Resumo:
O texto pretende didaticamente expor o conceito e a finalidade da teoria crítica do direito. Além de apontar os principais estudiosos e doutrinadores do Direito brasileiro que lideram e registram com qualidade a evolução do direito brasileiro contemporâneo.
Palavras-Chaves: Direito. Teoria Crítica. Direito Contemporâneo. Positivismo. Neoconstitucionalismo. Filosofia.
Já dizia Foucault: "O novo não está no que é dito, mas no caso de seu retorno"[1]. Apesar da franca evolução do Direito brasileiro, há pouca literatura e estudo sobre a Teoria Crítica do Direito.
Há consequências generalizadas da Teoria Crítica do Direito, principalmente em face de nosso ordenamento jurídico, não desejando, de forma alguma, ter a pretensão de esgotar tal polêmico tema, posto que se demasiadamente extenso e complexo.
A expressão surgiu na Escola de Frankfurt rompendo inicialmente com as formas de racionalidade que se aplica à ciência e à tecnologia, bem como as novas formas de dominação. A crítica significa a aceitação dos paradoxos e contradições que vivem presente em quaisquer processos de conhecimento.
Em grande parte, a reflexão é trazida diante dos problemas hodiernos trazidos pelo capitalismo[2] contemporâneo. E, para tanto, passaremos pelo viés filosófico de Marx e de Kant e, ainda, se Schopenhauer. Em verdade a teoria da sociedade marxista traz premissas sólidas sobre o conhecimento da sociedade humana. E, veio revolucionar as teorias tradições sobre a natureza do conhecimento.
Para Kant, porém, a crítica existe devido à necessidade essencial de se submeter todo o conhecimento humano, posto que seja um produto cultural, social e, principalmente, econômico.
Registra-se a atuação crítica particularmente nas décadas de oitenta e noventa, com grupos de pesquisa e de trabalho intitulados como Direito e Sociedade e vinculado à Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa em Ciências Sociais; e, também o Instituto de Direito Alternativo (IDA), o Grupo de Magistrados Gaúchos e, a Associação de Juízes para a Democracia entre outros.
Também se deu a criação de assistência judicial ao redor de organizações populares e assessorias universitárias, e outras criadas nas organizações da sociedade civil, tais como o Instituto de Apoio Jurídico Popular (AJUP), o Núcleo de Estudos para a Paz e Direitos Humanos (NEP), o Gabinete de Assessoria Jurídica Universitária da UFRG (SAJU), Serviço de Apoio Jurídico da Universidade Federal da Bahia (SAJU), o Núcleo de Assessoria Jurídica Popular (NAJUP) e o Programa de Balcões de Direito.
A crítica acadêmica no direito pátrio iniciou-se pela análise institucional do Direito Público e, em seguida, do Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito do Trabalho, Direito Internacional, Direito Civil, História do Direito, Direito Ambiental, Direitos Humanos, Direito do Consumidor, Direito à Velhice e do Biodireito.
De fato, devemos questionar o direito, suas normas, a sistemática de nosso ordenamento jurídico principalmente de forma reflexiva, considerando-se a formação social, e admitindo igualmente outras formas de práticas jurídicas, diferentes daquelas já existentes.
Para Luiz Fernando Coelho, a teoria crítica do direito não tem a pretensão de ser inovadora. E, como é teoria, o oposto da prática, tem-se como conhecimento puro calcado em hipóteses que visa elucidar, explicar ou interpretar determinado conhecimento. Noutros termos, a teoria é tudo aquilo que explica a prática, e, por vezes, até a justifica.
Por sua vez, a crítica corresponde ao elemento que permeia todo processo de conhecimento humano, não apenas pondo em questão a hipótese explicativa de um problema específico, mas suscitando, uma desconfiança em face do conhecimento como tal, imposto e positivado, cujos objetivos e resultados são constantemente questionados e, muitas vezes, questionáveis.
