3. Impugnação, ao invés de embargos
O meio processual de defesa utilizado pelo devedor na execução eram os embargos à execução, cuja natureza jurídica é a de uma ação de cognição incidental, de caráter constitutivo [25], onde o devedor pretende a desconstituição da eficácia do título executivo que embasa a execução. Tratava-se, portanto, de uma ação autônoma, com requisitos específicos de admissibilidade (segurança do juízo, etc.) de rito ordinário e cognitivo e o seu efeito imediato era a suspensão da execução até o seu julgamento (art. 739, §1º, CPC).
Como se afirmou anteriormente, apesar de o credor encontrar-se em uma posição de superioridade no processo de execução, tendo a seu favor uma declaração judicial acerca da existência de seu direito creditório, a sua pretensão era de início frustrada pela oposição de embargos, o que postergava a efetiva entrega da prestação jurisdicional por mais alguns anos.
Com o advento da Lei n.º 11.232 não são mais cabíveis embargos à execução como meio de defesa na execução por título judicial, devendo ser apresentada, pelo devedor, impugnação fundada nas seguintes causas: (i) falta ou nulidade de citação; (ii) inexigibilidade do título; (iii) penhora incorreta ou avaliação errônea; (iv) ilegitimidade das partes; (v) excesso de execução; (vi) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença (art. 475-L).
Ao contrário dos embargos, a impugnação não se caracteriza por ser uma ação autônoma, incidental e desconstitutiva. Como a execução de sentença é apenas uma fase do processo, a impugnação oferecida terá a natureza jurídica de um incidente processual, resolvendo questão prejudicial a continuidade do próprio processo. Acolhido o incidente, o processo será extinto na fase de execução. Rejeitado, o processo prosseguirá até a efetiva entrega do bem jurídico.
Mutatis mutandi, a impugnação se assemelha à exceção de pré-executividade, comumente utilizada também como meio de defesa do executado, com a notória diferença de que na primeira é indispensável a garantia do juízo com a penhora de tantos bens quantos bastarem, enquanto a segunda visa justamente evitar a constrição judicial sobre os bens do executado, tendo em vista que o título executivo que consubstancia a execução é evidentemente nulo e inexigível. Aliás, com a nova sistemática da Lei n.º 11.232, que dota de auto exeqüibilidade a sentença meritória, entendemos dever ser reduzido e tolhido o uso da exceção de pré-executividade como meio de defesa nas execuções provenientes de sentenças condenatórias, restringindo o uso dessa espécie de defesa às execuções por título extrajudicial, execuções fiscais e, em menor intensidade, nas execuções por título judicial que não sejam sentenças condenatórias.
Também modificando o sistema anterior, a impugnação, em regra, não terá efeito suspensivo, podendo este, entretanto, ser atribuído pelo juiz desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação (art. 475-M). A lei, como se vê, proporcionou ao juiz os meios para proporcionar na execução uma prestação jurisdicional célere e objetiva, transformando em exceção a regra da suspensividade da defesa do executado. Somente em casos onde a ponderação dos interesses em conflito, numa análise casuística a ser realizada pelo juiz, denote que o prosseguimento da execução poderá ocasionar graves e desnecessários prejuízos ao executado, deve a execução ser suspensa.
Importante salientar que toda execução por quantia certa, invariavelmente, ocasionará prejuízo ao executado. Sendo o objetivo da execução expropriar do patrimônio alheio o montante necessário para o adimplemento da obrigação estipulada em sentença, qualquer ato judicial provocará um prejuízo ao executado - utilizada a palavra na sua acepção corrente [26]. Deve-se, não obstante, ouvir as palavras de São Tomás de Aquino para quem "o mal que se faz para punir não é mal; mal é aquele que se pratica com culpa". Dizendo de outra forma, o dano necessário a ser impingido ao executado, inerente a todo e qualquer procedimento executivo, não é suficiente per se para justificar a suspensão da execução; deve haver, isto sim, o perigo da ocorrência de um dano injustificado, desnecessário e irrazoável, se comparado à correspondente obrigação do executado, de modo a fazer incidir o comando legal.
Ainda que seja atribuído efeito suspensivo à impugnação, é lícito ao exeqüente requerer o prosseguimento da execução, oferecendo e prestando caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos (art. 475-M, §1º). Aqui a caução se faz com o mesmo propósito da execução provisória; os riscos pelo prosseguimento da execução correm exclusivamente às custas e expensas do exeqüente, que deverá reparar eventuais prejuízos ocasionados ao executado. Entretanto, se o exeqüente desejar correr esse risco e oferecer uma caução idônea, não há nenhum óbice que possa ser imposto pelo juiz para impedir o prosseguimento da execução. Trata-se, assim, de um direito subjetivo processual da parte exeqüente e a atuação do juiz, nesse caso, ficará limitada a idoneidade ou não da caução por ele oferecida.
