O Contrato de Namoro e a União Estável

INTRODUÇÃO

As pessoas nascem, crescem e se desenvolvem no seio familiar. A família é o primeiro meio social em que se insere o ser humano, onde irá construir os seus valores e suas primeiras crenças para a formação de sua personalidade.

Com o passar dos anos, as pessoas naturalmente amadurecem e buscam a construção de sua própria família, haja vista a necessidade humana em evitar a solidão e em compartilhar as suas experiências de vida. Nesse sentido, os indivíduos se unem por afinidades ou necessidades para buscar a felicidade e a sua realização pessoal através das relações afetivas.

O presente trabalho tratará inicialmente sobre o instituto da Família, dada a sua relevância para a compreensão do tema. O Direito de Família surge para estabelecer e regulamentar as normas de convivência familiar por intermédio da proteção, estruturação e organização da família por meio de normas jurídicas próprias, bem como a disposição dos direitos e obrigações decorrentes dessas relações.

O Direito de Família vem sofrendo diversas alterações, inclusive com desconstruções de princípios considerados inabaláveis até o século XX. Com a transformação da sociedade, em 1988 foi conferida a respectiva proteção do instituto da União Estável, reconhecido constitucionalmente como entidade familiar (art. 226, § 3º da CF/88) haja vista que não era justo que fosse conferida proteção somente à família que adotou a celebração formal do casamento em detrimento daquela que possui as mesmas características da formalmente celebrada.

Diante das consequências do reconhecimento da União Estável, principalmente no tocante à comunicação patrimonial, algumas relações afetivas ficaram abaladas com o receio da configuração da união estável.

Isso porque a diferenciação de um simples namoro da União Estável tornou-se nebulosa diante da necessidade de passar sobre o crivo de um magistrado, que analisará a existência ou não de uma entidade familiar, muitas vezes destoada da efetiva realidade vivenciada entre as partes.

Portanto, visando evitar a configuração de uma União Estável, diversos casais vêm celebrando Contratos de Namoro, também chamados de Contratos Afetivos, Contratos de Intenções Recíprocas e outros termos análogos.

O principal intuito do Contrato de Namoro é o de declarar que o relacionamento existente se trata de um mero namoro, sem a intenção de constituir família.

O presente estudo se debruçará em uma análise do Contrato de Namoro com vistas a impedir a configuração de uma União Estável. Será feita uma diferenciação entre o namoro e a União Estável e a regulamentação dessas relações, compreendidas entre o seu conceito, evolução histórica, direitos e deveres, bem como eventual proteção conferida por lei.

Para tanto, será feita uma análise do entendimento jurisprudencial dos Tribunais sobre o tema em casos concretos, bem como o entendimento doutrinário sobre esta nova modalidade contratual.

CAPÍTULO 1 – A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA E SUA CONCEPÇÃO MODERNA

O instituto da família é um dos temas de maior relevância para análise e compreensão do presente trabalho, tendo em vista que, conforme veremos adiante, o reconhecimento de uma entidade familiar acarreta em diversos efeitos jurídicos. O Direito confere proteção aos membros da família de modo a assegurar a dignidade da pessoa humana, princípio basilar de todo o ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que a família constitui base da sociedade, nos termos do artigo 226, “caput”, da Constituição Federal, que assim dispõe: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

1.1. História

Os primeiros agrupamentos humanos já expressavam uma ideia de entidade familiar, haja vista a existência de grupos com a finalidade de proteção recíproca, produção e reprodução. Entretanto, inexistia qualquer laço de afetividade entre seus membros, pois a família estava intimamente ligada na ideia de patrimônio e de propriedade.

Em Roma, a família pautava-se pela ideia de unidade política, econômica, militar e religiosa. Era comandada por uma figura masculina, o pater famílias que era ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz[1]. Para os Romanos antigos, famulus significava escravo e a família era o conjunto de escravos pertencentes e submetidos a um mesmo homem, o pater famílias, do qual detinha o poder familiar.

Tal figura consistia no ascendente masculino mais velho de um determinado núcleo, que reunia seus descendentes, sua esposa e as mulheres casadas com seus descendentes sob sua absoluta autoridade, comandando todas as decisões dentro daquele núcleo. A família era baseada no domínio da figura masculina sobre os seus integrantes e tinha a mera finalidade de procriação e cumulação de riquezas.

O pater famílias possuía um prestígio tão grande a ponto de exercer o poder sobre a vida e sobre a morte de todos aqueles que estavam sob a sua autoridade, podendo impor-lhes pena corporal, vendê-los e tirar-lhes a vida[2]. Todos os integrantes do grupo familiar lhe deviam respeito e obediência, permanecendo como chefe da comunidade até o seu falecimento.

A mulher vivia in loco filiae, ou seja, em condição análoga a de filha, passando da autoridade do seu pai à autoridade de seu marido e sem qualquer autonomia própria para suas atitudes e decisões, pois era considerada incapaz. As mulheres se limitavam em cuidar de seus filhos e da casa e o critério do parentesco era a sujeição dos indivíduos ao mesmo pater famílias.

Nos dizeres de Caio Mário da Silva Pereira, “somente o pater adquiria bens, exercendo a domenica potestas (poder sobre o patrimônio familiar) ao lado e como consequência da pátria potestas (poder sobre a pessoa dos filhos) e da manus (poder sobre a mulher)”[3].

A família era vista como patriarcal, matrimonializada, hierarquizada, produtiva, heteroparental, biológica, com caráter institucional e como uma unidade de produção e reprodução humana. No passado, apenas a família constituída pelo casamento era objeto do direito de família.

Com a chegada da concepção cristã, o direito romano passou a restringir o poder do pater famílias, conforme preceitua Carlos Roberto Gonçalves:

Com o tempo, a severidade das regras foi atenuada, conhecendo os romanos o casamento sine manu, sendo que as necessidades militares estimularam a criação de patrimônio independente para os filhos. Com o Imperador Constantino, a partir do século IV, instala-se no direito romano a concepção cristã da família, na qual predominam as preocupações de ordem moral. Aos poucos foi então a família romana evoluindo no sentido de se restringir progressivamente a autoridade do pater, dando-se maior autonomia à mulher e aos filhos, passando estes a administrar os pecúlios castrenses (vencimentos militares).[4]

O Código Civil de 1916 regulamentava a família com um viés cristão, onde a família era formada unicamente pelo vínculo do casamento, o qual era patriarcal e hierarquizada, onde deixava maneira explícita a soberania do homem como o chefe da família.

O artigo 233 do Código Civil revogado expressava o marido como chefe da sociedade conjugal, competindo-lhe a representação legal da família, a administração dos bens comuns e dos particulares da mulher ou do pacto antenupcial (arts. 178, § 9º, nº I, c, 274, 289, nº I, e 311), o direito de fixar e mudar o domicílio da família (arts. 46 e 233, nº IV), o direito de autorizar a profissão da mulher e a sua residência fora do teto conjugal (arts. 231, nº II, 242, nº VII, 243 a 245, nº II, e 247, nº III), bem como o dever de prover à manutenção da família.

1.2. A Concepção Moderna de Família no Direito Brasileiro

No âmbito jurídico, o conceito de família não é único, motivo pelo qual torna-se extremamente difícil limitá-lo em apenas uma frase, tendo em vista a sua amplitude de definições. No sentido etimológico da palavra, considera-se a origem da palavra família na língua dos oscos, povo indo-europeu do sul da península itálica, famel, significando servo ou conjunto de escravos pertencentes a um mesmo patrão[5].

Entretanto, a origem histórica e etimológica da família não condiz com a realidade atual, assumindo uma concepção múltipla e plural, tendo em vista a evolução significativa da sociedade.

A família não pode se limitar a um conceito único e fechado, pois é, sem dúvida, a mais personalizada forma de agregação intersubjetiva, sendo que, para Pablo Stolze Gangliano[6], a entidade familiar pressupõe a existência de, no mínimo, duas pessoas, com vínculos socioafetivos, buscando a realização pessoal de seus integrantes. Para ele, a família não é um fim em si mesmo, mas o meio para a busca da felicidade e realização pessoal de cada indivíduo.

O artigo 226, “caput”, da Constituição Federal de 1988 dispõe que “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, demonstrando a importância da família como fundamento de toda a sociedade brasileira.

Os destinatários da proteção conferida às diferentes entidades familiares são os indivíduos, merecedores da tutela especial assecuratória de sua dignidade e igualdade, direitos inerentes à condição humana, decorrendo da proibição a toda e qualquer violação à dignidade da pessoa humana.

A preocupação fundamental do ordenamento jurídico, em relação à pessoa, é o desenvolvimento de sua personalidade, pois a família existe em razão dos seus componentes, e não estes em razão daquela.

Consta, ainda, nos parágrafos primeiro a quarto do artigo 226 da Constituição Federal, a referência a três exemplos de famílias reconhecidas constitucionalmente: o casamento, a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

A previsão de três tipos de entidades familiares na Constituição de 1988 demonstra um grande avanço, tendo em vista que, até então, somente era reconhecido pelo direito como entidade familiar a decorrente do casamento, de maneira que qualquer outro relacionamento era considerado marginal.

Para Carlos Roberto Gonçalves, a doutrina possui uma tendência em ampliar o conceito de família para abranger situações não mencionadas pela Constituição Federal, como, por exemplo: família monoparental, como aquela constituída por um dos genitores com seus filhos; família anaparental, constituída apenas pelos filhos; família homoafetiva, como aquela formada por pessoas do mesmo sexo; família eudemonista, como aquela caracterizada unicamente pelo vínculo afetivo.[7]

Outra concepção de família é encontrada no artigo 25, parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Parágrafo único. Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.[8]

Dentre a vasta amplitude de conceitos, a família é pautada por um agrupamento de indivíduos ligados por traços biológicos ou socioafetivos com a intenção de estabelecer o desenvolvimento da personalidade de cada um dos seus integrantes. É um meio social para compartilhar e vivenciar nossas maiores felicidades, angústias e medos.

A Constituição Federal consagrou o conceito de família como uma estrutura aberta, calcada no princípio da afetividade e buscando permitir o reconhecimento de outros núcleos familiares construídos pela sociedade, valorizando a liberdade afetiva do casal na formação do seu núcleo familiar.

