6. Outras modificações
Para finalizar esse trabalho, analisaremos pontualmente outras importantes modificações introduzidas pela Lei n.º 11.232:
(a) o direito de nomeação passa a ser do credor, e não mais do devedor: anteriormente, o Código de Processo Civil dispunha que nas obrigações por quantia certa o devedor seria citado para pagar em 24 horas ou nomear bens a penhora (art. 652, CPC), cabendo ao devedor o direito à nomeação (art. 655, CPC). Com a lei n.º 11.232, o direito à nomeação passou a ser do credor, como se denota do art. 475-J, §3º: "O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados".
Vale frisar que, embora os artigos 652 e 655 do Código de Processo Civil não tenham sido revogados pela Lei n.º 11.232, por uma simples questão de sistemática processual, eles passaram a ser aplicados tão-somente às execuções por título executivo extrajudicial. Aliás, deve-se considerar todas as disposições constantes no Título II do Livro II do CPC que forem incompatíveis com a Lei n.º 11.232 e não tenham por ela sido expressamente revogados aplicáveis tão-somente às execuções por título extrajudicial.
(b) desnecessidade de caução na execução provisória: repetindo a disposição anterior do art. 588 do CPC, com redação da Lei n.º 10.444/02, a Lei n.º 11.232 condicionou, na execução provisória, o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ao oferecimento de caução idônea e suficiente para impedir danos ao executado (art. 475-O, III). A novidade legislativa são as exceções a esta caução, que poderá ser dispensada nas seguintes hipóteses: (a) quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; (b) nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação (art. 475-O, §2º).
Note que a lei utiliza o vocábulo "poderá" denotando não se tratar de uma obrigação dirigida ao juiz, mas sim de um poder discricionário, devendo o magistrado sopesar os interesses em conflito para apurar, no caso concreto, se a caução deve ou não ser dispensada.
(c) escolha da competência do juízo da execução: quando a execução decorre de uma sentença condenatória cível, o juízo competente para o seu processamento é o que julgou a causa no primeiro grau de jurisdição (art. 475-P). Quanto a este aspecto, não houve nenhuma modificação na legislação anterior (art. 575, II, CPC). A inovação legislativa encontra-se no parágrafo único do art. 475-P, verbis: "No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem".
Trata-se de salutar medida de economia processual, de modo a evitar a remessa de uma profusão de cartas precatórias a serem cumpridas, que se fazem necessárias quando o executado possui bens a serem penhorados ou reside em outra comarca. A norma justifica-se, igualmente, por ser uma escolha exclusiva do exeqüente que poderá livremente optar entre executar o devedor onde tramitou o processo em primeira instância, no domicílio atual do executado ou onde ele possui os bens sujeitos á expropriação, sendo defeso ao juiz obstar a livre escolha do exeqüente ou determinar ex officio a remessa dos autos a outra comarca, contra a vontade do exeqüente.
7. Considerações finais
Tirando alguns deslizes, como a manutenção da sistemática anterior exclusivamente à Fazenda Pública, a Lei n.º 11.232 merece mais aplausos do que vaias. Com certeza, muitas vozes contra ela se levantarão, saudosas do tempo em que o direito processual se preocupava mais em assegurar aos litigantes um rito excessivamente burocrático, em prol de uma dúbia segurança jurídica das decisões judiciais, do que servir de meio eficiente à prestação jurisdicional.
Diga-se, por pertinente, que, apesar de se mostrar ineficaz, a sistemática anterior do Código de Processo Civil, intectualmente e doutrinariamente falando, era muito bem construída. Entretanto, nem sempre o que é bom e bonito no papel reflete a mesma realidade na prática. Infelizmente, o ser humano tem o péssimo hábito de abusar ao extremo da liberdade que lhe é concedida e, nós, advogados, imperfeitos que somos, procuramos sempre usar a lei a nosso favor, ainda que seja apenas para postergar o direito alheio. A sistemática anterior falhava justamente por proporcionar condições para o uso abusivo de diversos institutos com o fim, único e exclusivo, de procrastinar o que não deve ser delongado por mais tempo do que necessário: o processo judicial.
Se a nova sistemática será capaz de corrigir os erros de outrora e proporcionar a tão aguardada e esperada efetividade do processo é algo que somente o futuro irá dizer. O certo é que de nada adianta a mudança legislativa, se não for acompanhada de uma significativa alteração no pensamento jurídico corrente.
