passível de produzir coisa julgada formal e material, agride sim os imediatos interesses do autor que busca o Poder Judiciário para sanar, mediante cognição plena e exauriente, o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida e não para receber um pronunciamento açodado de mérito, sem que ao menos seja o réu citado.

O legislador parece não ter levado em conta a advertência de KAZUO WATANABE ^[10], que em obra clássica, ensina que o direito à cognição adequada à natureza da controvérsia faz parte, ao lado dos princípios do contraditório, da economia processual, da publicidade e de outros corolários, do conceito de "devido processo legal", assegurado pelo art. 5º., LIV, da Constituição Federal. "Devido processo legal", é, em síntese, processo com procedimento adequado à realização plena de todos esses valores e princípios.

Dessa forma, pensamos que a aplicação irrestrita da norma poderá trazer séria agressão ao devido processo legal, em prol de uma procura desmedida pela aceleração da tutela ^[11], pagando-se o preço caro de eventual subversão de garantias individuais. Expondo os perigos dessa filosofia, valem as advertências, sempre esclarecedoras de CANOTILHO ^[12]:

A protecção jurídica através dos tribunais implica a garantia de uma protecção eficaz e temporalmente adequada. Neste sentido, ela engloba a exigência de uma apreciação, pelo juiz, da matéria de facto e de direito, objecto do litígio ou da pretensão do particular, e a respectiva "resposta" plasmada numa decisão judicial vinculativa (em termos a regular pelas Leis de processo). O controlo judicial deve, pelo menos em sede de primeira instância, fixar as chamadas "matérias ou questões de facto", não devendo configurar como um "tribunal de revista", limitado à apreciação das "questões" e "vícios de direito". Além disso, ao demandante de uma protecção jurídica deve ser reconhecida a possibilidade, em tempo útil ("adequação temporal", "justiça temporalmente adequada"), obter uma sentença executória com força de caso julgado – "a justiça tardia equivale a uma denegação da justiça"...Note-se que a exigência de um processo sem dilações indevidas, ou seja, de uma protecção judicial em tempo adequado, não significa necessariamente "justiça acelerada". A "aceleração" da protecção jurídica que se traduza em diminuição de garantias processuais e materiais (prazos de recurso, supressão de instâncias excessiva), pode conduzir a uma justiça pronta mas materialmente injusta...

Por fim, tudo o que foi dito se agrava diante do permissivo para que o juiz se paute em precedentes de sua própria lavra, aumentando por demais o poder dos magistrados de primeiro grau, dando-lhes o poder de criar sentenças vinculantes.

Tal aspecto, aliás, foi suscitado no trânsito do então Projeto de Lei n. 4.728/04 pela Comissão de Constituição e Justiça, quando o Deputado Darci Coelho, mediante voto em separado, expôs algumas premissas que, em seu pensar, evidenciariam a fragilidade da norma em análise ^[13], verbis:

Procedendo-se, contudo, à análise técnica do teor do projeto de Lei em tela, é de se verificar que padece de insanáveis vícios quanto aos aspectos de constitucionalidade e juridicidade.

Quer-se estabelecer em seu texto um mecanismo semelhante ao da tão propalada súmula vinculante, com a diferença, porém, de já se a prever para aplicação pelo juiz competente para o exercício da jurisdição em primeiro grau. A sua adoção feriria gravemente o princípio geral de direito processual da garantia do duplo grau de jurisdição, eis que estabeleceria a possibilidade de se suprimir o primeiro grau da jurisdição, à medida que se autoriza o juiz a proferir sentença apenas reproduzindo o teor de outra anteriormente prolatada no juízo.

Além disso, vislumbra-se, no conteúdo da proposição em comento, ofensa também aos princípios e normas gerais que regem a coisa julgada formal, tendo em vista que se pretende permitir ao juiz do primeiro grau de jurisdição a prolação de sentença terminativa em duas oportunidades, quais sejam, no momento anterior à citação da parte contrária e posteriormente à prática de tal ato, se então houver apelação e se decidir não a manter e dar prosseguimento normal ao feito.