Entre as principais características da família de acordo com a Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, destaca-se a ideia de uma entidade familiar pluralizada, democrática, igualitária, podendo ser hetero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, com caráter instrumental à felicidade e desenvolvimento dos seres integrantes.

A família deixa de ser núcleo econômico e reprodutivo para dar espaço à afetividade entre seus membros, bem como por ser um fenômeno em constante processo de evolução, assim como é cada indivíduo que assume os mais diversificados valores.

Trata-se, para Rosenvald, de “um núcleo transmissor de costumes e experiências humanas que vão passando de geração em geração”[9].

Há proteção a todo e qualquer modelo de vivência afetiva ou consanguínea consubstanciada em laços de solidariedade entre os seus membros. Com efeito, a proteção conferida pelo Estado atinge todas as entidades familiares, sem restrições (art. 226 da Constituição Federal).

O civilista Diogo Leite de Campos[10] destaca que a entidade familiar é um instituto destinado a “ser instrumento de felicidade” das pessoas envolvidas, onde a família está sempre se reinventando, se reconstruindo e se transformando a cada momento. A família segue a mesma linha de evolução da sociedade, se adequando às necessidades humanas.

Ressalta-se que o Colendo Supremo Tribunal Federal, em julgamento de caso emblemático[11], entendeu que a busca da felicidade é decorrência do sistema constitucional vigente, bem como do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da Constituição Federal), um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

O ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento da ADPF 132[12], entendeu que a concepção moderna da família está fundada no afeto, valorizando a busca da felicidade, respeito, bem estar e desenvolvimento pessoal dos seus membros:

Com efeito, a ninguém é dado ignorar – ouso dizer - que estão surgindo, entre nós e em diversos países do mundo, ao lado da tradicional família patriarcal, de base patrimonial e constituída, predominantemente, para os fins de procriação, outras formas de convivência familiar, fundadas no afeto, e nas quais se valoriza, de forma particular, a busca da felicidade, o bem estar, o respeito e o desenvolvimento pessoal de seus integrantes.

Com base no exposto, verifica-se que ao longo do tempo houve uma grande mudança em relação ao convívio e a percepção da família em sociedade, passando de um ambiente autoritário e hierárquico para um núcleo de desenvolvimento da personalidade e da dignidade de seus membros.

A concepção atual da família afasta a concepção hierarquizada, autoritária e patrimonial da família, dando espaço ao reconhecimento de uma entidade familiar não apenas pautada pela consanguinidade, mas também por laços de afetividade e afinidade entre seus membros.

A família pauta-se pela proteção da dignidade da pessoa humana, princípio corolário ao Estado Democrático de Direito, a qual possui proteção constitucional.

1.3. Natureza Jurídica do Direito de Família

A família “trata-se, conforme o conhecido bordão, da célula mater da sociedade, cuja importância é de tal monta que não poderia deixar de ser tratada pela própria Constituição Federal.”[13]

A família constitui base sólida de toda a organização da sociedade, motivo pelo qual a Constituição Federal lhe conferiu sua respectiva proteção, atribuindo-lhe um acentuado número de normas imperativas e de ordem pública, insuscetível de alteração pela simples manifestação de vontade dos particulares.

Nesse sentido, esclarece Maria Helena Diniz:

Em virtude disso, a maioria das normas de direito de família são cogentes ou de ordem pública, insuscetíveis de serem derrogadas pelo simples arbítrio do sujeito, devendo ser, por isso, interpretadas restritivamente. Convém esclarecer que as relações jurídicas, como o casamento, a união estável, a adoção, o reconhecimento de filho, nascem de atos voluntários, que se submetem às normas regentes dos atos jurídicos, mas a vontade só se manifesta na sua realização, uma vez que seus efeitos já estão preestabelecidos na lei.[14]

As normas do direito de família, em sua maioria, são de ordem pública, dado a profunda importância social da família. O Estado intervém com o intuito de garantir as melhores condições de vida às futuras gerações através da imperatividade das normas do direito de família, tendo em vista a vulnerabilidade do núcleo familiar e a necessidade de proteção contra eventuais abusos.

Com efeito, os indivíduos não podem estabelecer entre si normas próprias para regulamentar as suas relações jurídicas familiares. Não pode ser modificado, por exemplo, os deveres do casamento (art. 1.566 do Código Civil), ou estabelecida a renúncia aos alimentos (art. 1.707 do Código Civil), uma vez que as normas do direito de família se tratam, em sua maioria, de normas cogentes, inderrogáveis pela vontade dos particulares.

Entretanto, é admitido o exercício da autonomia da vontade pelos particulares de maneira relativa, nos casos expressamente previstos em lei, como, por exemplo, na escolha do regime de bens do casamento (art. 1.639 do Código Civil), haja vista se tratar de direito patrimonial e disponível.

Sobre o tema, expõe Carlos Roberto Gonçalves:

Embora em alguns outros casos a lei conceda liberdade de escolha e decisão aos familiares, como nas hipóteses mencionadas no item anterior (livre decisão do casal no planejamento familiar, liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole e livre conduta, respeitando-se a integridade físico-psíquica e moral dos componentes da família), a disponibilidade é relativa, limitada, como sucede também no concernente aos alimentos, não se considerando válidas as cláusulas que estabelecem a renúncia definitiva aos alimentos, mormente quando menores ou incapazes são os envolvidos.”[15]

A disponibilidade das normas do direito de família é limitada, uma vez que prevalecem as regras cogentes, de ordem pública e insuscetíveis de alterações por simples manifestação de vontade das partes, tendo em vista a vulnerabilidade do núcleo familiar, bem como a sua inegável importância social.

Os direitos de família possuem ainda natureza personalíssima, ou seja, são irrenunciáveis e insuscetíveis de transmissão por herança. Nesse sentido, não se pode transmitir, por exemplo, a condição de filho.[16]

Diante das características do direito de família e da cogência de grande maioria de seus institutos, integrantes de seu corpo normativo positivo, o direito de família pertence ao ramo do direito privado, assim entendido como o conjunto de preceitos reguladores das relações dos indivíduos entre si.[17]

Conforme ensina Sílvio de Salvo Venosa, “o direito de família, por sua própria natureza, é ordenado por grande número de normas de ordem pública. Essa situação, contudo, não converte este ramo em direito público.”[18]

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald também afirmam que o direito de família é ramo do direito privado:

Superando um certo dissenso doutrinário, impõe-se reconhecer o enquadramento da relação de Direito das Famílias fundamentalmente no direito privado, por se tratar da mais particular de todas as relações que podem ser estabelecidas no âmbito da ciência jurídica. Aliás, não se pode imaginar uma relação jurídica mais privada do que esta. Por certo, a relação familiar diz respeito a interesses particulares e está incluída na estrutura do direito civil porque o interesse fundamentalmente presente diz respeito, essencialmente, à pessoa humana. Exatamente por isso, possuem as relações familiares um caráter acentuadamente privado, destinando-se à tutela do ser, em seus múltiplos interesses morais e materiais. [19]

Entretanto, tendo em vista que as normas do direito de família são, em sua maioria, cogentes e de ordem pública, alguns juristas defendem que o direito de família estaria ligado ao ramo do direito público.

Silvio Rodrigues[20] entende que o direito de família pertence ao ramo do direito público, sob o fundamento de que o Estado possui o interesse na proteção da família, célula básica da sociedade. Por tal motivo, entende que as normas de direito de família são, quase todas, de ordem pública, insuscetíveis de serem derrogadas por convenção entre os particulares.

Washington de Barros Monteiro afirma que o enquadramento do direito de família no ramo do direito público configuraria um retrocesso:

Essas ideias estão vencidas por significarem um retrocesso; seria o retorno ao passado, fazendo com que a família volvesse ao primitivo ponto de partida, revivendo o status em todo o seu vigor, sob a égide do próprio Estado. O direito de família é parte do direito privado, embora receba especial proteção do Estado. [21]

A maioria dos juristas entende que o direito de família pertence ao ramo do direito privado. Este entendimento é o mais crível, tendo em vista que o direito de família abarca relações particulares, onde os interesses dizem respeito, essencialmente, à pessoa humana.

CAPÍTULO 2 – OS RELACIONAMENTOS MODERNOS

As relações sociais se transformaram e os relacionamentos afetivos não são mais marcados unicamente pelo ato solene do casamento. Com efeito, diante da constante evolução da sociedade, cabe ao Direito se adequar aos fatos sociais.

O presente capítulo irá trazer uma exposição sobre o instituto da União Estável e do Namoro, bem como as diferenças existentes entre ambos.

2.1. A União Estável

Conforme visto no capítulo anterior, em nossa sociedade temos uma amplitude inimaginável de conceitos de família, sendo que os seus integrantes estão intimamente ligados através da mesma base sólida: o laço afetivo.

Seja qual for o núcleo familiar, merecerá especial proteção do Estado para que através dele esteja garantida a dignidade de seus membros. O que se deve proclamar é a especial proteção da vida em comum através de união sem formalidade com o propósito de proteger qualquer modo de constituição de família, independentemente da sua origem.

A concepção familiar é instrumental, não se justificando protegê-la por si mesma, senão em função de seus componentes que merecem a mesma proteção conferida às pessoas casadas àqueles que não optaram ou não puderam observar o rito formal da celebração de um casamento, muitas vezes custoso para as partes.

Para Maria Helena Diniz, a União Estável pode ser conceituada da seguinte maneira:

A Constituição Federal, ao conservar a família, fundada no casamento, reconhece como entidade familiar a união estável, notória e prolongada de um homem e uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação.[22]

Trata-se de uma situação de fato existente entre duas pessoas, sem impedimentos legais para o casamento, que vivem juntas como se casadas fossem, caracterizando uma entidade familiar.[23]

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ensinam que:

Equivale a dizer: cuida-se, em verdade, de um casamento de fato, efetivando a ligação entre um homem e uma mulher, fora do casamento, merecedor de especial proteção do Estado, uma vez que se trata de um fenômeno social natural, decorrente da própria liberdade de autodeterminação de uma pessoa livre que opta por viver em uma união livre. Assim sendo, a união estável nada mais é do que o velho concubinato puro, caracterizado pela constituição da família de fato por pessoas que, até poderiam casar, mas optam por viver juntas, sem solenidades legais.[24]

Nesse sentido, adiante será abordado a evolução histórica, requisitos para a configuração e os efeitos jurídicos inerentes ao instituto da União Estável.