Deferido o efeito suspensivo, a impugnação será instruída e decidida nos próprios autos e, caso contrário, em autos apartados (art. 475-M, §2º). Não se confunda aqui a palavra autos com processo [27]. Só porque o indeferimento do efeito suspensivo gera a abertura de novos autos, não significa dizer que um novo processo será instaurado, nem que haverá aí uma nova relação processual. A abertura de novos autos nesse caso se justifica apenas para não atrapalhar os atos processuais a serem praticados na execução que não foi suspensa. Quer dizer, como a impugnação é um incidente processual, não sendo suspensa a execução, deverá ser autuada em apenso para não interferir no correto andamento da execução. Mas, apesar de estarem em autos apartados, execução e impugnação são partes do mesmo processo.
Conforme asseverado, se a impugnação for julgada procedente, haverá extinção do processo na fase de execução. Relembre-se que o processo é uno e somente será extinto quando não houver mais jurisdição a ser prestada. Essa decisão tem, portanto, a natureza jurídica de sentença e deverá ser impugnada através de apelação. Ao revés, a decisão que inadmite ou rejeita a impugnação, terá a natureza de decisão interlocutória porque não acarretará na extinção do processo e será impugnável por agravo de instrumento. Exatamente esses são os dizeres do §3º art. 475-M, ao dispor: "A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação".
Apesar da lei nada dispor nesse sentido, porém como corolário básico do princípio do contraditório (art. 5º, LV, CF), deverá o juiz abrir vista ao exeqüente para se manifestar sobre a impugnação oferecida. Entendemos que se o prazo para oferecimento da impugnação é de 15 dias (art. 475-J, §1º), o prazo de resposta igualmente deverá ser de 15 dias, em respeito ao princípio da isonomia que deve nortear o direito processual.
Em prol de um processo mais célere e objetivo, não deve o juiz transformar a impugnação em um novo processo de conhecimento, como costumava se proceder anteriormente com os embargos à execução, determinando audiências e deferindo a produção de provas requeridas pelas partes. Não sendo a impugnação uma ação autônoma, e sim um incidente processual, a sua cognição é sintética e restrita às hipóteses do artigo 475-L. Não que, em alguns casos, não se fará conveniente, ou mesmo necessária, a produção de certas provas (como, v.g, uma perícia contábil). O que se pretende evitar, contudo, é a conversão de um incidente processual em uma nova ação cognitiva, visto que o novo procedimento adotado pela Lei n.º 11.232 vislumbra a unitariedade do processo. E, se há um único processo, não há por que se retornar a fases procedimentais já anteriormente exauridas ou decididas. O processo, proveniente do latim procedere, é um constante "caminhar para frente", e não se deve reavivar atos praticados ou discussões decididas em seu curso, sob pena de se atentar contra a sua finalidade e impedir a sua tão esperada efetividade como instrumento de pacificação social.
Por fim, esclareça-se ter a legislação abolido apenas os embargos à execução como meio de defesa do executado, permanecendo íntegra a possibilidade de um terceiro, prejudicado pela constrição patrimonial efetivada na execução, opor embargos de terceiro (art. 1.046, CPC) para se defender.
4. Execução contra a Fazenda Pública
Como toda boa regra tem a sua exceção, a Lei n.º 11.232 manteve o uso dos embargos à execução como meio de defesa a ser utilizado pela Fazenda Pública nas execuções que lhe são dirigidas (art. 5º). Nesse caso, foi mantido o status quo em prol da Fazenda Pública, dispondo ela, assim, de uma defesa diferenciada quando a execução da sentença condenatória for intentada contra ela.
Desta forma, nas execuções contra a Fazenda Pública, deverá ser ela citada (e não intimada, já que permanece em vigor o art. 730, do CPC) para oferecer, em 30 dias, embargos à execução que necessariamente suspenderão a execução. Portanto, tudo o quanto até aqui foi exposto, sobre a auto-executoriedade da sentença, a unitariedade do processo e o uso da impugnação como meio de defesa do executado não se aplicam às execuções contra a Fazenda Pública. O regime anterior permanece em tudo inalterado.
Trata-se de mais um privilégio processual a favor da Fazenda Pública, único litigante que dispõe de uma ação autônoma e desconstitutiva (os embargos) para se defender das execuções que lhe são propostas. Não bastasse todos os outros benefícios processuais assegurados à Fazenda Pública, o legislador reformador acabou por desconfigurar a sua própria reforma e criar uma verdadeira exceção dentro de toda a sistemática elaborada, só para agradar alguns entes públicos.