Há afronta ainda aos princípios constitucionais da garantia da ampla defesa e do contraditório, no âmbito do mencionado projeto de Lei. Isto porque se facultaria ao juiz dispensar a citação da parte contrária, e como se deve saber, tal ato constitui, na sistemática adotada pelo nosso direito processual, requisito essencial e indispensável para a regular defesa do réu...

Em que pese não se vislumbrar qualquer ofensa aos princípios da coisa julgada formal, pois que de sentença de mérito aqui se trata, ou, exceto em casos singulares, da ampla defesa e contraditório, eis que a improcedência do pleito privilegia primordialmente o réu, concordamos em parte com a preocupação do parlamentar, no tocante ao simulacro de súmula vinculante disponibilizado ao juiz de primeiro grau.

Trata-se de mais uma hipótese de apelo com excepcional caráter iterativo, possibilitando que o próprio prolator da decisão impugnada, volte atrás em seu juízo de valor.

A manutenção da sentença abre espaço para o apelo do autor, facultando-se ao réu o uso da estreita via do contraditório postecipado e limitado, somente para manifestar-se, já no órgão ad quem, quanto ao recurso tirado da sentença de improcedência liminar.

Ao demandante será dado escolher duas vertentes intuitivas de ataque à sentença ^[14] mediante a interposição de apelo ^[15]:

1) requerer, preliminarmente, a insubsistência do ato decisório, fundamentado na ausência dos pressupostos de aplicabilidade do permissivo legal;

2) em caráter principal, formular o pedido de reforma da sentença com inversão de posicionamento quanto ao mérito, a fim de que a pretensão originalmente denegada seja julgada procedente em segundo grau de jurisdição.

Por paralelo lógico, ao demandado, personagem que só terá voz nas eventuais contra-razões ao apelo, se facultará a defensiva sob duas linhas principais:

1) os pressupostos de aplicação do permissivo legal se encontravam presentes, não prosperando o pedido de anulação da sentença neste aspecto.

2) a matéria, além de ser efetivamente de mérito, foi acertadamente decidida pelo magistrado à luz dos precedentes e do caso concreto.

Em relação ao recorrente, entendemos que, agitada apenas a nulidade da sentença, com base no argumento proposto no item n. 1, caso não forem vislumbrados pela Corte de Apelo os requisitos de incidência do art. 285 - A, ou seja, se a controvérsia, além da apreciação do direito, depender de dilação probatória para ser dirimida, o Tribunal deverá se limitar a reconhecer o vício de atividade (error in procedendo), cassando a decisão e determinando seja o processo devolvido ao juízo de primeiro grau ^[16] para volte ao seu curso regular ^[17].

Por outro lado, inexistente ou vencida a prefacial, provocada também a tese de mérito ventilada no item 2, o Colegiado responsável pelo cotejo da sentença poderá:

1) concluir que os pressupostos de aplicação da medida estão presentes (ou seja, no caso concreto a matéria controvertida é "unicamente de direito" e no juízo de origem já foram proferidas sentenças de "total" improcedência em casos idênticos), mas que a valoração de fundo externada pelo magistrado não é a correta, percebendo-se com fulcro no mesmo raciocínio jurídico predisposto na inicial e apenas repisado no apelo, que a sentença hostilizada colide frontalmente com a jurisprudência do STF ou de outro Tribunal Superior, verificando-se então um error in iudicando, cuja correção favorece apenas os interesses do autor da ação.

Nesse caso, tratando-se de questão jurídica já conhecida pelo réu, quando das contra-razões ao apelo, será facultado ao Desembargador Relator dar provimento monocrático ao recurso, aplicando o parágrafo primeiro, alínea "A" do art. 557, tal como era permitido antes do advento da Lei n. 11.277/06 ^[18].

2) concluir que os pressupostos de aplicação da medida estão presentes (ou seja, no caso concreto a matéria controvertida é "unicamente de direito" e no juízo de origem já foram proferidas sentenças de "total" improcedência em casos idênticos), mas que a valoração de fundo externada pelo magistrado não é a correta, devendo ser invertida para o julgamento de procedência, não em razão das questões suscitadas pelo autor, mas sim por outra interpretação de direito aventada de forma inovadora pelo Tribunal, verificando-se então um error in iudicando, cuja correção favorece totalmente os interesses do autor da ação.