Notas
01 Luiz Fux, escudado em Carnelutti, corretamente já vaticinou: "O tempo é um inimigo contra o qual o juiz luta desesperadamente, no afã de dar a resposta judicial o mais rápido possível. (...) esse decurso natural do tempo do processo é entrevisto como um mal contemporâneo do processo na análise do binômio custo-duração. Os juízes cumprem os ritualismos impostos pela lei e, com essa obediência procedimental, postergam no tempo a solução judicial substitutiva da vingança privada (...). Essa demora, cuja responsabilidade pode ser imposta em grande parte ao cumprimento de solenidades processuais, mercê da falta de estrutura do Judiciário, motivou no limiar do novo século a ‘busca de uma forma diferenciada de prestação jurisdicional’, onde o juiz pudesse, mediante compreensão procedimental e cognição sumária, atender a essa ‘cultura’ da celeridade que se formou em confronto com o valor ‘segurança’, solucionando o conflito em prazo breve, provendo, o quanto possível, ‘bem e depressa’" (Juizados Especiais Cíveis e Criminais e Suspensão Condicional do Processo, Forense, Rio, 1996, p. 3, nota 3)
02 Essa preocupação já se encontrava em Kazuo Watanabe "Uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos. Do conceptualismo e das abstrações dogmáticas que caracterizam a ciência processual e que lhe deram foros de ciência autônoma, partem hoje os processualistas para a busca de um instrumentalismo mais efetivo do processo, dentro de uma ótica mais abrangente e mais penetrante de toda a problemática sócio-jurídica. Não se trata de negar os resultados alcançados pela ciência processual até esta data. O que se pretende é fazer dessas conquistas doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar para, com uma visão crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais – prestigiando institutos tradicionais, ou concebendo institutos novo – sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha plena e total aderência à realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos". (Da Cognição no Processo Civil, 2ª ed. Atualizada, Bookseller, São Paulo, 2000, p. 20-21)
03 Giuseppe Chiovenda há muito já ensinou "À luz da definição registrada, é jurisdição também a execução; e, em verdade, na execução se efetiva, a rigor, a atuação da lei mediante uma substituição de atividade. (...) Cumpre relacionar a jurisdição com o escopo final do processo. Não existe jurisdição somente quando, no curso da execução, surgem contestações que é preciso resolver; antes, importa em jurisdição a própria aplicação das medidas executórias, porque se coordena com a atuação da lei". (Instituições de Direito Processual Civil, v. 2, Bookseller Editora, Campinas, 1998, p. 20-21, trad. Paolo Capitanio)
04 Cintra, Grinover e Dinamarco. Teoria Geral do Processo, 13ª Ed., Malheiros Editores, São Paulo, p. 132
05 Carlos Maximiliano, com sua notória expertise, leciona: "Considera-se o Direito como uma ciência primariamente normativa ou finalística; por isso mesmo a sua interpretação há de ser, na essência, teleológica. O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências, protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi redigida." (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Livraria Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1965, 8ª Ed., págs. 163/164). Outro não é o entendimento esposado por H. C. BLACK ao anotar que quando a literal interpretação de uma lei resultar em contradição com o manifesto intuito que lhe deu origem "it should be construed according to its spirit and reason, disregarding or modifying, so far as may be necessary, the strict letter of the law" (in Construction and Interpretation of the Laws, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 1911, pág. 66).
06 Explicam Cintra, Grinover e Dinamarco, sobre a eficácia temporal das leis processuais nos processos em curso: "Diante do problema, três diferentes sistemas, poderiam hipoteticamente ter aplicação: a) o da unidade, segundo o qual, apesar de se desdobrar em uma série de atos diversos, o processo apresenta tal unidade que, somente seria regulado por única lei, a nova ou velha, de modo que a velha teria de se impor para não ocorrer a retroação da nova, com prejuízo dos atos já praticados até à sua vigência; b) o das fases processuais, para o qual distinguir-se-iam fases processuais autônomas (postulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursal), cada uma suscetível, de per si, de ser disciplinada por uma lei diferente; c) o do isolamento dos atos processuais, no qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitações relativas às chamadas fases processuais" (Teoria Geral do Processo, 13ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, p. 99-100). Essa última corrente prevaleceu doutrinária e jurisprudencialmente, tendo sido expressamente recepcionada pelo Código de Processo Civil, cujo artigo 1.211 dispõe "Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes".