A crítica é constituinte do método e, a teoria crítica surge da união do objetivo político e social a ser alcançado.
É crucial a questão do Estado e suas respectivas formas de legitimação na contemporânea sociedade de consumo, sendo questionável a dialética da razão iluminista e até mesmo a própria ciência com sua dupla face de cultura e de discussão típica da indústria cultural[3] que se fizeram presentes nos trabalhos elaborados pelos nobres membros da Escola de Frankfurt.
Afinal, como bem salienta Wolkmer, é essencial desenvolver todo um processo verdadeiramente educativo, presente nas escolas, fábricas, sindicatos, universidades e, etc. que desperta sempre a mentalidade crítica capaz de deslindar a feição mítica do Estado.
Um dos principais valores da Escola de Frankfurt é certamente o compromisso de penetrar no mundo das aparências para enfim expor as relações sociais subjacentes que frequentemente iludem, isto é, através de uma análise crítica, as relações sociais que tomaram o status de coisas ou objetos.
E, ao checar tais noções, como a de dinheiro consumo, produção, produtividade de valor laboral, torna-se evidente que nenhuma destas representa coisa objetiva ou fato, mas que, ao revés, todas são frutos de contextos históricos contingentes e mediados por relações de dominação e subordinação.
Para os adeptos e seguidores da Escola de Frankfurt, a crítica quer significar a aceitação de paradoxos e contradições, e ainda, o trabalho constante da negatividade, presente em qualquer processo de conhecimento.
Rompendo-se com as clássicas formas de racionalidade que aliavam a ciência e a tecnologia em novas formas de dominação, vem a rejeitar todas as formas de racionalidade que subordinavam a consciência e as ações humanas ao imperativo de leis universais, e ainda, fornece um conjunto de valorosos insights para prover o estudo da relação entre a teoria e a sociedade.
A sua crítica da cultura, da racionalidade instrumental, do autoritarismo e da ideologia foi feita em contexto nitidamente interdisciplinar, o que gerou um alimento vital para se desenvolver uma teoria crítica.
A teoria surgiu preocupada com os problemas do capitalismo moderno que tanto privilegiava assumidamente a superestrutura.
E, conheceu sua prima fase de existência marcada pela decisiva orientação teórica, munida de convicções políticas e pela personalidade de Max Horkheimer, um filósofo formado em Frankfurt e que substituiu o primeiro diretor do Instituto Carl Gruenberg, assumindo, posteriormente a cátedra de filosofia social.
Aliás, a teoria da sociedade marxista trouxe com especial clareza o conhecimento da sociedade, o qual nem sempre se encaixa com perfeição em outras categorias já aceitas do conhecimento.
E, não se refere a ciência formal tal como a lógica ou a matemática, tampouco como uma habilidade prática. É que o marxismo enquanto nova teoria, passou a revisar profundamente as tradicionais opiniões sobre a natureza do conhecimento. Ainda de acordo com a Escola de Frankfurt, verdadeiramente foi Freud o revolucionário tanto quanto foi Karl Marx.
Pois suas teorias apresentam similitudes em sua estrutura epistêmica principal, que não representam apenas dois tipos distintos em teoria de um ponto filosófico, mas simplesmente, um mesmo novo tipo de teoria.
Assim, foi dado a denominação de "teoria crítica' a este novo tipo de teoria, na qual podemos identificar três teses, a saber:
1. teorias críticas possuem posição privilegiada como guias para a ação humana principalmente por visar produzir esclarecimento entre os agentes que as defendem, ou seja, capacitando esses agentes a estipular quais são seus reais e verdadeiros interesses;
2. As teorias críticas são inerentemente emancipatórias, ou seja, são libertadoras dos agentes de um tipo de coerção que é, ao menos parcialmente, auto-imposta, a auto-frustração da ação humana consciente;
3. As teorias críticas diferem epistemologicamente das teorias em ciências naturais, de forma essencial. Pois em ciência natural são objetificantes, ao passo que as teorias críticas são reflexivas.
