Primeiras impressões sobre o novo art. 285-a do CPC (Lei nº 11.277/06):

BIBLIOGRAFIA

- ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, v. 1: parte geral. 9.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

- BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 3. ed. São Paulo: Malheiros. 2003.

- CALMON FILHO, Petrônio. Reforma infraconstitucional do processo civil / organizado por: Petrônio Calmon Filho – São Paulo: Instituto BrasiLeiro de Direito Processual, 2005.

- CAMBI, Eduardo. "O controle da boa-fé contratual por meio dos recursos de estrito direito". Eduardo Cambi e Paulo Nalin. in Aspectos Polêmicos e atuais dos recursos cíveis. Vol. 7, SP: RT. Coordenadores: Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier.

- CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina.

- COUTURE, Eduardo J. - Introducción al estúdio del processo civil. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1978.

- DINAMARCO, Cândido Rangel. - Capítulos de sentença. São Paulo: Editora Malheiros. 2002.

- HERKENHOFF FILHO. Helio Estellita. "Breves notas sobre o disposto no art. 285-A, com vigência projetada para 90 dias, contados da data de publicação da Lei 11.277/06". Artigo acessado no site jurídico jus vigilantibus (www.jusvi.com) em 24 de fevereiro de 2006.

- LIEBMAN, Enrico Tullio. - Estudos sobre o processo civil brasiLeiro, com notas da Dra. Ada Pellegrini Grinover. São Paulo, Bushatsky, 1976.

- MARINONI. Luiz Guilherme – O julgamento liminar das ações repetitivas e a súmula impeditiva de recurso (Leis. 11.276 e 11.277, de 8.2.06). Artigo acessado na home page do jurista paranaense em 24 de fevereiro de 2006.

- NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, organização, seleção e notas de Theotônio Negrão, com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa. São Paulo: Saraiva. 32ª. ed., 2001.

- PISANI, Andréa Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. 2002. Quarta Edizione.

- RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, v. 1 e 2

- SANTOS, Nelton Agnaldo Moraes dos. A técnica de elaboração da sentença civil. São Paulo: Saraiva, 1996.

- WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Perfil, 2005.

NOTAS

⁰¹Conforme o parágrafo primeiro do Art. 8º da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, "a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral".

⁰² É o que ocorre, por exemplo na Justiça Estadual de Mato Grosso do Sul, onde os magistrados da Capital Campo Grande atuam em dupla no mesmo juízo, com idêntica competência quanto a matéria, separando os processos entre si, por critérios de prevenção por distribuição, em números pares e ímpares.

⁰³ Observe-se que o referencial para fins de identificação dos precedentes aptos a legitimar a reprodução liminar é o juízo e não a pessoa física do juiz.

⁰⁴ Juízes substitutos, em estágio probatório, ou magistrados vitaliciados atuando em substituição, por exemplo.

⁰⁵ Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

⁰⁶ Quanto à utópica previsão de processos de puro direito, vale consignar a crítica sempre atual de Santiago Sentis Melendo:"Dónde están los procesos de puro derecho? En mi vida judicial apenas si tropecé côn ellos. La vida está formada por hechos; se discute sobre hechos; y de ellos nace el derecho: ex facto oriutur ius. El puro derecho, desconectado de los hechos, no existe. El derecho que se aplica al hecho, el hecho que se subsume en el derecho, son, no fenómenos recíprocos, sino el mismo fenómeno" (La prueba es libertad. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Buenos Aires: EJEA, 1978. p. 22, citado por Eduardo Cambi e Paulo Nalin no artigo "o controle da boa-fé contratual por meio dos recursos de estrito direito in Aspectos Polêmicos e atuais dos recursos cíveis. Vol. 7, SP: RT., p. 57-58. Coordenadores: Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier)

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⁰⁷"Governa a aplicação de direito intertemporal o princípio de que a lei processual nova tem eficácia imediata, alcançando os atos processuais ainda não preclusos. Precedentes.Recurso desprovido."(REsp 588.368/SP, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01.03.2005, DJ 21.03.2005 p. 423)

⁰⁸ Em última razão, até mesmo nos denominados "mutirões", onde juízes lotados em outras Varas são chamados a auxiliar os trabalhos judicantes em um único Juízo emergencialmente sobrecarregado, será dado aos auxiliadores valerem-se dos precedentes do auxiliado para fins de aplicação do permissivo e vice-versa.

⁰⁹ Aderimos à orientação de Dinamarco, quando conclui que a tutela jurisdicional pertence ao autor somente quando este tenha razão.

¹⁰ Da cognição no processo civil. São Paulo: Perfil, 2005, p. 142-143.

¹¹ Em sentido contrário, pronuncia-se o ilustre Jurista Luiz Guilherme Marinoni, para quem "o novo instituto constitui importante arma para a racionalização do serviço jurisdicional. É racional que o processo que objetiva decisão acerca de matéria de direito, sobre a qual o juiz já firmou posição, seja desde logo encerrado, evitando gasto de energia para a obtenção de decisão a respeito de "caso idêntico" ao já solucionado. O "processo repetitivo" constituiria formalismo desnecessário, pois tramitaria somente para autorizar o juiz a expedir a decisão cujo conteúdo foi definido no primeiro processo." In O julgamento liminar das ações repetitivas e a súmula impeditiva de recurso (Leis. 11.276 e 11.277, de 8.2.06).

¹² Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina. 4ª. Ed., p. 486-487.