07 Apesar do tema ser objeto de controvérsia doutrinária e jurisprudencial, tendo o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente entendido que a lei complementar é hierarquicamente superior à lei ordinária, a questão se resume, na verdade, a uma análise de competência e conteúdo da lei. Com efeito, as leis ordinárias não retiram o seu fundamento da lei complementar, o que caracteriza a hierarquia e subordinação. Ambas estão afetas ao texto constitucional e, em regra, a lei ordinária é suficiente para disciplinar qualquer relação jurídica; apenas quando a Constituição Federal expressamente assim o determina, torna-se necessária a edição de lei complementar. Pode-se dizer, portanto, que há uma reserva da lei complementar, constitucionalmente delimitada, e não que existe uma hierarquia entre a lei complementar e a lei ordinária.
08 Caso em que a vigência da lei iniciar-se-ia em 21 de junho de 2006, pois 180 dias contados a partir de 23 de dezembro de 2005 recai em 20 de junho de 2006.
09 Caso em que a vigência da lei iniciar-se-ia em 23 de junho de 2006, pois há um lapso de 182 dias entre 23 de dezembro (data da publicação) e junho de 2006.
10O Processo de Execução, vol. 1, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1999, p. 164.
11 Há autores que incluem nesse rol as ações de eficácia mandamental, mas como há grande discussão se esta seria uma classificação autônoma ou espécie de ação condenatória, optamos por exclui-la, respeitando a classificação tradicional.
12 Wambier, Luiz Rodrigues. (coord.) Curso Avançando de Processo Civil, vol. 1, 2ª ed., 1999, Ed. RT. 140.
13 Quanto a inexistência de eficácia executiva das ações constitutivas e meramente declaratórias, Humberto Theodoro Junior é incisivo em afirmar "A sentença constitutiva, criando uma situação jurídica nova para as partes, como, por exemplo, quando anula um contrato, dissolve uma sociedade conjugal ou renova um contrato de locação, por si só exaure a prestação jurisdicional possível. O mesmo ocorre com a sentença declaratória cujo objetivo é unicamente a declaração de certeza em torno da existência ou inexistência de uma relação jurídica. Em ambos os casos, nada há que executar após a sentença, quanto ao objeto específico da decisão. O mandado judicial que às vezes se expede após estas sentenças, como o que determina cancelamento de transcrição no Registro Imobiliário, ou a averbação à margem de assentos no Registro Civil, não tem função executiva, no sentido processual. Sua finalidade é tão-somente a de dar publicidade ao conteúdo da decisão constitutiva ou declarativa". (Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 34ª ed., Ed. Forense, 2003, p. 72)
14 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, vol. I, 8ª Ed. Lumen Juris, p. 441
15Fundamentos do Direito Processual Civil, São Paulo, Saraiva, 1946, p. 240.
16 A título ilustrativo, veja-se o magistério de Cândido Rangel Dinamarco quando expõe "O processo executivo é um processo autônomo, distinto e diferente do processo de conhecimento, ainda quando a execução tenha por fundamento um título judicial produzido neste (sentença condenatória etc.). (...) Ser autônomo significa que o processo executivo não constitui mero prosseguimento de um processo principiado para conhecer e julgar e continuado para entregar e satisfazer" (Instituições de Direito Processual Civil, vol. IV, Malheiros Editores, São Paulo, 2004, p. 62-63).
17 Ob. cit., p. 8.
18Processo de Execução, 3ª ed., Saraiva, São Paulo, 1968, p. 38-42.
19 Havendo ainda possibilidade de execução de algumas decisões interlocutórias, como ocorre nas antecipações de tutela.
20 Nesse sentido, Alexandre Freitas Câmara: "A Lei n.º 10.444/02 modificou o modelo anteriormente existentes (ressalvadas, apenas, as obrigações pecuniárias). A partir da entrada em vigor do aludido diploma legal, a condenação não é mais capaz de exaurir o processo. A execução é um prolongamento do processo, que não é mais nem puramente cognitivo nem puramente executivo, mas um processo misto, sincrético, em que as duas atividades se fundem". (Lições de Direito Processual Civil, v.II, 7ª ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003 p. 151)
21 Cândido Rangel Dinamarco expõe "Com essa nova alteração [Lei n.º 10.444/02], toda e qualquer obrigação específica amparada por título judicial comporta essa espécie de execução mais severa e ágil dispensada a instauração de formal processo executivo. Somente as obrigações pecuniárias é que prosseguem sob o antigo regime, representado pelo processo de execução por quantia certa contra devedor solvente" (A Reforma da Reforma, 2ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2002 p. 222).