2.1.1. Evolução Histórica

Antes da regulamentação legal da União Estável no Brasil, muitos casais já se relacionavam afetivamente com o objetivo de constituir família, ainda que inexistente a formalidade da celebração do casamento.

Conforme vimos no Capítulo anterior, o revogado Código Civil de 1.916 apenas reconhecia como entidade familiar aquela advinda do casamento, sendo rotulada como “ilegítima” qualquer relação que não tivesse a celebração do casamento, ainda que fosse marcada pelo afeto.

Os filhos advindos de relações entre pessoas não casadas entre si, inclusive, eram chamados de filhos “ilegítimos” e não possuíam os mesmos direitos dos filhos provenientes de uma relação em que os pais fossem formalmente casados. Portanto, a família tinha uma concepção unicamente casamentaria.

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As pessoas que optaram por viver em uma relação afetiva, sem, contudo, se casarem, eram rotuladas em uma relação denominada de “concubinato”.

Esclarece Carlos Roberto Gonçalves, que: “a união prolongada entre o homem e a mulher, sem casamento, foi chamada, durante longo período histórico, de concubinato”[25]. Concubinato era uma relação entre homem e mulher que não eram casados por eventual impedimento ou pela própria vontade optaram por não celebrar o casamento.

O concubinato, também chamado de “sociedade de fato”, não produzia quaisquer efeitos jurídicos no âmbito familiar, mas apenas e tão somente no direito obrigacional, uma vez que era totalmente estranho ao direito e ao conceito de entidade familiar.

Nesse sentido, diante da existência de pessoas que viviam como se família fossem, porém sem a celebração formal do casamento, fez-se necessário a criação de normas jurídicas para regulamentação dessas uniões, haja vista que não seria crível a imposição da celebração formal do casamento para implicar na aquisição de mais ou menos garantias jurídicas.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal, antes mesmo do reconhecimento da União Estável pela Constituição Federal de 1988, editou nos anos de 1963 e 1964 as Súmulas nº. 35, nº. 380 e nº. 382 acerca do concubinato, que assim estabelecem:

Súmula 35, STF: Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre êles não havia impedimento para o matrimônio.[26]

Súmula 380, STF: Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.[27]

Súmula 382, STF: A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.[28]

Referidos entendimentos sumulados reconheceram proteções àquelas pessoas que conviviam em relação de concubinato. Com a posição da Corte Suprema, a jurisprudência passou a reconhecer efeitos jurídicos ao concubinato, retirando a ideia de clandestinidade do mesmo existente na sociedade.

O entendimento dos tribunais passou, inclusive, a influenciar o Poder Legislativo, ocasião em que foram editadas a Lei nº. 6.367/75 e o Decreto-Lei nº. 7.036/44, que reconheciam à concubina o direito ao recebimento de uma indenização por acidente de trabalho com seu convivente.

Em 1975, os §§ 2º a 6º do artigo 57 da Lei de Registros Publicos (Lei nº. 6.015/73) reconheceram o direito ao uso do sobrenome do companheiro pela concubina.

Tais regulamentações caminharam para que, em 1988, a união entre o homem e mulher, sem a celebração do casamento, fosse reconhecida constitucionalmente como uma entidade familiar, com proteção especial do Estado:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.[29]

Além disso, o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal estabeleceu a facilitação da conversão da União Estável em casamento, considerado um grande avanço para aqueles que já conviviam em União Estável, haja vista que o legislador constituinte buscou tão somente tornar menos complexa a celebração do casamento entre pessoas que já conviviam perante a sociedade como se já casados fossem.

Em meados de 1994, houve a publicação da Lei nº. 8.971/94, vulgarmente chamada de “Lei da Concubina” que regulamentou o direito dos companheiros aos alimentos e à sucessão. Referida lei trouxe proteção ao homem e a mulher que viviam como se casados fossem sem a formalidade do casamento.

Em maio de 1996, houve a publicação da Lei Federal nº. 9.278/96, também conhecida vulgarmente como “Lei dos Conviventes”, a fim de regulamentar especificamente o § 3º do artigo 226 da Constituição Federal que trata da União Estável, estabelecendo os requisitos para a sua caracterização, o regime legal de bens, o dever de prestar alimentos ao companheiro que dela necessitar, etc.

O Código Civil de 2002 preocupou em regulamentar amplamente a matéria, onde assegurou todas as implicações jurídicas inerentes à União Estável. Como consequência, acabou por revogar tacitamente quase que a totalidade do teor de tais leis.

2.1.2. Requisitos para a caracterização da União Estável

Carlos Roberto Gonçalves afirma que a união estável prescinde de qualquer formalismo para sua constituição:

Enquanto o casamento é precedido de um processo de habilitação, com publicação de proclamas e de inúmeras outras formalidades, a união estável, ao contrário, independe de qualquer solenidade, bastando o fato da vida em comum.[30]

Ou seja, na União Estável, não é necessário observar um rito específico, como ocorre com o casamento. Para o seu reconhecimento, basta a constatação, pelo Poder Judiciário, acerca do preenchimento ou não dos requisitos fáticos previstos em lei.

O Código Civil de 2002, ao contrário do Código revogado de 1.916, dedicou um livro inteiro à regulamentação da União Estável, especificamente em seus artigos 1.723 a 1.727.

O artigo 1.723 do Código Civil de 2002 foi praticamente uma reprodução do artigo 1º da Lei Federal nº. 9.278/96. Estabeleceu-se, para o reconhecimento da União Estável, os seguintes requisitos objetivos: união entre o homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Em relação ao primeiro requisito, é importante destacar que não é toda a união entre homem e mulher que é passível de reconhecimento como uma Entidade Familiar. As relações adulterinas, por exemplo, bem como aquelas que envolvem pessoas proibidas de casar, em razão dos impedimentos matrimoniais (artigo 1.521 do Código Civil), não possuem a proteção legal conferida constitucionalmente pelo Estado.

O Código Civil expressamente vedou a constituição da União Estável quando ocorrerem os impedimentos do artigo 1.521, não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente, embora tenha estabelecido que as causas suspensivas do art. 1.523 não impedem a caracterização da União Estável.[31]

O atual Código Civil estabeleceu, em seu artigo 1.727, que as relações habituais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

Além disso, embora os artigos 1.723 do Código Civil e 226, § 3º da Constituição Federal mencionem expressamente a união entre homem e mulher, a jurisprudência também reconhece a União Estável entre pessoas do mesmo sexo.

Em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277[32] e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132[33]. Os principais fundamentos utilizados nos acórdãos são a proibição de discriminação de pessoas em razão do sexo, igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana, intimidade e vida privada.

Sobre o tema, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald afirmam que:

Bem por isso, não se poderia admitir uma interpretação restritiva dos elementos caracterizadores da união estável. Até porque, seja heteroafetiva, ou seja homoafetiva, a união estável tem a mesma base fundante, se apresentando como uma relação de afeto e solidariedade.[34]

Logo, em relação ao primeiro requisito, a União Estável não se limita ao texto normativo, que estabelece a relação entre homem e mulher. Para tanto, realiza-se uma interpretação ampla, de acordo com os preceitos da Constituição Federal como um todo, tendo-se em vista o seu viés humanista, igualitário e promotor das liberdades individuais.

A convivência entre os companheiros exige ainda um caráter estável, ou seja, com duração prolongada no tempo, impondo-se uma relação entre os companheiros que não seja momentânea. Entretanto, não se exige prazo mínimo de convivência para a configuração da União Estável.

Para Maria Helena Diniz[35], a exigência de prazo mínimo para caracterização da União Estável, além de afastar da tutela legal certas situações de direito que a pessoa faria jus, daria ensejo a manobras de fraude à lei com interrupção forçada de relacionamentos nas vésperas da consumação do lapso temporal exigido para a configuração da União Estável, visando impedir a produção de efeitos jurídicos.

A continuidade da união é outro requisito da União Estável, tratando-se de elemento de verificação de solidez do vínculo afetivo. O relacionamento permanece e não sofre interrupções constantes.[36]

A União Estável deve, ainda, ser pública, ou seja, o relacionamento deve ser socialmente confundido com um casamento pelos demais indivíduos, marcado pelo companheirismo, deveres recíprocos de fidelidade, lealdade, respeito, etc.

A relação deve ser notória, ou seja, conhecida pela sociedade. A união velada não merece a proteção da lei. [37] A notoriedade facilita o reconhecimento da União Estável, haja vista que, ao contrário do casamento, que exige vida em comum no domicílio conjugal (artigo 1.566, II do Código Civil), o Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que não é indispensável a coabitação para configuração da União Estável, embora se trate de forte indício de sua existência. Sobre o tema, vejamos o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POST MORTEM. -O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível.- Embora a coabitação não seja requisito necessário para o reconhecimento da união estável, sua existência é relevante para demonstrar a real intenção de constituir-se uma família, de modo a configurar-se a affectio maritalis. - Agravo não provido.” (AgRg no Ag 1318322 / RS - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2010/0105396-0 – Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI – Órgão julgador: TERCEIRA TURMA do E. Superior Tribunal de Justiça – Data do Julgamento: 07/04/2011 – Data da Publicação: DJe 13/04/2011)

Importa salientar que, para a configuração da União Estável é imprescindível a existência do objetivo de constituir família, corolário a todos os elementos legais antecedentes. A união tutelada é aquela que se traduz na comunhão plena de vida e de interesses, ainda que sem filhos comuns.[38]

Carlos Roberto Gonçalves esclarece que:

Affectio maritalis: animo ou objetivo de constituir família. O elemento subjetivo é essencial para a configuração da união estável. Além de outros requisitos, é absolutamente necessário que haja entre os conviventes, além do afeto, o elemento espiritual caracterizado pelo ânimo, a intenção, o firme propósito de constituir uma família, enfim, a affectio maritalis. O requisito em apreço exige a efetiva constituição de família, não bastando, para a configuração da união estável o simples animus, o objetivo de constituí-la, “já que, se assim não fosse, o mero namoro ou noivado, em que há somente o objetivo de formação familiar, seria equiparado a união estável.”[39]

Dessa forma, não se configura a União Estável se ausente a intenção de constituir família, haja vista que a intenção da Constituição Federal em estabelecer a proteção da união estável foi justamente pelo fato da mesma se tratar de uma entidade familiar, que é o alicerce da sociedade.