Conclui-se, portanto, que a teoria crítica é reflexiva e fornece aos agentes um tipo de conhecimento inerente e produtor de esclarecimento e emancipação.
Segundo a Escola de Frankfurt[4] é possível as pessoas possuírem visões epistemologicamente errôneas e que tendem a produzir e testar e, ainda usar teorias de primeira linha presentes nas ciências naturais, o que já não ocorre com as teorias críticas.
A crítica traz a reabilitação da reflexão e, do mesmo modo, ao positivismo[5] visto como categoria de conhecimento válido. Havendo estreita ligação entre ter um entendimento assertivo, uma compreensão correta de uma teoria e a habilidade para formulá-la, testá-la e aplicá-la, lançando com êxito maior esclarecimento e emancipação. É certo que o positivismo não significa um obstáculo ao desenvolvimento da ciência natural.
Há nítida distinção entre as teorias científicas e as teorias críticas. Pois diferem em seu propósito e, ainda, na maneira ou método pelo qual os agentes possam utilizar-se destas. Enquanto que as teorias críticas visam à emancipação e ao esclarecimento de algo que está sendo averiguado, as teorias científicas, enfim, possuem o fim de prover a manipulação satisfatória no mundo exterior, portanto, tendo apenas função instrumental.
As teorias críticas e científicas diferem em estrutura lógica e cognitiva. Pois as críticas são reflexivas, são sempre parte mesmas do objeto- domínio que elas descrevem e, por derradeiro, são sempre em parte a respeito de si mesmas.
Enquanto que as teorias científicas são objetificantes, isto é, em alguns casos pode-se distinguir entre a teoria e os objetos a qual elas se referem; não são estas mesmas partes do objeto-domínio que estas descrevem. E, ainda, diferem quanto ao tipo de evidência que seria relevante para determinar-se se tais teorias são cognitivamente aceitáveis ou não, ou seja, se elas aceitam tipos diferentes de confirmação.
As teorias críticas são cognitivamente aceitáveis somente se sobreviveram ao processo de avaliação, cuja parte central é uma demonstração de que estas sejam reflexivamente aceitáveis.
Afinal, a teoria crítica por ser instrumental e operante, expressa a noção de razão vinculada ao processo histórico-social e à superação de uma realidade em constante transformação.
E, realmente, a teoria crítica surge como uma teoria dinâmica, superando os naturais limites das teorias tradicionais, pois não se restringem apenas a descrever o que está estabelecido ou mesmo a contemplar equidistantemente os fenômenos sociais e reais.
E, seus pressupostos de racionalidade são críticos na medida em que articulam, dialeticamente, a teoria com a práxis, o pensamento crítico revolucionário com a ação estratégica.
De acordo com Raymond Geuss a teoria crítica terá aplicabilidade no status de sociedade em que:
a) haja instituição social que frustre os agentes de algum grupo social especificado, impedindo-os de realizar seus interesses imediatamente observados;
b) a única razão[6] pela qual os membros da sociedade aceitam esta instituição e a frustração que esta acarreta é que eles consideram legítima tal instituição;
c) os agentes na sociedade consideram legítima a instituição somente porque eles se agarram a particular sistema de normas ou ainda a uma visão de mundo particular;
d) o sistema de normas ou visão de mundo contém como componente essencial, pelo menos, um elemento adquirido pelos membros da sociedade, somente por terem sido obrigados a formar suas convicções em condições de coerção;
e) pessoas na sociedade pensam que apenas deveriam ser fontes de legitimação aquelas convicções ou crenças que poderiam ter adquirido em condições de plena liberdade.
Realmente os pensadores integrantes da Escola de Frankfurt criticam as tendências positivistas que passam mui superficialmente por todo desenvolvimento da gnoseologia, desde Kant, atribuindo-lhes uma concepção ingênua e pueril sobre a teoria do conhecimento.
