As regras e direitos referentes à aquisição de empresas no Brasil são em geral os mesmos, independentemente se o adquirente é empresa ou pessoa física, exceto para os estrangeiros, para os quais haverá exigências adicionais (como a necessidade de registro de capital investido no Banco Central do Brasil para permitir futuras remessas de dividendos ou retorno do capital e a limitação para alguns setores da economia.
O primeiro passo a realizar quando se pretende fazer uma aquisição no Brasil (esta regra é a mesma para adquirentes brasileiros ou estrangeiros) é a verificação da necessidade ou não de autorização prévia da transação pelo órgão brasileiro de defesa competente, o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Este órgão é responsável por preservar a livre concorrência entre as empresas no Brasil (CF/88, art. 170) e coibir os atos que tentem prejudicá-la ou reduzi-la a níveis não aceitáveis, como a formação de cartéis e os atos de concentração de empresas resultantes de fusões e aquisições.
Dessa forma, de acordo com o previsto na Lei 12.529/11 (artigo 88) e na Portaria Interministerial 994/12, há necessidade de autorização prévia do CADE para transações de concentração econômica na qual um dos grupos envolvidos tenha registrado em seu último balanço ingressos brutos anuais ou volume de negócios no país, em relação ao ano anterior ao da transação, superiores a R$ 750.000.000,00 (aproximadamente € 180.000.000,00) e ao mesmo tempo pelo menos outro grupo envolvido na transação tenha registrado em seu último balanço, ingressos brutos anuais ou volume de negócios no país, em relação ao ano anterior ao da transação, superiores a R$ 75.000.000,00 (aproximadamente € 18.000.000,00).
O CADE deve dar sua opinião referente à aquisição pretendida num prazo de 240 dias e sua posição pode ser de aceitar ou não a transação ou ainda de exigir certas adaptações para sua aceitação. As transações que se qualifiquem para exame do CADE não podem ser feitas sem a aprovação desse órgão, sob pena de anulação, processo administrativo e multa que varia entre R$ 60.000,00 a R$ 60.000.000,00.
O CADE também tem a faculdade de analisar outras transações fora do limite indicado anteriormente até um ano depois de sua consumação.
Além do exame realizado pelo CADE, cujo objetivo é garantir a livre concorrência, a Constituição Federal também estabelece alguns princípios para a participação do capital estrangeiro nas atividades econômicas e cria algumas restrições (outras restrições podem existir por força de outras leis).
Desse modo, o artigo 172 da Constituição estabelece que, com base no interesse nacional, a lei regulamentará os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará as remessas de lucros.
Portanto, alguns segmentos da economia limitam a participação do capital estrangeiro, como por exemplo:
a) Empresas de jornais, rádio e televisão (Emenda Constitucional nº 36, que modificou o artigo 222 da Constituição Federal brasileira). Pelo menos 70% (setenta por cento) do capital social votante destas empresas tem que pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros (nascidos no país ou naturalizados a mais de dez anos), que deverão exercer a gestão e estabelecer o conteúdo da programação.
b) Empresas que se dediquem a exploração de imóveis rurais. As pessoas físicas estrangeiras residentes no exterior e as pessoas jurídicas estrangeiras possam deter participação minoritária em empresas que explorem imóveis rurais, sem restrição, mas se a participação é majoritária, estarão sujeitas as restrições previstas na Lei 5.709/71 (como, por exemplo, limites de tamanho de área e tipos de utilização).
c) A exploração de serviços aéreos é feita por concessão do governo, que somente é concedida a empresas brasileiras com pelo menos 80% do capital votante em poder de brasileiros (está atualmente em discussão no Poder Legislativo uma lei que modifique ou eliminará esta restrição).
d) Empresas de segurança privada. Restrições a estrangeiros como sócios e administradores para alguns tipos de atividade de segurança privada, além da autorização prévia da Policia Federal para sua constituição.
Existem também atividades que, conforme a Constituição Federal, são monopólio do governo, e somente poderão ser exercidas por empresas privadas (com capital nacional ou estrangeiro, conforme a lei estabeleça de acordo com o interesse nacional) mediante algum tipo de autorização ou concessão e sob um procedimento de licitação. Entre essas atividades podemos destacar a pesquisa, exploração, enriquecimento, reprocessamento, industrialização e a comercialização de minerais nucleares e seus derivados, e as operações com petróleo, gás e outros hidrocarburantes (tais como refinação, pesquisa, exploração, importação e exportação de tais produtos, e alguns tipos de transporte).
Existem ainda outras atividades que são privativas do governo e não são objeto de concessão a empresas privadas. Os serviços postais são o principal exemplo.
Feitas essas considerações, é necessário esclarecer que o mercado brasileiro é muito aberto à participação de empresas estrangeiras e têm profissionais tanto na área legal como na área financeira com expertise para assessorar investimentos estrangeiros em processos de fusões e aquisições.
A aquisição de uma participação em uma empresa no Brasil por estrangeiros não é muito diferente do que ocorre na maioria dos países abertos a investimentos do exterior. Contudo, é necessário saber se a participação acontecerá através de um aumento de capital (emissão de novas ações) da empresa ou através da venda de ações já em poder dos acionistas. Em qualquer caso, o investimento estrangeiro será feito por um contrato de câmbio e registrado no Banco Central do Brasil.
Referente à transação, ela normalmente começa por uma due diligence para que o potencial adquirente possa verificar a situação econômica, financeira e legal da empresa, avaliar passivos existentes ou potenciais e os respetivos riscos, e, se necessário, ajustar o preço.
A transação normalmente se divide em um primeiro contrato (signing) assinado entre as partes com condições precedentes para o fechamento do negócio e, quando tais condições são cumpridas, o contrato é assinado (closing).
Nesses contratos de compra e venda de ações estabelece-se a responsabilidade por dívidas da empresa relativas a períodos anteriores à venda e que venham a ser exigidas no futuro. Se a responsabilidade é do acionista vendedor sob os termos do contrato, é muito comum que a parte do preço seja retida em contas de garantia (escrow accounts) em instituições financeiras para proteger o comprador.
Um assunto importante nas transações de compra e venda de participações societárias é a carga fiscal, especialmente se o negócio é feito com o pagamento de uma mais-valia. Assim, é imprescindível que o advogado societário responsável pela transação seja assessorado por um advogado fiscal.
Nas sociedades anônimas ou limitadas (os dois tipos mais comuns de sociedade), os acionistas e administradores não são responsáveis pelas dívidas da empresa, exceto nas situações de desconsideração da pessoa jurídica (disregard of the legal entity) pelas Cortes Judiciais, o que somente deve ocorrer em caso de abuso da forma jurídica empresarial.