Sobre a caracterização da união estável, vejamos abaixo jurisprudências sobre o tema:

APELAÇÃO – Reconhecimento de União Estável post mortem c/c Anulação de Partilha Extrajudicial. 1- União estável reconhecida e caracterizada pela convivência contínua, pública, duradoura, com intuito de constituir família - Affectio Maritalis demonstrada (CC, art. 1.723)- Conjunto probatório dos autos a indicar os requisitos para o reconhecimento. 2- Aplicação do regime da comunhão parcial de bens, o que implica na procedência do pedido de anulação da Escritura de Inventário e Partilha de Bens do companheiro da autora feita lavrada pelos parentes do 'de cujus – Inviável a exclusão da meeira e herdeira da companheira. Decisão Mantida. 3- Litigância de má-fé afastada. 4- Honorários advocatícios majorados (CPC, art. 85, § 11). PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP – Ap. 0090147-07.2012.8.26.0114 – Data de Julgamento: 05/09/2018 – Data da Publicação: 05/09/2018 – Rel. Egidio Giacoia).

AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL “POST MORTEM” JULGADA IMPROCEDENTE. REQUISITOS DO ARTIGO 1723 DO CÓDIGO CIVIL NÃO DEMONSTRADOS. PROVAS APRESENTADAS QUE SE MOSTRAM INAPTAS A COMPROVAR A ALEGADA RELAÇÃO “MORE UXÓRIO”. AUSÊNCIA DE FOTOGRAFIAS OU TESTEMUNHOS CAPAZES DE COMPROVAR QUE TENHA HAVIDO A ALEGADA CONVIVÊNCIA ENTRE O CASAL. DOCUMENTOS JUNTADOS PELA AUTORA QUE SÃO INCAPAZES DE ATESTAR, ISOLADAMENTE, A SOCIEDADE DE FATO. DEMONSTRADO QUE O FALECIDO TINHA OUTRO RELACIONAMENTO HÁ MAIS DE 17 ANOS, QUE FINDOU POUCOS MESES ANTES DE SEU FALECIMENTO. AUTORA QUE NÃO PROVOU COM A SEGURANÇA NECESSÁRIA OS FATOS CONSTITUTIVOS DE SEU DIREITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP – Ap. 1010826-40.2015.8.26.0003 – Data de julgamento: 18/10/2018 – Data da Publicação: 19/10/2018 – Rel. Paulo Alcides).

União estável. Ação de reconhecimento e dissolução – Improcedência – Não comprovação de estabilidade e continuidade da relação – Inexistência de intenção de constituir família e da união de esforços para fins financeiros. Apelação não provida. (TJSP – Ap. 994.06.127996-5, 31-5-2011, Rel. Mauricio Vidigal)

União estável prova oral comprovou a convivência por aproximadamente dezoito anos – Filho comum com faixa etária compatível – Presenças dos requisitos necessários: continuidade, publicidade e notoriedade. União estável reconhecida. Questões outras sobre a dependência econômica ou correlata não integram o pedido. Apelo desprovido. (TJSP – Ap. 994.09.300507-0, 24-2-2011, Rel. Natan Zelinschi de Arruda).

Por fim, é importante salientar que o artigo 1.725 do Código Civil, assim como estabelecia o art. 5º da Lei n. 9.278/96, permite que os companheiros celebrem contrato escrito para estabelecer o regime de bens aplicável à União Estável.

Mesmo com a celebração de um Contrato de Convivência, onde as partes declaram a existência de União Estável e o regime de bens aplicável, o mesmo estará sujeito a condição suspensiva, dependendo a sua eficácia da caracterização da União Estável e não unicamente da vontade das partes manifestada no contrato.

O contrato de convivência, por si só, não é capaz de criar uma União Estável, tendo em vista que para a sua caracterização é necessário o atendimento aos requisitos estabelecidos no artigo 1.723 do Código Civil. Entretanto, é um forte indício de sua existência.

Carlos Roberto Gonçalves afirma que a união estável “apresenta-se como condicio juris ao pacto, de tal sorte que, se aquela inexistir, a convenção não produz os efeitos nela projetados.”[40]

Portanto, ainda que firmado o Contrato de Convivência, ainda assim é possível que haja discussão judicial acerca da existência da União Estável ou não, tendo em vista que a sua caracterização decorre do preenchimento dos requisitos legais.

2.1.3. Efeitos decorrentes da União Estável

Nos dizeres de Sílvio de Salvo Venosa, “fato jurídico é qualquer acontecimento que gera consequências jurídicas. A união estável é um fato do homem que, gerando efeitos jurídicos, torna-se um fato jurídico”.[41]

Ou seja, o reconhecimento da União Estável acarreta diversos efeitos jurídicos entre as partes, assim como ocorre com o casamento.

Os efeitos patrimoniais, entretanto, são mais relevantes para análise do presente trabalho, tendo em vista que o instituto da União Estável está sujeito, via de regra, ao regime de comunhão parcial de bens, onde o patrimônio adquirido durante a convivência se comunica, porém os advindos de produtos de bens anteriores ou advindos de herança não se comunicam.

Sobre a partilha do patrimônio em comum, o artigo 1.725 do Código Civil estabelece que será aplicada à União Estável o regime de comunhão parcial de bens, quando as partes não convencionarem outro regime.

Com efeito, o patrimônio adquirido durante a união estável deve ser repartido entre os conviventes, exceto aqueles estabelecidos no artigo 1.659 do Código Civil, destacando-se os bens provenientes de doação e herança.

Os bens adquiridos durante a constância da União Estável possuem presunção de terem sido adquiridos sob o esforço comum, onde os conviventes são condôminos de metade de tais bens, ou seja, 50% (cinquenta por cento), independentemente de constar no nome de um ou de outro. Referida presunção de aquisição de bens por esforço comum é afastada quando os bens forem adquiridos com valores provenientes de outros bens de um dos conviventes adquiridos antes do início da união.

Como consequência da existência de uma união estável, surge ao companheiro o direito aos alimentos, nos termos do artigo 1.694 do Código Civil de 2002, podendo os companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. O dever de prestar alimentos caminha junto com o dever de assistência entre os companheiros, estabelecido no artigo 1.724 do Código Civil.

Em relação ao direito sucessório, é importante salientar que em 10 de maio de 2017, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários 646.721 e 878.694, julgados sob o regime de repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, que estabelecia diferenças entre os direitos dos cônjuges e dos companheiros para fins sucessórios.

Portanto, em ambos os casos, é aplicado o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil, tratando-se o companheiro de herdeiro necessário, tendo em vista a equiparação realizada entre o cônjuge e o companheiro em regime de repercussão geral.

Nesse sentido, afirma Carlos Roberto Gonçalves, fazendo referência ao Recurso Especial 1.337.420, julgado pela colenda 4ª Turma do Egrégio STJ:

Afirmou o relator, Min. Luís Felipe Salomão, que, com a declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, passou a valer a regra do cônjuge: ele tem direito à metade da herança (a outra metade fica com os filhos). Se não houver filhos, ele divide com os ascendentes. Na ausência de filhos e pais, o cônjuge recebe tudo. Os colaterais, como é o caso dos irmãos, sobrinhos e primos, só recebem se não houver nenhum dos demais parentes.[42]

No tocante aos direitos previdenciários, o artigo 16, § 3º da Lei nº. 8.213/91 estabelece que considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Os companheiros possuem classificação como dependentes de primeira classe, gozando da presunção legal de dependência econômica e concorrem entre si (cônjuges, companheiros e filhos). Para tanto, estes devem se habilitar junto à previdência social, sob pena de, não o fazendo, serem substituídos pelos dependentes de classes inferiores.

Outro ponto que merece destaque é o fato de que o companheiro sobrevivente ter direito real de habitação, ou seja, o direito conferido ao companheiro sobrevivente sobre o imóvel que serve de moradia ao casal.

Para que tal direito seja conferido, é necessário que seja o único imóvel do casal a inventariar, nos termos do artigo 1.831 do Código Civil.

Sobre o tema, vejamos o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. OMISSÃO E OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. APLICAÇÃO DOS MESMOS DIREITOS E DOS MESMOS DEVERES ATRIBUÍDOS AO CÔNJUGE SOBREVIVENTE. CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE LOCAÇÃO OU COMODATO DO IMÓVEL OBJETO DO DIREITO DE USO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTATAÇÃO, ADEMAIS, DE QUE A TITULAR DO DIREITO NÃO RESIDE NO LOCAL. ANALOGIA ENTRE O DIREITO REAL DE HABITAÇÃO E O BEM DE FAMÍLIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PREMISSAS FÁTICAS DISTINTAS. 1- Ação distribuída em 28/04/2006. Recurso especial interposto em 29/05/2013 e atribuído à Relatora em 25/08/2016. 2- O propósito recursal consiste em definir, para além da alegada negativa de prestação jurisdicional, se é admissível que o companheiro sobrevivente e titular do direito real de habitação celebre contrato de comodato com terceiro. 3- Não há violação ao art. 535, I e II, do CPC/73, quando se verifica que o acórdão recorrido se pronunciou precisamente sobre as questões suscitadas pela parte. 4-A interpretação sistemática do art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.278/96, em sintonia com as regras do CC/1916 que regem a concessão do direito real de habitação, conduzem à conclusão de que ao companheiro sobrevivente é igualmente vedada a celebração de contrato de locação ou de comodato, não havendo justificativa teórica para, nesse particular, estabelecer-se distinção em relação à disciplina do direito real de habitação a que faz jus o cônjuge sobrevivente, especialmente quando o acórdão recorrido, soberano no exame dos fatos, concluiu inexistir prova de que a titular do direito ainda reside no imóvel que serviu de moradia com o companheiro falecido. 5- Não se admite o recurso especial quando a questão que se pretende ver examinada - analogia do direito real de habitação em relação ao bem de família - não foi suscitada e decidida pelo acórdão recorrido, nem tampouco foi suscitada em embargos de declaração. Súmula 211/STJ. 6- A dessemelhança fática entre os paradigmas e o acórdão recorrido impedem o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial. 7- Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (STJ, REsp 1654060 / RJ

RECURSO ESPECIAL 2013/0364201-8, Ministra NANCY ANDRIGHI – Data da Publicação: 04/10/2018)

Conforme se denota, verifica-se que a jurisprudência reconhece ao companheiro os mesmos direitos conferidos ao cônjuge, não fazendo qualquer distinção entre as entidades familiares previstas constitucionalmente.