Afinal, para estes, tal concepção é pertencente à história, pois ignora que o sentido dos enunciados sobre a realidade externa ao homem se forma anteriormente, dentro de um limite de relações de ordem transcendente.
É necessário para a Escola de Frankfurt considerar o sujeito cognoscente desde a continuidade da práxis social, pois a realidade objetiva a conhecer é uma face de um mesmo processo histórico, da mesma forma que o sujeito cognoscente.
A práxis é a categoria protagonista do pensamento crítico e uma das mais difíceis noções com que lida a teoria da sociedade. Para os gregos era uma atividade voltada a um fim. Mas, depois de Marx, a práxis se traduz no próprio engajamento consciente do homem na árdua tarefa de reconstruir-se a si próprio como ser livre individual e social, noção que adveio de Hegel.
Afinal, a práxis como teoria crítica que se realiza na atividade teórica resulta da unidade entre a teoria e prática. Porém, sublinhe-se que existe diferença entre a simples prática e a práxis.
Pois enquanto a simples prática designa a atividade humana no sentido a seus próprios atos e, que os gregos chamavam de poiesis. A práxis, por sua vez, designa uma ação consciente e transformadora que muito exige do momento teórico, e que se inicia justamente como uma teoria crítica, sendo a elucidação do real como ele é, e, não como nós o imaginamos.
O sentido de crítica que continua a ser uma expressão ambígua, dúplice e de grande elastério, podendo ser interpretada das mais variadas maneiras e utilizadas por outras tantas. Segundo Antônio Carlos Wolkmer, professor titular nos cursos de graduação e pós-graduação da UFSC, Doutor em Direito, dentro da tradição da filosofia ocidental moderna, a palavra "crítica" foi utilizada de forma distinta tanto por Marx como por Kant.
Para Marx, a crítica galgou significado peculiar e diferenciado, tratando-se de um discurso revelador de ideologias ocultas que projetam os fenômenos de forma distorcida. Por Kant, a crítica, significava a ideia de uma operação analítica do pensamento.
O ponto de partida shopenhaueriano foi a obra de Immanuel Kant que constituiu um divisor de águas na filosofia que lhe antecedeu, de forma que, a partir de Descartes. Kant concebeu o mundo de uma forma dualista, apontando dois aspectos da realidade, a saber:
1) aquele suscetível de ser experimentado pelo homem (sujeito), o mundo dos fenômenos, que são, por assim dizer, as coisas tais quais as percebemos (ou seja, uma relação entre sujeito que percebe e objeto percebido);
2) aquele não suscetível de ser experimentado, a coisa-em-si, incognoscível...
Schopenhauer compartilha dessa visão dual, mas a crítica, considerando que assim leva adiante a concepção kantiana. Para ele, a realidade também consiste em fenômenos e na coisa-em-si.
Esta última, porém, não consiste de coisas diferentes. Para existir diferença, é preciso que existam tempo e espaço, mas o tempo e o espaço são categorias que pertencem à concepção humana, ao mundo fenomênico. Onde não há tempo nem espaço tudo é indiferenciado e uno.
Assim é a realidade da coisa-em-si. Ela também não pode ser causa do fenômeno, pois uma conexão de causalidade só funciona no mundo fenomênico. Desse modo, o fenômeno é, na verdade, uma manifestação da coisa-em-si....
O termo “Teoria Crítica” se consagrou a partir do artigo de Max Horkheimer, em 1937 “Teoria tradicional e teoria crítica”, escrito no exílio, nos Estados Unidos, em que o autor prefere utilizar essa expressão para fugir da terminologia “materialismo histórico” utilizada pelo marxismo ortodoxo, hegemônico na época, ao qual criticava; por razões políticas (estava no exílio, em ambiente anti-marxista); e, sobretudo, por querer mostrar que a teoria marxiana era atual, mas devia se importar em suas reflexões com outros aspectos críticos presentes na abordagem da realidade: o filosófico, o cultural, o político, o psicológico e não se deixar conduzir predominantemente pela análise economicista.