^13. Obviamente o voto em contrário foi rejeitado pelos demais membros daquele colegiado

¹⁴Convém lembrar que, com a entrada em vigor do novo parágrafo primeiro do art. 518 do CPC, o juiz sequer receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (Redação da LEI Nº 11.276 \ 07.02.2006 - Vigência em 09 de maio de 2006). Em suma, se a improcedência liminar estiver escudada em uma dessas duas hipóteses o recurso não será admitido ainda no órgão de primeiro grau. Essa decisão interlocutória, proferida após a sentença, desafiará agravo de instrumento, a teor do novo caput do art. 522 do codex, que entrou em vigor no dia 19 de janeiro de 2006.

¹⁵ Evidentemente que este breve estudo não tem a pretensão de esgotar todas as saídas possíveis, mas apenas explorar algumas hipóteses que certamente vão se tornar mais comuns na prática forense.

¹⁶ Que fique ressalvada a possibilidade do Relator fazê-lo de forma monocrática (Art. 557 do CPC), desde que a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (§ 1º. A), ao menos até a vigência do novo parágrafo primeiro do art. 518 (Lei n. 11.276/06), já citado na nota 13, quando se abrirá uma nova via de inadmissibilidade do apelo nos casos ali aludidos.

¹⁷ Nessa hipótese de decreto de insubsistência da sentença, a lei não faz menção à necessidade de nova citação do réu em primeiro grau. Como proceder? Acredita-se que mesmo que o demandado já tenha sido cientificado da ação, o foi somente para fins de responder ao recurso (art. 285 "A", parágrafo segundo) e não para exercer o ônus da impugnação específica aos termos amplos da petição inicial. Bem por isso, entendemos razoável a aplicação da solução disposta no parágrafo segundo do art. 214 do CPC, in fine, reputando-se feita a citação (desta vez para que o réu se manifeste à exordial), na data em que ele ou seu advogado forem intimados da decisão proferida pela Corte, cassando a sentença de improcedência liminar.

¹⁸Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação da Lei nº 9.756, de 17.12.1998): § 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)

¹⁹Cremos que em tal caso a Corte não poderá invadir o mérito ainda não apreciado pelo juiz para julgar desde logo a lide em favor do autor sob pena de cognição per saltum, pois, a teor da jurisprudência do STJ, somente pela aplicação do art. 515, § 3º.do CPC é facultada tal ingerência, cuja excepcionalidade não admite interpretação extensiva ("Não há que se falar em interpretação extensiva ao artigo 515, § 3º, do CPC, quando nem sequer houve, na sentença, extinção do processo sem julgamento do mérito, requisito este essencial à aplicação do artigo 515, § 3º, da Lei Processual Civil".(REsp 756.844/SC, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15.09.2005, DJ 17.10.2005 p. 348). Desta forma, apenas quando se tratar de sentença terminativa (extinção do feito sem julgamento de mérito, alheia ao permissivo art. 285 – A), é que será permitido ao Tribunal invadir o mérito da contenda ainda não apreciado pelo magistrado a quo. Ressalte-se, em adendo, que a apelação só devolve ao Tribunal a matéria impugnada e as questões suscitadas e discutidas no processo (leia-se "no primeiro grau de jurisdição" – art. 515, §§ 1º. e 2º. do CPC), de modo que a tese de direito, ainda não submetida a cognição do juiz da causa e ao contraditório, ainda que limitado do réu, não pode ter seu cotejo primeiro na Corte de revisão, o que redundaria em supressão de instância. Por fim, também parece inaceitável a aplicação do brocardo iura novit curia, pois, como adverte Nelton Santos, "quando se diz que o juiz conhece o direito, não se autoriza, de modo algum, que ele altere a causa de pedir. Causa de pedir remota e causa de pedir próxima, é bom destacar. O Juiz não pode alterar os fatos colocados na inicial e nem tampouco os fundamentos jurídicos invocados pelo demandante. O que se lhe permite é proceder a ajustes legais e terminológicos das figuras jurídicas invocadas." (A técnica de elaboração da sentença civil, p. 165).

²⁰Assim como em nosso ordenamento, no direito italiano il principio del contradittorio há valore di regola generale per cui tutte le norme contrastanti com esso devono essere considerate norme eccezionali, inssuscettibili di aplicazione analogia (Proto Pisani, Lezioni, p. 207).

²¹ A manifestação do apelado em contra-razões, apontando como correta a disposição dos fatos postos à apreciação do juízo na exordial, não altera a solução defensada, pois a aquiescência com o plano fenomênico é impossível de ser equiparada à pré-aceitação do réu quanto à futura alteração dos efeitos jurídicos decorrentes da causa de pedir remota, causada pela ulterior inserção ex officio de novos fundamentos jurídicos do pedido pelos componentes da Corte, somente em Segunda Instância de jurisdição. O prejuízo ao contraditório, conforme explanado, seria manifesto. Dissentimos, neste aspecto, do posicionamento externado por Helio Estellita Herkenhoff Filho em seu brilhante artigo "Breves notas sobre o disposto no art. 285-A, com vigência projetada para 90 dias, contados da data de publicação da Lei 11.277/06".

²²A primeira vista burocrático, nos parece ser este o único caminho compatível com as limitações constitucionais do sistema processual em vigor. Impende concluir que, prevalecendo essa decisão do Tribunal, o juiz estará obviamente dispensado de efetuar instrução no caso, eis que tal dilação já terá sido dada como despicienda pelo órgão ad quem, devendo o magistrado então julgar antecipadamente a lide, aguardando-se apenas seja facultado o exercício do contraditório ao réu.

²³ É imperativo advertir que a Lei Nº 11.280\16.02.2006, com vigência prevista para 18.05.2006 alterará radicalmente o§ 5º do art. 219 do CPC, determinando que o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição, em qualquer caso e não somente nas exceções apontadas no texto ora em vigor.

²⁴ No mesmo sentido, Marinoni, ob.cit.