O Código Civil estabeleceu, em seu artigo 1.724, os deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos entre os companheiros.

Ou seja, não há diferença entre os deveres da União Estável e o casamento, sendo que cada dever corresponderá a um direito equivalente de exigibilidade de conduta compatível.[43]

2.2. O Namoro

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho apontam que o namoro é uma relação instável sem potencial repercussão jurídica.[44]

Ao contrário da União Estável, o namoro não possui qualquer previsão legal no ordenamento jurídico. Não há quaisquer direitos, obrigações ou qualquer proteção para as pessoas envolvidas em nosso ordenamento jurídico pátrio, tendo em vista que esta relação não gera quaisquer efeitos jurídicos.

A jurisprudência faz menção ao namoro em duas modalidades: o namoro simples e o namoro qualificado. A expressão “namoro qualificado” foi utilizada pelo Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL ADESIVO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, ALEGADAMENTE COMPREENDIDA NOS DOIS ANOS ANTERIORES AO CASAMENTO, C.C. PARTILHA DO IMÓVEL ADQUIRIDO NESSE PERÍODO. 1. ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 2. UNIÃO ESTÁVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NAMORADOS QUE, EM VIRTUDE DE CONTINGÊNCIAS E INTERESSES PARTICULARES (TRABALHO E ESTUDO) NO EXTERIOR, PASSARAM A COABITAR. ESTREITAMENTO DO RELACIONAMENTO, CULMINANDO EM NOIVADO E, POSTERIORMENTE, EM CASAMENTO. 3. NAMORO QUALIFICADO. VERIFICAÇÃO. REPERCUSSÃO PATRIMONIAL. INEXISTÊNCIA. 4. CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO, COM ELEIÇÃO DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. TERMO A PARTIR DO QUAL OS ENTÃO NAMORADOS/NOIVOS, MADUROS QUE ERAM, ENTENDERAM POR BEM CONSOLIDAR, CONSCIENTE E VOLUNTARIAMENTE, A RELAÇÃO AMOROSA VIVENCIADA, PARA CONSTITUIR, EFETIVAMENTE, UM NÚCLEO FAMILIAR, BEM COMO COMUNICAR O PATRIMÔNIO HAURIDO. OBSERVÂNCIA NECESSIDADE. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NA PARTE CONHECIDA; E RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. 1. O conteúdo normativo constante dos arts. 332 e 333, II, da lei adjetiva civil, não foi objeto de discussão ou deliberação pela instância precedente, circunstância que enseja o não conhecimento da matéria, ante a ausência do correlato e indispensável prequestionamento. 2. Não se denota, a partir dos fundamentos adotados, ao final, pelo Tribunal de origem (por ocasião do julgamento dos embargos infringentes), qualquer elemento que evidencie, no período anterior ao casamento, a constituição de uma família, na acepção jurídica da palavra, em que há, necessariamente, o compartilhamento de vidas e de esforços, com integral e irrestrito apoio moral e material entre os conviventes. A só projeção da formação de uma família, os relatos das expectativas da vida no exterior com o namorado, a coabitação, ocasionada, ressalta-se, pela contingência e interesses particulares de cada qual, tal como esboçado pelas instâncias ordinárias, afiguram-se insuficientes à verificação da affectio maritalis e, por conseguinte, da configuração da união estável. 2.1 O propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição da união estável – a distinguir, inclusive, esta entidade familiar do denominado "namoro qualificado" -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, restar constituída. 2.2. Tampouco a coabitação, por si, evidencia a constituição de uma união estável (ainda que possa vir a constituir, no mais das vezes, um relevante indício), especialmente se considerada a particularidade dos autos, em que as partes, por contingências e interesses particulares (ele, a trabalho; ela, pelo estudo) foram, em momentos distintos, para o exterior, e, como namorados que eram, não hesitaram em residir conjuntamente. Este comportamento, é certo, revela-se absolutamente usual nos tempos atuais, impondo-se ao Direito, longe das críticas e dos estigmas, adequar-se à realidade social. 3. Da análise acurada dos autos, tem-se que as partes litigantes, no período imediatamente anterior à celebração de seu matrimônio (de janeiro de 2004 a setembro de 2006), não vivenciaram uma união estável, mas sim um namoro qualificado, em que, em virtude do estreitamento do relacionamento projetaram para o futuro - e não para o presente -, o propósito de constituir uma entidade familiar, desiderato que, posteriormente, veio a ser concretizado com o casamento. 4. Afigura-se relevante anotar que as partes, embora pudessem, não se valeram, tal como sugere a demandante, em sua petição inicial, do instituto da conversão da união estável em casamento, previsto no art. 1.726 do Código Civil. Não se trata de renúncia como, impropriamente, entendeu o voto condutor que julgou o recurso de apelação na origem. Cuida-se, na verdade, de clara manifestação de vontade das partes de, a partir do casamento, e não antes, constituir a sua própria família. A celebração do casamento, com a eleição do regime de comunhão parcial de bens, na hipótese dos autos, bem explicita o termo a partir do qual os então namorados/noivos, maduros que eram, entenderam por bem consolidar, consciente e voluntariamente, a relação amorosa vivenciada para constituir, efetivamente, um núcleo familiar, bem como comunicar o patrimônio haurido. A cronologia do relacionamento pode ser assim resumida: namoro, noivado e casamento. E, como é de sabença, não há repercussão patrimonial decorrente das duas primeiras espécies de relacionamento. 4.1 No contexto dos autos, inviável o reconhecimento da união estável compreendida, basicamente, nos dois anos anteriores ao casamento, para o único fim de comunicar o bem então adquirido exclusivamente pelo requerido. Aliás, a aquisição de apartamento, ainda que tenha se destinado à residência dos então namorados, integrou, inequivocamente, o projeto do casal de, num futuro próximo, constituir efetivamente a família por meio do casamento. Daí, entretanto, não advém à namorada/noiva direito à meação do referido bem. 5. Recurso especial provido, na parte conhecida. Recurso especial adesivo prejudicado.[45]

O namoro simples não possui qualquer dos requisitos da União Estável, sendo facilmente diferenciado da união convivencial, pois não há qualquer publicidade da relação, a duração é muito curta e não há qualquer interesse em constituir família.

Por outro lado, o namoro qualificado apresenta a maioria dos requisitos da União Estável, exceto o objetivo em constituir família. Caso exista, a intenção de constituir família é projetada para o futuro.

Podem existir as mais diferentes relações de namoro, sejam elas com diversidade ou igualdade de sexos, de rápida ou curta duração, etc., desde que não se enquadre nos requisitos estabelecidos no artigo 226, § 3º da Constituição Federal e no artigo 1.723 do Código Civil, quando restaria caracterizada a união convivencial, passível de proteção jurídica.

O namoro, portanto, não é considerado uma entidade familiar e não possui qualquer regulamentação ou proteção do Direito. Trata-se apenas de relacionamento tido pela sociedade como uma pré-condição de conhecer alguém suficientemente a ponto de idealizar um possível noivado ou casamento, mas que pode não ser a intenção das partes daquela relação.

Com efeito, diferentemente da União Estável, o namoro, seja ele simples ou qualificado, não produz qualquer efeitos entre as partes.

2.3. A Diferença Entre o Namoro e a União Estável

É inequívoca a dificuldade em diferenciar o Namoro e a União Estável, principalmente quando se trata de um relacionamento que perdura no tempo.

Para Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias, “atualmente a diferença entre namoro e união estável é muito tênue. Namorados viajam juntos, dormem juntos e, eventualmente, compram bens”[46].

Tendo em vista que a União Estável é marcada pela informalidade, uma vez que não é necessário adotar qualquer procedimento para a sua existência, bastando o preenchimento dos requisitos legais, é muito comum a sua confusão com o namoro.

Entretanto, tratam-se de institutos distintos, uma vez que o primeiro possui proteção jurídica, gerando direitos e obrigações entre os conviventes, ao contrário do namoro, uma relação que não gera quaisquer efeitos entre as partes.

Sobre o tema, o brilhante jurista Sílvio de Salvo Venosa, expõe que:

Não é fácil uma definição aprimorística do que se entende por namoro e por união estável depois de tantas mudanças sociais. O caso concreto examinado a fundo deverá dar a solução, o que nem sempre será fácil. Se um dos cônjuges demonstrar a intenção de formar uma família, um namoro poderá ser interpretado como união estável e ensejar a separação patrimonial no que couber no término da relação.[47]

Nos dizeres da fundadora do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), Maria Berenice Dias, entende que a distinção entre o namoro e a União Estável é marcada pelo nível de comprometimento do casal, criticando o desafio presente entre os juristas para estabelecer as diferenças entre tais institutos:

Para evitar temores infundados, é bom lembrar que somente geram responsabilidades e encargos os relacionamentos que, por sua duração, levam ao envolvimento de vidas a ponto de provocar verdadeira mescla de patrimônios. Só assim o Judiciário admite a partilha dos bens adquiridos após o início do vínculo de convivência. Distingue-se o namoro da união estável pelo nível de comprometimento do casal, e é enorme o desafio dos operadores do direito para estabelecer sua caracterização[48].