Diz ele, no ensaio “Filosofia e Teoria Crítica”, também de 1937:
"Em meu ensaio "Teoria Tradicional e Teoria Crítica” apontei a diferença entre dois métodos gnosiológicos. Um foi fundamentado no Discours de la Méthode (Discurso sobre o Método), cujo jubileu de publicação se comemorou neste ano, e o outro, na crítica da economia política.
A teoria em sentido tradicional, cartesiano, como a que se encontra em vigor em todas as ciências especializadas, organiza a experiência à base da formulação de questões que surgem em conexão com a reprodução da vida dentro da sociedade atual.
Os sistemas das disciplinas contêm os conhecimentos de tal forma que, sob circunstâncias dadas, são aplicáveis ao maior número possível de ocasiões. A gênese social dos problemas, as situações reais nas quais a ciência é empregada e os fins perseguidos em sua aplicação, são por ela mesma consideradas exteriores.
A teoria crítica[7] da sociedade, ao contrário, tem como objeto os homens como produtores de todas as suas formas históricas de vida.
As situações efetivas, nas quais a ciência se baseia, não são para ela uma coisa dada, cujo único problema estaria na mera constatação e previsão segundo as leis da probabilidade. O que é dado não depende apenas da natureza, mas também do poder do homem sobre ele. Os objetos e a espécie de percepção, a formulação de questões e o sentido da resposta dão provas da atividade humana e do grau de seu poder." (Max Horkheimer, Filosofia e Teoria Crítica, em Textos Escolhidos, Coleção Os Pensadores, p. 163, apud HASEN, São Paulo: Editora Abril, 1968).
Ao se questionar, o que é afinal a teoria crítica[8], é possível se deparar com três respostas, uma de caráter institucional, outra genealógica e, outra metodológica. E tais critérios jazem nas compreensões mais usuais, e, por conseguinte, de quem seriam os teóricos críticos. Todos os pensadores apontam para uma diferença em particular ou para traço distintivo que estaria presente na teoria crítica e, ausente em todas as demais.
A teoria crítica seja em sentido lato ou stricto é composta pelas quatro gerações[9], e só por estas, assumem, ainda qual forma pressuposta, um critério institucional. É muito provável que se cogite de teoria crítica, se referindo propriamente a um tipo de teoria com forte teor de crítica social ou com objetivos emancipatórios do que simplesmente afirmando a origem institucional dela.
O segundo critério não menos problemático é o genealógico que consiste em buscar, nos textos fundadores desta tradição, um elemento ou mesmo um conjunto de elementos que confeririam uma identidade a tal tradição. O problema de tal escolha é duplo.
Pois em primeiro lugar, tal compreensão torna o programa teórico muito rígido, de forma que dificilmente algo de fecundo poderia surgir daí; em segundo lugar, isto contradiz elementos da própria teoria crítica original, pois não reconhece apenas que a verdade tem um núcleo temporal (Adorno e Horkheimer), mas também cabe à teoria crítica diagnosticar os problemas e as tendências de seu tempo bem como as transformações sociais em curso devem acarretar também mudanças na forma teórica capaz de apreendê-las.
Ademais, o exagerado apego a uma identidade formada é por si só, um sintoma patológico, contrário à capacidade de se transformar em uma bela estrangeiridade. Talvez tal constituição individual bem sucedida seja só possível em uma sociedade emancipada.