Não convence a alegação da necessidade de manter o status quo para proteger o interesse público, porque tal benefício não configura um interesse público primário, que é aquele essencial às aspirações da coletividade, mas sim um interesse público secundário, próprio da pessoa jurídica estatal dotada de personalidade jurídica própria, e que não goza de qualquer supremacia sobre os interesses privados. Em verdade, não há nenhuma razão de ordem lógica ou jurídica porque não se estender à Fazenda Pública, com as peculiaridades a ela inerentes, como a impenhorabilidade de seus bens ou o pagamento por meio de precatórios, a sistemática comum às execuções por quantia certa.
Parece que o legislador passa a mensagem de que o processo deve ser célere e efetivo, menos quando a Fazenda Pública figura como parte ré - justo ela que, diga-se de passagem, é a grande responsável pelo congestionamento do Poder Judiciário, pois posterga por uma eternidade demandas onde não lhe assiste qualquer razão e se recusa a cumprir as decisões judiciais quando lhe são desfavoráveis.
Pode ser até que o legislador tenha agido desta forma para evitar a formação e o pagamento de precatórios judiciais, enquanto não esgotadas todas as possibilidades de reforma da sentença, evitando que o Estado pagasse o que não era devido.
No entanto, o espírito da reforma é justamente abrir mão de certa segurança jurídica, exigida do direito processual, em prol de uma maior efetividade do processo. Se há uma sentença de mérito transitada em julgado sendo executada – e, por isso, desconstitutível em raríssimas ocasiões – não se vislumbra nenhum temor ou preocupação capazes de justificarem a benesse concedida à Fazenda Pública. Melhor teria obrado o legislador e mais coerente com o espírito reformador, se permitisse a formação e o pagamento do precatório (principalmente se considerarmos que o tempo envolvido nessas etapas leva anos, quiçá décadas), mas condicionasse o seu levantamento ao desprovimento da impugnação oferecida.
Seja como for, faltou vontade e empenho ao legislador para efetuar uma significativa mudança nas execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública, cuja sistemática permanece inalterada, eis que não se aplica a ela as mudanças advindas com a Lei n.º 11.232.
5. Sentença auto-executável
Conforme dispõe o art. 475-J, as sentenças de obrigação por quantia certa devem ser voluntariamente cumpridas em quinze dias, sob pena da aplicação de multa no percentual de dez por cento. Findo o prazo estipulado em lei, iniciar-se-á o procedimento para a execução da sentença. É a designada força auto-executiva da sentença.
Procura-se, assim, coagir o devedor a adimplir voluntariamente a decisão sem que seja necessária a instauração do procedimento de execução para expropriar os seus bens. A multa a ser aplicada pelo inadimplemento voluntário será um fator chave para o sucesso ou insucesso da força auto-executiva da sentença, pois, como se sabe, ela é hoje o meio coercitivo mais eficiente para convencer o devedor a adimplir o que é devido.
Em alguns sistemas, como o norte-americano, o meio coercitivo é ainda mais incisivo, pois o descumprimento de uma sentença judicial configura crime (contempt of court), podendo ser expedido mandado de prisão contra o devedor inadimplente pelo próprio juízo prolator da decisão descumprida [28].
No ordenamento brasileiro, entretanto, salvo em raros casos, como na cobrança de dívidas alimentícias, não se cogita de prisão do devedor omisso por dívida civil, principalmente por existir uma rígida divisão entre a jurisdição civil e penal. Ainda que se entenda caracterizar como crime de desobediência o não cumprimento de uma decisão judicial, falece competência ao juiz cível para determinar a prisão do devedor [29], matéria exclusiva do juízo penal. Além do mais, a Constituição Federal apenas admite a prisão civil nos casos de dívida alimentícia ou depositário infiel.
No Brasil, portanto, a multa é o meio coercitivo mais eficiente e compatível com o nosso ordenamento para obrigar o devedor a cumprir a sua obrigação, sem que seja necessário movimentar toda a dispendiosa máquina estatal para expropriá-lo de seus bens e pagar o que é devido ao credor.
Antes do advento da Lei n.º 11.232, alguns doutrinadores já entendiam possível a aplicação de multa para compelir o adimplemento de obrigação por quantia certa [30], apesar da legislação somente vislumbrar essa possibilidade às obrigações de fazer, não-fazer (art. 461, CPC) e entregar coisa (art. 461-A, CPC). Correntemente, no dia-a-dia jurídico, era até muito comum aos juízes aplicarem uma multa para compelirem o réu ao cumprimento de decisão antecipatória de tutela, ainda que de natureza pecuniária, possibilidade que foi expressamente contemplada pela Lei n.º 10.444/02, dando nova redação ao §3º do artigo 273 do CPC. Como se vê, a Lei n.º 11.232 veio cristalizar o entendimento que já era cotidianamente aplicado por nossos magistrados e juristas.