Ocorre que, diante das diversas demandas judiciais sobre o tema inerente à diferenciação entre o namoro e a União Estável, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), já se posicionou sobre o tema na análise de um caso concreto, conforme ementa:

DIREITO CIVIL. DEFINIÇÃO DE PROPÓSITO DE CONSTITUIR FAMÍLIA PARA EFEITO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. O fato de namorados projetarem constituir família no futuro não caracteriza união estável, ainda que haja coabitação. Isso porque essas circunstâncias não bastam à verificação da affectio maritalis. O propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição da união estável - a distinguir, inclusive, esta entidade familiar do denominado "namoro qualificado" -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a famíliadeve, de fato, estar constituída. Tampouco a coabitação, por si, evidencia a constituição de uma união estável (ainda que possa vir a constituir, no mais das vezes, um relevante indício). A coabitação entre namorados, a propósito, afigura-se absolutamente usual nos tempos atuais, impondo-se ao Direito, longe das críticas e dos estigmas, adequar-se à realidade social. Por oportuno, convém ressaltar que existe precedente do STJ no qual, a despeito da coabitação entre os namorados, por contingências da vida, inclusive com o consequente fortalecimento da relação, reconheceu-se inexistente a união estável, justamente em virtude da não configuração do animus maritalis (REsp 1.257.819-SP, Terceira Turma, DJe 15/12/2011). [49]

O relator e ministro da Terceira Turma do Colendo STJ, Marco Aurélio Bellizze, entendeu que um relacionamento amoroso, para ser caracterizado como união estável, não basta ser duradouro e público, ainda que o casal venha a habitar a mesma residência, sendo fundamental, para essa caracterização, que haja um elemento subjetivo: a vontade ou o compromisso pessoal e mútuo de constituir família.

A principal diferença existente entre a União Estável e o Namoro está na constituição ou não de uma família. No namoro, não há uma cumplicidade e afeto a ponto de ser constituída uma família, sendo um mero relacionamento que visa sanar os interesses pessoais e individuais um do outro. A União Estável é uma relação com maior comprometimento, onde as pessoas envolvidas na relação já possuem a constituição de uma família.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho esclarecem que:

O principal e inafastável elemento para o reconhecimento da união estável, sem sombra de dúvidas, é o teleológico ou finalístico: o objetivo de constituição de família. Este, seguramente, não poderá faltar. Isso porque o casal que vive uma relação de companheirismo – diferentemente da instabilidade do simples namoro – realiza a imediata finalidade de constituir uma família, como se casados fossem. Essa aparência de casamento, essa finalidade de constituição de um núcleo estável familiar é que deverá ser investigada em primeiro lugar, pelo interprete, ao analisar uma relação apontada como de união estável.[50]

Portanto, uma relação pública, contínua, duradora sem o objetivo de constituir família não terá a proteção conferida pelo ordenamento jurídico à União Estável.

A jurisprudência entende, de maneira pacífica e consolidada, que o Namoro é uma projeção de família para o futuro, ao passo que a União Estável a família já se encontra devidamente constituída, motivo pelo qual merece ser protegida pelo ordenamento jurídico. Vejamos abaixo o entendimento dos Tribunais sobre o tema:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PEDIDO DE ALIMENTOS. ARTIGO 1723 DO CCB. O relacionamento caracterizado por namoro sem ânimo de constituir família não dá ensejo à configuração da alegada união estável. Por conseguinte, não há falar em alimentos para a suposta companheira, porque inexiste dever de mútua assistência entre as partes. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70.060.905.841/RS. Órgão Julgador: Oitava Câmara Cível. Relator: Desembargador Alzir Felippe Schmitz. Julgado em: 30 out. 2014. Publicado em: DJ 04 nov. 2014.)

Apelação cível. União estável. Requisitos. Insuficiência de provas. Para a caracterização da união estável é imprescindível a existência de convivência pública, contínua, duradora, e estabelecida com o objetivo de constituir família. No caso dos autos, o relacionamento ostentou contornos de um namoro, inexistindo, portanto, o objetivo de constituição de família. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido. (TJRS, Apelação Cível 70034815902, rel. Claudir Fidelis Faccenda, julgado em 18-3-2010, 8ª Câmara Cível).

ADMINISTRATIVO E CIVIL. PENSÃO ESTATUTÁRIA POR MORTE. COMPANHEIRO. CONDIÇÃO NÃO OSTENTADA. UNIÃO ESTÁVEL. INEXISTÊNCIA. NAMORO QUALIFICADO. REQUISITOS OBJETIVOS. PUBLICIDADE, CONTINUIDADE E DURABILIDADE PREENCHIMENTO. ELEMENTO SUBJETIVO (AFFECTIO MARITALIS). AUSÊNCIA. FORMAÇÃO DA FAMÍLIA. PROJEÇÃO PARA O FUTURO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. I. Tanto a união estável quanto o namoro qualificado são relações públicas, contínuas e duradouras (requisitos objetivos). O requisito subjetivo (affectio maritalis: ânimo de constituir família) é o elemento diferenciador substancial entre ambas. II. Na união estável, a família já está constituída e afigura um casamento durante toda a convivência, porquanto, nela, a projeção do propósito de constituir uma entidade familiar é para o presente (a família efetivamente existe). No namoro qualificado, não se denota a posse do estado de casado: se há uma intenção de constituição de família, é projetada para o futuro, através de um planejamento de formação de um núcleo familiar, que poderá ou não se concretizar. Precedente do STJ. III. Verificado, no caso concreto, que o Autor mantinha com a falecida um namoro qualificado, não faz jus à pensão estatutária por ela instituída. Embora a relação fosse pública, contínua e duradoura, não possuía o elemento subjetivo característico da união estável. O casal planejava formar um núcleo familiar, mas não houve comunhão plena de vida. IV. Remessa necessária provida. Apelação do Autor prejudicada. (Processo nº. 0004779-38.2014.4.02.5101 - Apelante: Rubens Da Lyra Pereira - Apelado: União Federal – Origem: 14ª Vara Federal do Rio de Janeiro).

A família pode ser entendida como aquela formada com base no afeto entre duas pessoas, com comunhão plena de vida e de interesses, que seja estável e notória perante a sociedade.

Para Maria Helena Diniz[51], o que importa na União Estável é que a convivência possua mútua afeição, comunhão de interesses, conjugação de esforços em benefício do casal e da prole, respeito, assistência material e moral, ou seja, companheirismo. A prova judicial do objetivo de constituir família, normalmente, é delicada, ao contrário dos outros elementos, como por exemplo, a convivência pública, contínua e duradoura, que pode ser comprovada através de oitiva de testemunhas.

Portanto, a convivência com expectativa de formar família no futuro não configura união estável, sendo esta a principal diferença entre tais institutos.

Caracterizada a união estável, estará a relação existente entre as partes coberta pelo manto de proteção jurídica constitucional e infraconstitucional conferida pelo ordenamento jurídico brasileiro, gerando direitos e obrigações entre os conviventes, ao contrário do namoro, que não possui qualquer regulamentação ou proteção jurídica.

CAPÍTULO 3 – O CONTRATO DE NAMORO PARA AFASTAR A CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

Conforme exposto no Capítulo 2, o regime legal de bens da União Estável está previsto no artigo 1.725 do Código Civil, que estabelece: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

Nesse sentido, caso os companheiros não convencionem o regime patrimonial da União Estável, será aplicado o regime da comunhão parcial de bens, que considera os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso como um condomínio em partes iguais.

Com a regulamentação da União Estável no Brasil e seu reconhecimento constitucional e infraconstitucional como entidade familiar, muitas pessoas que mantém um relacionamento afetivo se viram em uma situação de extrema insegurança com a informalidade de sua relação.

Isso porque, com eventual reconhecimento da União Estável, aqueles que mantém um namoro viram o seu patrimônio ameaçado por eventual comunicabilidade de bens, temendo que o seu simples relacionamento fosse confundido com uma União Estável.

A confusão entre o namoro e a União Estável é muito comum, tendo em vista que será feita uma análise do preenchimento dos requisitos previstos em lei, o que vem apavorando aqueles que mantém um relacionamento afetivo, pois o Poder Judiciário poderá ter a sua própria interpretação quanto à configuração ou não de uma União Estável, muitas vezes destoada da efetiva realidade vivenciada entre as partes.

Com efeito, visando efetuar uma blindagem patrimonial, além de buscar o afastamento de eventual presunção de uma União Estável, tem-se realizado atualmente o chamado Contrato de Namoro, também conhecido como Contrato de Intenções Recíprocas e por outros termos análogos.

Sobre o tema, expõe Maria Berenice Dias, objetivamente:

Desde a regulamentação da união estável, levianas afirmativas de que simples namoro ou relacionamento fugaz podem gerar obrigações de ordem patrimonial provocaram pânico. Diante da situação de insegurança, começou a se decantar a necessidade de o casal de namorados firmar contrato para assegurar a ausência de comprometimento recíproco e a incomunicabilidade do patrimônio presente e futuro.[52]

Nesse sentido, chegamos ao ponto central do presente trabalho. Iremos, adiante, analisar a possibilidade de o Contrato de Namoro impedir ou não eventual reconhecimento de uma União Estável.

3.1. Conceito e Objetivo

O Contrato é a mais comum e mais importante fonte das obrigações, devido as suas múltiplas formas e inúmeras repercussões no mundo jurídico.[53]

De maneira geral, pode ser definido como um negócio jurídico, consubstanciado em um acordo de livre vontade manifestado por duas ou mais pessoas com o intuito de adquirir, modificar ou extinguir direitos.

Carlos Roberto Gonçalves explica de forma clara o tema. Em síntese, os contratos podem ser definidos da seguinte forma:

O contrato é uma espécie de negócio jurídico que depende, para a sua formação, da participação de pelo menos duas partes. É, portanto, negócio jurídico bilateral ou plurilateral. Com efeito, distinguem-se, na teoria dos negócios jurídicos, os unilaterais, que se aperfeiçoam pela manifestação de vontade de apenas uma das partes, e os bilaterais, que resultam de uma composição de interesses. Os últimos, ou seja, os negócios bilaterais, que decorrem de mútuo consenso, constituem os contratos. Contrato é, portanto, como dito, uma espécie do gênero negocio jurídico.[54]

É importante destacar que Carlos Roberto Gonçalves[55] dispõe ainda que a matéria de um contrato não se restringe ao direito das obrigações. No âmbito do direito privado o contrato está presente no direito de família (casamento), direito empresarial, direito das coisas, (usufruto, servidão, hipoteca, etc.), direito de sucessões (partilha em vida), etc.