A terceira e derradeira resposta é a mais interessante e tem maiores defensores. Segundo esta, a teoria crítica seria uma espécie de método, ou, mais precisamente, um tipo específico de crítica que não se baseara na adoção de uma norma positiva, de um ideal construído de antemão do que seria a sociedade emancipada, mas antes, encontraria o seu próprio critério normativo ou a legitimação da ordem social existente. Assim, a teoria crítica seria o uso imanente da crítica ou do negativismo normativo. (In: FLECK, Amaro. Afinal de Contas, o que é teoria crítica? Disponível em: http://dx.doi.org/10.21680¹1983-2019.2017v24n44ID12083 Acesso em 02.03.2020)
No Direito processual diante os novos rumos trilhados pelo processo contemporâneo[10], iniciaram-se com a Escola Processualista de São Paulo, iniciando-se diante da crise do Direito, a qual atravessava e ainda atravessa suas instâncias de jurisdição permitindo a criação de nova mentalidade, repensando também a administração da justiça, com a busca de maior participação da comunidade.
O processo jurisdicional era concebido apenas como mero mecanismo estatal técnico, e atualmente se transformou num instrumento político que visa a garantia de direitos e a efetivação da justiça. Entre os doutrinadores, urge citar: Ada Pellegrini Grinover, Calmon de Passos, Cândido Dinamarco, Kazuo Watanabe, Ovídio A. Baptista da Silva, entre outros, que ouso acrescentar tais como Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Arenhart, Daniel Mitidiero, Rodolfo Kronemberg Hartmann, José Eduardo Carreira Alvim, Humberto Theodoro Jr., Luiz Fux, Alexandre Freitas Câmara, Elpídio Donizeti, Misael Montenegro, Ravi Medeiros Peixoto, André Vasconcelos Roque, Fernando da Fonseca Gajardoni, Luiz Dellore, Daniel Amorim Assumpção Neves Zulmar Duarte e Marcelo Pacheco Machado, Dierle Nunes e Fredie Didier Júnior.
No Direito Civil[11] e as novas formas de conflitos coletivos relacionados às necessidades materiais no campo e nos centros urbanos que implicam numa constante luta de conscientização e mobilização efetiva por direitos à moradia, à posse, ao solo urbano, à propriedade agrícola, principalmente quando incentivada por operadores do direito que procura desmistificar os sagrados institutos do Direito Privado, tais como: Jacques Távora Alfonsín, Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino, Arnoldo Wald, Francisco Amaral, Nelson Rosenvald, Cristiano Chaves de Farias, Maria Berenice Dias, Renan Lotufo, Miguel Reale, Paulo Luiz Neto Lobo, Sílvio Salvo Venosa, Flávio Tartuce, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Carlos Roberto Gonçalves, Anderson Schreiber, André Santa Cruz, Arnaldo Rizzardo, Christiano Cassettari
Na seara da História do Direito há ênfase no Brasil principalmente no âmbito de micro e macroanálise. Trazendo o reaparecimento dos estudos históricos, de historicidade do Direito e, capaz de revelar e justificar o significado das formas simbólicas e reais da cultura jurídica brasileira. Destacam-se os seguintes doutrinadores: José Reinado Lima Lopes, Antônio Carlos Wolkmer, Arno Wehling, Ricardo Marcelo Fonseca, Arno Dal Ri Jr., Keila Grinberg, Gizlene Neder, Carlos Alberto Carmona, entre outros.
Dentro da área dos Direitos Humanos, podemos citar pesquisadores como: Jayme Benvenuto Lima Jr., Paulo César Carbonari, Flávia Piovesan, Caitlin Mulholland, Hélio Bicudo, João Ricardo W. Dornelles, João Baptista Herkenhoff, Antônio A. Cançado Trindade. No campo do Direito Ambiental encontramos: José Rubens Morato Leite, Fernando A. de Carvalho Dantas, Cristiane Derani, Rogério Portanova e Paulo Bessa Antunes. Na área do Biodireito: Volnei Garrafa e Reinaldo Pereira, Silva, Maria de Fátima Freire de Sá, Bruno Torquato de Oliveira Naves e Heloisa Helena Barboza.
Afinal: “O direito contém, ao mesmo tempo, as filosofias da obediência e da revolta, servindo para expressar e produzir a aceitação do status quo, da situação existente, mas aparecendo também como sustentação moral da indignação e da rebelião”. (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.)
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