A questão, agora, a ser ponderada e analisada é saber se o limite de dez por cento imposto pela Lei n.º 11.232 será idôneo como meio coercitivo para o cumprimento da sentença. Antes de mais nada, apesar da lei ser omissa quanto a este ponto, deve-se entender que a multa incide no percentual de dez por cento sobre o valor da condenação.
A nosso ver, foi infeliz o legislador ao pretender fixar um limite percentual à multa a ser aplicada. Melhor seria se tivesse deixado ao critério discricionário do juiz a fixação de multa no caso concreto, tal como ocorre nas obrigações de fazer e não-fazer (art. 461, §6º, CPC).
Como a finalidade da multa é evitar que o sistema processual continue a ser utilizado para alimentar a injustiça, onde os que possuem patrimônio suficiente para adimplir a obrigação usam o processo para postergar o pagamento devido, caberia ao alvedrio do juiz determinar, no caso concreto, um montante compatível com a sua mens, o que é prima facie afastado por uma interpretação meramente gramatical.
Todavia, uma interpretação teleológica poderá conduzir ao entendimento de que o percentual de dez por cento não é uma imposição legal, mas sim uma indicação legislativa que, diante da circunstância concreta, pode ser minorado ou majorado pelo juiz. Além do que, é plenamente aplicável à nova lei de execução, o disposto no parágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil que permite a imposição de multa de até vinte por cento do valor da causa, quando a parte não cumpre com exatidão os provimentos mandamentais, criando embaraços à efetivação de provimentos judiciais. Diante da aplicação deste artigo cumulada com o art. 475-J, a critério discricionário do juiz, caberá uma elevação no percentual da multa.
Aliás, caso se pretenda que a multa cumpra a sua função coercitiva, esse será o entendimento obrigatório a ser adotado, sob pena da imposição de multa não alterar em nada o estágio processual atual.
Explica-se: é entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça que a simples instauração do processo de execução, seja proveniente de título judicial ou extrajudicial, enseja nova aplicação de honorários advocatícios, ao teor do §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil [31]. No julgamento do leading case, as razões utilizadas pelo voto prevalecente [32] se pautavam exatamente na autonomia do processo de execução, vale dizer, sendo este um processo desvinculado do processo cognitivo não havia porque se fazer uma distinção entre execuções por títulos judiciais e extrajudiciais para fins de incidência de honorários advocatícios.
Ocorre que, conforme exaustivamente analisado, salvo na execução contra a Fazenda Pública, não há mais que se falar em autonomia do processo de execução e, portanto, brevemente deverá ser revista a posição jurisprudencial dominante que entende ser cabível honorários advocatícios nas execuções provenientes de sentenças condenatórias. Isto importa dizer que, não obstante incidir contra o executado a multa do art. 475-J ficará ele desobrigado do pagamento de honorários pela simples instauração do procedimento executivo. Além do mais, abolidos os embargos à execução, também deixam de ser devidos os honorários referentes a esta ação autônoma, pois a impugnação, como incidente processual, somente ensejará a incidência de honorários quando de seu provimento (decisão favorável, portanto, ao executado).
Como na grande maioria das execuções, os honorários são arbitrados em dez por cento sobre o valor da execução, haverá verdadeira compensação financeira para o executado. Se de um lado fica obrigado a pagar dez por cento de multa, por outro deixa de ser onerado em honorários advocatícios nesse exato percentual, ou até mesmo em valor superior. Financeiramente, portanto, a multa de dez por cento não assustará o executado a ponto de adimplir espontaneamente a sua obrigação. A não ser que haja uma reformulação teórica e permita-se a cobrança de honorários advocatícios pela instauração da fase de execução, apesar desta não gozar mais de autonomia, a limitação da multa em dez por cento imposta pelo legislador acaba por não alterar o quadro atual das execuções.
Como meio coercitivo, a multa deve compelir o devedor a cumprir a sentença, e, por isso, deve ser estipulado baseado em um critério casuístico do juiz da causa, levando em consideração o valor da condenação e a situação patrimonial do executado. De nada adiantará determinar a aplicação de multa no percentual máximo à pessoa que não possui patrimônio para cumprir a obrigação pecuniária estipulada na sentença, nem parece justo aplicar tal percentual em condenações de elevado vulto, onde, nem se a parte quisesse, conseguiria adimplir espontaneamente a obrigação no exíguo prazo de quinze dias.
Resumindo, quando o juiz determinar a intimação do devedor para cumprimento da sentença, deverá cominar uma multa compatível com o caso concreto, que poderá suplantar o limite de dez por cento ou reduzi-lo, se a situação particular do caso concreto assim recomendar.