O Contrato de Namoro é um acordo de vontades celebrado entre agentes capazes, por intermédio de um instrumento público ou particular, haja vista que, por não ser um contrato típico, não há forma prevista lei para sua celebração. O objeto do Contrato de Namoro, em tese, é lícito, haja vista que não há qualquer vedação legal expressa neste sentido.

O grande benefício deste contrato é preservar a vontade das partes, haja vista que eventual reconhecimento de uma união estável somente a elas afetará, ou melhor, o patrimônio de cada um será afetado com esse reconhecimento de uma união estável.

Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias esclarecem que:

A procura pelo contrato de união estável nos escritórios de advocacia resultou num inesperado filhote jurídico: o “contrato de intenções recíprocas”, que vem a ser um documento entre namorados que não querem passar disso. Nele, os dois deixam claro que não vivem em união estável, não estão interessados em constituir família e são independentes financeiramente. Afinal, atualmente a diferença entre namoro e união estável é muito tênue. Namorados viajam juntos, dormem juntos e, eventualmente, compram bens. Esse contrato servirá para, tempos depois, em caso de separação, impedir o reconhecimento de uma união estável retroativa.[56]

Sílvio de Salvo Venosa expõe que:

Pois é justamente no intuito de afastar esses consectários patrimoniais que a prática criou, nos últimos anos, esses contratos de namoro, cuja finalidade é afastar a situação de fato que poderia ser compreendida como união estável. A perspectiva é avaliar até que ponto é possível outorgar validade e eficácia a esses pactos que se travestem à primeira vista de negócio jurídico, seu alcance e seus efeitos.[57]

Trata-se de um acordo de vontades, manifestado livremente, pelas partes maiores e capazes, que declaram a ausência de intenção de constituir família ou uma comunhão de vida, o que é o marco diferencial entre os dois institutos.

Como todo contrato, as partes observam todos os princípios inerentes, como a probidade e boa-fé, sem violar qualquer preceito jurídico, moral ou os bons costumes.

O principal objetivo do Contrato de Namoro é justamente preservar o patrimônio individual de cada um, em especial os bens adquiridos durante a constância da relação, realizando uma espécie de blindagem a fim de frustrar eventual comunicabilidade patrimonial.

Entretanto, o Contrato de Namoro é pouco conhecido no Brasil. De acordo com matéria veiculada no programa Fantástico em 04/11/2018, da Rede Globo, no ano de 2018, apenas 17 (dezessete) Contratos de Namoro foram assinados no Brasil.[58]

3.2. Validade e Eficácia do Contrato de Namoro

Questiona-se atualmente a validade e a eficácia a do contrato de namoro com vistas a impedir eventual caracterização de uma União Estável e consequentemente frustrar eventual comunicabilidade patrimonial. Sobre o tema, há divergências doutrinárias, com entendimentos opostos.

Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias entendem pela validade do contrato de namoro, se opondo, entretanto, quanto aos seus efeitos:

Pois bem, conquanto seja absolutamente possível a celebração de um contrato de namoro (porque a lei não exige forma prescrita em lei e porque o objeto não é ilícito), não conseguirão as partes impedir a eventual caracterização de uma União Estável, cuja configuração decorre de elementos fáticos, não podendo ser bloqueada por um negócio jurídico. Ora, se os “namorados” firmaram contrato, porém convivem de maneira pública e notória, como marido e mulher, o contrato não terá serventia. Igualmente, se a relação começou como namoro e depois evoluiu para uma união estável. Significa dizer: a avença (contrato de namoro) não consegue garantir o escopo almejado, que seria impedir a caracterização de uma união estável. Enfim, é válido, mas inidôneo para o fim desejado.[59]

No ponto de vista dos autores, o principal fundamento para a validade do contrato de namoro seria pelo fato de que não há proibição expressa em relação ao seu conteúdo, inexistindo ilicitude em seu objeto, além da lei não exigir forma prescrita em lei.

Entretanto, na visão dos autores, o contrato não produz quaisquer efeitos, uma vez que a configuração da União Estável decorre do preenchimento de elementos de fato que não podem ser impedidos através de um negócio jurídico.

Para Mario Delgado há um excesso de regulamentação da união estável, opinando que:

Não compete ao legislador, nem muito menos à jurisprudência, regulamentar a união estável a ponto de atribuir-lhe direta e autoritariamente os efeitos da sociedade conjugal, o que implica, na prática, transformar a união estável em casamento contra a vontade dos conviventes, aos quais estar-se-ia impondo um verdadeiro 'casamento forçado.[60]

Observa-se que o autor critica o instituto da União Estável, haja vista que, em seu entendimento, a mesma se trata de um verdadeiro casamento forçado. Ou seja, haveria de prevalecer a vontade das partes, que plenamente optaram por instituir a relação como um simples namoro, assim ser mantida, sendo que, eventual vício de manifestação de vontade seria o suficiente para anular referido contrato.

O reconhecimento em massa de qualquer relação afetiva como União Estável e a comum confusão existente entre o namoro e a União Estável vem gerando grande revolta.

O Desembargador Relator Julio Cesar Costa De Oliveira, da Colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no julgamento do Recurso de Apelação nº. 0003667-35.2014.8.08.0024, critica essa situação:

(...) Na verdade, ela tem um namorado. Mas eles não moram juntos. Qual o namoro que hoje em dia não viajam, não tiram fotos juntos? Isso é muito comum. Adolescentes estão fazendo isso. Temos conhecimento que para descaracterizar união estável estão fazendo contrato de namoro. Tenho lido sobre união estável e a jurisprudência está modificando um pouco a situação. Porque realmente tudo hoje é união estável. Começou a namorar já acham que é união estável."(Data do Julgamento: 03/11/2015 - Data da Publicação: 12/11/2015).

No caso, o magistrado, inclusive, reconhece a possibilidade da realização de um contrato de namoro com vistas a impedir a caracterização de uma União Estável, haja vista a grande confusão existente entre o namoro e a União Estável, ou ainda a insegurança jurídica da caracterização de uma relação destoada da efetiva realidade das partes.

Entretanto, outros estudiosos do tema sequer reconhecem a validade do Contrato de Namoro, entendendo Sílvio de Salvo Venosa que os contratos de namoro são nulos:

Propendo, portanto, pela corrente que entende que esses contratos de namoro são nulos (art. 166, VI do Código Civil). Sua finalidade, na massiva maioria das vezes, é proteger o partícipe que possui patrimônio em detrimento daquele que não o tem, com nítida ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana e do direito de família. Assim sendo, um contrato desse jaez não poderá nunca impedir o reconhecimento da união estável, assim como uma declaração de união estável poderá levar a conclusão de sua inexistência. Recorde-se que não estamos no campo dos contratos patrimoniais e sim na seara da família, cujos princípios são diversos. Destarte, muito distante desses pactos está o princípio do pacta sunt servanda. Nesse campo, os pactos superam qualquer escrito![61]

Conforme se denota, no entendimento acima, o Contrato de Namoro seria nulo, nos termos do artigo 166, VI do Código Civil, haja vista o objetivo em fraudar lei imperativa, qual seja, a dignidade da pessoa humana e as normas do direito de família.

Nesse sentido, conforme se verifica na respeitável sentença abaixo, o Douto Juízo Singular da 1ª Vara Cível do Foro de Santo André-SP julgou improcedente ação de reconhecimento e dissolução de contrato de namoro consensual, por falta de interesse de agir e impossibilidade jurídica do pedido:

VISTOS. Trata-se de ação de reconhecimento e dissolução de contrato de namoro consensual ajuizada por Wanderlei Antonio Torres e Andreia Gomes Pereira, qualificados nos autos, onde os autores aduzem ter mantido relacionamento amoroso por 15 anos de março de 2000 a março de 2015-, dos quais foram noivos por um ano e meio, ambos residindo em casas diferentes. Ocorre que resolveram terminar o relacionamento em razão de diversos desentendimentos, motivo pelo qual pedem a homologação do acordo para que haja o reconhecimento e a dissolução da sociedade do namoro e para que o requerente doe imóvel à requerente para que ela nada mais reclame" em hipótese alguma "sobre os fatos havidos durante a relação (fls. 1/3). Relatei no essencial. Fundamento. Os requerentes são carecedores de ação por falta de interesse de agir e pela impossibilidade jurídica do pedido. A impossibilidade jurídica do pedido decorre da ausência de previsão legal que reconheça o denominado" contrato de namoro ". Ademais, a hipótese não se assemelha ao reconhecimento e dissolução de sociedade de fato para que os autos possam ser encaminhados a uma das Vara de Família da comarca, haja vista que se trata de" contrato ", diga-se, não juntado aos autos, parecendo se tratar de contrato verbal. A falta de interesse de agir, por sua vez, decorre da falta de necessidade de provimento jurisdicional para que o requerente possa doar imóvel à requerente, bastando observar as regras pertinentes no Código Civil e se dirigir a um cartório que elabore uma escritura pública de doação e leve referida escritura a registro ao cartório onde está matriculado o imóvel que deseja doar, desde que não haja impedimento para a doação. A preocupação dos requerentes, notadamente a do autor, no sentido de encerrar a relação havida de modo a prevenir outras demandas, o que o requerente não quer que ocorra"em hipótese nenhuma"sic (último parágrafo de fl. 2) não basta para pedir provimento jurisdicional, desnecessário para o fim colimado. Decido. Ante o exposto, INDEFIRO a petição inicial por falta de interesse de agir e pela impossibilidade jurídica do pedido, na forma do artigo 295, III e parágrafo único, III, ambos do Código de Processo Civil e, em consequência, JULGO EXTINTO o processo, SEM resolução de mérito, nos termos do artigo 267, I e VI, ambos do Código de Processo Civil. Custas"ex lege", sendo indevidos honorários advocatícios. P.R.I. Santo André, . ALEXANDRE BETINI Juiz de Direito (Processo nº. 1025481-13.2015.8.26.0554 - 1ª Vara Cível da Comarca de Santo André-SP - Data da sentença: 29/01/2016 - Data da Publicação: 01/02/2016).