22Dos Recursos Cíveis, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2004.
23 Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil comentado, 3ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 498
24 Intimação, nos dizeres do Código de Processo Civil, "é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que se faça ou deixe de fazer alguma coisa" (art. 234).
25 Humberto Theodoro Junior, ob. cit., p. 262.
26 Dano que alguém sofreu no seu patrimônio material ou moral (in Michaelis – Dicionário da Língua Portuguesa, Ed. Melhoramentos)
27 Socorra-se, uma vez mais, à lição de Cintra, Grinover e Dinamarco: "Terminologicamente, é muito comum a confusão entre processo, procedimento e autos. Mas, como se disse, procedimento é mero aspecto formal do processo, não se confundindo conceitualmente com este; autos, por sua vez, são a materialidade dos documentos em que se corporificam os atos do procedimento. Assim, não se deve falar, por exemplo, em fases do processo, mas do procedimento; nem em "consultar o processo", mas os autos. Na legislação brasileira, o vigente Código de Processo Civil é o único diploma que se esmerou na precisão da linguagem" (Ob. cit., p. 280)
28 Como denota a lição de Jack Friedenthal, Mary Kay Kane e Arthur R. Miller: "When a losing defendante is unwilling to give the plaintiff the remedy to which the court has declared her entitled, state statues provides a series of procedures for discovering the judgement debtor´s assets and for collecting them. Whem injunction relief is involved, wether preliminary or as final degree, the court has the power to enforce compliance by holding those who regard its decree in contempt of court" (Civil Procedure, 3d edition, West Group, St Paul, 1999, p. 715). E, em outra passagem, afirmam: "Historically, the procedural remedy of civil arrest – the capias ad respondendum – was a device for oibtaining jurisdiction over the defendant by which the defendant would be taken into custody and physically restrained until bail was posted or judgement was rendered" (ob. cit., p. 718).
29 Apesar de tal proibição, alguns juízes e desembargadores bem que tentaram determinar a manu militari a prisão do devedor inadimplente, numa pretensão que, obviamente ilegal, esbarrou no Superior Tribunal de Justiça, como demonstra o seguinte julgado: "Em se tratando de real ameaça de prisão em flagrante, decorrente de descumprimento de ordem judicial, e não de simples advertência genérica, cabível a impetração de habeas corpus A autoridade impetrada - Desembargador Relator de Mandado de Segurança - é incompetente para ordenar a prisão por crime de desobediência, na ausência de previsão legal. Se a hipótese não se identifica com as situações de dívida alimentícia ou depósito infiel, resta demonstrada a incompetência absoluta e a ilegalidade da ameaça concreta de prisão. Ordem CONCEDIDA para expedição de salvo conduto em favor do paciente" (HC 32326-AC, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 10.10.05).
30 A título ilustrativo, Luiz Guilherme Marinoni: "A multa coercitiva, como é evidente, não deseja – nem pode – eliminar a execução por expropriação, uma vez que, diante da própria natureza dessa multa, sempre será possível o descumprimento da sentença e, assim, necessária a execução por expropriação. O desejo da multa coercitiva – como acontece em qualquer caso – é o de convencer o demandado a adimplir. E isso é possível – e pode trazer grandes benefícios – não apenas diante das obrigações de fazer, de não fazer e de entrega de coisa, mas também em face das obrigações de pagar" (Artigo: A efetividade da multa na execução da sentença que condena a pagar dinheiro, Jus Navigandi, Teresina, n. 500, 19 nov. 2004).
31 "A nova redação do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil deixa induvidoso o cabimento de honorários de advogado em execução, mesmo não embargada, não fazendo a lei, para esse fim, distinção entre execução fundada em título judicial e execução fundada em título extrajudicial" (RESP 140403/RS, Corte Especial, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, RSTJ v. 119, p. 22)
32 Proferido pelo Min. Carlos Alberto Menexes Direito: "A execução é um processo autônomo, a exigir trabalho profissional específico, não sendo razoável a interpretação que afasta os honorários porque já acolhidos no processo de conhecimento" (RSTJ v. 119, p. 22).