Diante dessa singular hipótese, mesmo sendo dispensável a produção de quaisquer outras provas, entendemos que restará vedado à Corte deliberar pela procedência imediata do pedido inicial com base em aplicação de mérito diverso daquele analisado pelo magistrado ^[19] e disposto ao conhecimento do demandado citado para contra-razoar o recurso do autor. A nosso sentir, caberá ao Tribunal, diante do silêncio da Lei, devolver o feito ao juiz de primeiro grau, declinando o impedimento da cognição per saltum, para que se faculte ao réu o exercício do contraditório em sua extensão de iure, sob pena de, assim não agindo, cometer-se agressão ao direito de defesa ^[20] do requerido, impossível de ser satisfeito em plenitude com a mera juntada de contra-razões ^[21] à apelação interposta pelo demandante ^[22], sem que se saiba da abrupta alteração dos fundamentos jurídicos da demanda.

A diferenciação de tratamento advém da impossibilidade da Corte de revisão criar surpresa quanto à tese de mérito a ser acolhida no julgamento do recurso, o que não acontece nos casos onde o autor repisa no apelo a mesma tese posteriormente endossada pelo Tribunal, já submetida a audiência do pólo passivo.

Importante consignar, que, nos casos onde não houver interposição de apelo por parte do autor da ação, transitando em julgado a sentença de improcedência liminar recomenda-se seja o réu informado do resultado do processo pelo escrivão, por analogia ao parágrafo quinto do art. 219 do CPC, que incumbe a tal serventuário o dever de transmitir o deslinde do julgamento ao demandado ainda não citado, nos casos em que o magistrado conheça de ofício da prescrição contra menores ou não patrimonial detectada na pretensão inicial ^[23].

CONCLUSÃO

Certamente que as críticas não impedirão a aplicação da norma, ao menos até que alguma providência concreta seja tomada no sentido de questionar-lhe a constitucionalidade perante a Suprema Corte de nosso País.

Mais uma vez, e não será a última, a capacidade técnica dos causídicos será posta à prova, cabendo-lhes, com as reservas alhures, trabalhar o novo material normativo, atentos aos seus pressupostos e conseqüências, de modo a coibir a sua má utilização no juízo de primeiro grau.

De lege lata, pensamos que na prática forense, será de todo prudente que o advogado:

- ao patrocinar os interesses do autor da ação, tome a precaução de suscitar na petição inicial um tópico preliminar, denominado "da inaplicabilidade do art. 285-A do CPC", argumentando expressamente que a pretensão deduzida em juízo (matéria controvertida nos dizeres a norma) não condiz com a análise única de direito, dependendo de dilação probatória e de cotejo fático, totalmente incompatíveis com a incidência do aludido preceito.

- ao defender os interesses do réu em contra-razões ao apelo interposto da sentença de improcedência, suscite a preliminar de impossibilidade da inovação do fundamento de mérito pela Corte responsável pela apreciação do recurso, sob pena de agressão ao devido processo legal.

De lege ferenda, também caberá aos magistrados cercarem-se de prudência na aplicação do novo dispositivo, evitando seu uso quando, à míngua do entendimento pessoal do julgador de primeiro grau, a jurisprudência da Corte Local e ou dos Tribunais Superiores já tiver consolidado a solução controvérsia em sentido diametralmente oposto ao da improcedência preconcebida ^[24].

Dentre os pontos positivos do permissivo poderão ser destacados dois: a "aceleração" da prestação jurisdicional de primeiro grau e o desafogamento de processos repetitivos na primeira instância.

Para aqueles que atuam diuturnamente no foro, os pontos negativos podem ser sintetizados em três: aumento do arbítrio judicial diante dos termos vagos da Lei; sacrifício do devido processo legal e abrupta sobrecarga das Cortes de Segundo Grau, ante o previsível aumento de apelos submetidos à sua apreciação.

Diante da limitada proposta de debate, são essas as primeiras considerações que pretendemos externar.