Neste caso, foi interposto Recurso de Apelação visando a reforma da sentença, a qual foi integralmente mantida pela Egrégia 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos termos da ementa abaixo:

AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE CONTRATO DE NAMORO CONSENSUAL. Falta de interesse de agir e impossibilidade jurídica do pedido. Inicial Indeferida.Processo Julgado Extinto. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO." (Processo nº. 1025481-13.2015.8.26.0554 - 3ª Câmara de Direito Privado do E. TJSP - Data do Julgamento 24/06/2016 - Data da Publicação: 11/07/2016 - Relator: Beretta da Silveira).

O principal fundamento utilizado pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao manter integralmente a sentença, foi que a pretensão deduzida em juízo não encontra amparo no ordenamento jurídico, in verbis:

No caso, o pedido posto na inicial é de ação de reconhecimento e dissolução de contrato de namoro consensual. Essa pretensão não encontra amparo no ordenamento jurídico, não podendo ser posta em juízo para solução pelo Poder Judiciário.

No mesmo entendimento propende Maria Berenice Dias, ao estabelecer que os contratos de namoro “com o intuito de prevenir responsabilidades, não dispõe de nenhum valor, a não ser o de acabar monetarizando singela relação afetiva. (...) “Repita-se: o contrato de namoro é algo inexistente e desprovido de eficácia no seio do ordenamento jurídico”[62].

O principal fundamento para o não reconhecimento da eficácia do contrato de namoro se dá com base de que a União Estável se caracteriza em elementos fáticos, o que não poderia ser afastado pela celebração de um negócio jurídico.

A União Estável pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário, independentemente da existência de um contrato estabelecendo a vontade das partes.

Sobre o tema, Carlos Roberto Gonçalves esclarece que o contrato de namoro não impede a materialização de uma união estável, pois essa se trata de “um fato jurídico, um fato da vida, uma situação fática, com reflexos jurídicos, mas que decorrem da convivência humana”.[63]

Sobre este entendimento, coadunam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:

E, precisamente por conta do receio de caírem na malha jurídica da união estável, muitos casais brasileiros convencionaram celebrar, em livro de notas de Tabelião, o denominado “contrato de namoro”, negócio jurídico firmado com o nítido propósito de afastarem o regramento do Direito de Família. Mas, conforme já observado ao longo deste capítulo, a união estável é um fato da vida e, como tal, se configurada, não será uma simples declaração negocial de vontade instrumento hábil para afastar o regramento de ordem pública que rege este tipo de entidade familiar. Pensamos, com isso, que o inusitado contrato de namoro poderá até servir para auxiliar o juiz a investigar o animus das partes envolvidas, mas não é correto considerá-lo, numa perspectiva hermética e absoluta, uma espécie de “salvo-conduto dos namorados”, até porque, amigo leitor, convenhamos, muitos namorados (as) neste Brasil nem perceberam, mas já caíram na rede da união estável há muito tempo. E essa aferição deverá ser feita, com prudência, pelo julgador no caso concreto.[64]

Tendo em vista que a união estável decorre do preenchimento de requisitos fáticos estabelecidos em lei, bem como pelo fato da imperatividade das normas do direito de família, a mera manifestação de vontade das partes com o intuito de afastar a caracterização da União Estável é inválida e não produz efeitos no ordenamento jurídico.

Isso porque, a Constituição Federal confere a respectiva proteção ao instituto da União Estável, estabelecendo normas cogentes que não podem ser alteradas pelas partes.

Portanto, o contrato de namoro não atinge a sua finalidade, qual seja, afastar a caracterização de uma União Estável, caso a relação esteja enquadrada nos requisitos estabelecidos na lei.

CONCLUSÃO

O presente trabalho possibilitou a realização de uma ampla análise acerca das diferenças entre o namoro e a união estável, bem como sobre a validade e os efeitos do contrato de namoro no nosso ordenamento jurídico.

O namoro e a união estável são institutos diferentes, que se distinguem pelo fato do objetivo da constituição da entidade familiar. O primeiro, não possui proteção legal ou quaisquer efeitos jurídicos e a família é projetada para o futuro, ao passo que o segundo é reconhecido infra e constitucionalmente como uma entidade familiar, passível de proteção jurídica e de diversos efeitos, haja vista a constituição de uma família.

Diante da eventual comunicabilidade patrimonial entre os companheiros, através da imposição legal do regime de comunhão parcial de bens quando não estabelecido outro regime pelos conviventes, as relações afetivas foram afetadas.

Nesse sentido, diversos casais celebraram contratos de namoro com vistas a impedir o reconhecimento de uma entidade familiar, sendo que o presente trabalho buscou analisar a validade e a eficácia jurídica do contrato de namoro com vistas a impedir a caracterização da União Estável.

Embora existam algumas divergências doutrinárias, foi possível verificar que o entendimento majoritário é no sentido de que o Contrato de Namoro não atinge a sua finalidade de afastar eventual caracterização da União Estável.

O principal fundamento para que o contrato de namoro seja inválido é que o reconhecimento da União Estável decorre da análise dos elementos fáticos estabelecidos em lei, além das normas do direito de família, em sua grande maioria, possuírem natureza imperativa, cogente, impossível de ser relativizado pelos particulares.

Embora possa ser celebrado por partes capazes, com o objeto lícito e de forma livre, é certo que o contrato de namoro não tem o condão de afastar a situação fática efetivamente vivenciada entre as partes, motivo pelo qual o mesmo não possui qualquer eficácia jurídica.

Destaca-se ainda que a situação fática experimentada entre as partes pode se alterar com facilidade, o que demandaria inúmeros aditivos contratuais para espelhar a realidade de cada momento.

Na minha visão, o fato das partes não poderem estabelecer livremente se estão ou não vivendo em uma união estável fere a própria dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da Constituição Federal), bem como o direito à liberdade, haja vista a intervenção extrema do Estado nas relações particulares.

Embora a intenção da Constituição Federal tenha sido positiva, no sentido de conferir proteção às relações afetivas não formalizadas pelo casamento, as pessoas, com medo de terem o seu patrimônio atingido, deixarão de se relacionar afetivamente umas com as outras, haja vista a imensa insegurança jurídica que afeta a vontade das partes.

A vontade das partes, plenamente capazes, sem qualquer vício, é o que deveria prevalecer.

Entretanto, tendo em vista que o reconhecimento de um União Estável depende do preenchimento de elementos fáticos, o Contrato de Namoro não possui validade e eficácia jurídica.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[2] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito de Família. V. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 31.

[3] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito de Família. V. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 31.

[4] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. v. III. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 31.

[5] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Família, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 39

[6] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. Direito de Família, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017 p. 49.

[7] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: direito de família. 15ª ed. – São Paulo: Saraiva Jur, 2018, p. 35.

[8] BRASIL. Lei nº. 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília-DF, 16 de julho de 1990 e retificado em 27 de setembro de 1990. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8069.htm>; Acesso em: 22/11/2018

[9] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. v. VI. 9ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 40.

[10] CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de Direito de Família e Sucessões. São Paulo: Almedina, 1997, p. 271.

[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 132, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, Brasília-DF, 05 de maio de 2011. Diário Oficial da União 13 de maio de 2011. Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633> Acesso em 25/11/18

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 132, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, Brasília-DF, 05 de maio de 2011. Diário Oficial da União 13 de maio de 2011. Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633> Acesso em 25/11/18

[13] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 41.

[14] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Volume 5: direito de família. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 27.

[15] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: direito de família. 15ª ed. – São Paulo: Saraiva Jur, 2018, p. 26.

[16] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 28.

[17] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 66.

[18] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, 11. Ed. São Paulo: Atlas, 2011, p; 10.

[19] FARIAS. Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil 6: Famílias. 9. Ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 45.

[20] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de Família. Volume 6. 28. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 7

[21] MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de Direito Civil, volume 2: direito de família. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 18 e 19.

[22] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 321-322.

[23] FARIAS. Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil 6: Famílias. 9. Ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 472.

[24] FARIAS. Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil 6: Famílias. 9. Ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 472.

[25] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 6: direito de família. 15ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 605.

[26] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 35. Diário da Justiça: 09/05/1963. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=35.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&...; Acesso em 23/11/2018

[27] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 380. Diário da Justiça: 12/05/1964. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2482>; Acesso em 23/11/2018

[28] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 382. Diário da Justiça 12/05/1964. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=382.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&am...; Acesso em 23/11/2018

[29] BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm>; Acesso em: 22/11/2018

[30] GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro 6: direito de família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 614.

[31] FARIAS. Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil 6: Famílias. 9. Ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 474.

[32] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADIN n. 4277. Requerente: Procuradoria Geral da República. Rel. Min. Ayres Britto. Brasília-DF, 05/05/2011. Disponível em < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>; Acesso em: 23/11/2018

[33] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 132. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Min. Ayres Britto. Brasília-DF, 05/05/2011. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633>;

[34] FARIAS. Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil 6: Famílias. 9. Ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 477.

[35] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 325.

[36] FARIAS. Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil 6: Famílias. 9. Ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 481.

[37] VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: Família. v. V. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 49.

[38] VENOSA. Silvio de Salvo. Direito Civil: Família. v. V. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 50.

[39] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 617.

[40] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Família. 15. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 617.

[41] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Família. v. V. 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 44.

[42] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 198.

[43] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, P. 444.

[44] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, P. 435.

[45] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1454643, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, Terceira Turma, Brasília-DF, 10/03/2015.

[46] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 420.

[47] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 492.

[48] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2013, p. 194-195.

[49] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.454.643-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/3/2015, DJe 10/3/2015. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=43767358&am...; Acesso em 24/11/2018

[50] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, P. 434.

[51] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 325.

[52] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2013, p. 194.

[53] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 21.

[54] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 22.

[55] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 22.

[56] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 366.

[57] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 492.

[58] FANTÁSTICO. Contrato de namoro é alternativa para evitar aborrecimentos em uma eventual separação. Disponível em: <https://g1.globo.com/fantastico/noticia/2018/11/04/contrato-de-namoroealternativa-para-evitar-abor.... Acesso em 11 de novembro de 2018.

[59] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 420.

[60] DELGADO, Mario. O Paradoxo da União Estável: um Casamento Forçado. In Revista Nacional de direito de Família e Sucessões, Lex Magister/IASP, v. 2, p. 5-21, 2014.

[61] VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. cit., p. 493.

[62] DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 194.

[63] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 564.

[64] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, P. 435.