Introdução
Contemporaneamente o processo é reconhecido como método instrumental pelo qual a jurisdição é exercida, objetivando-se aplicação do direito material e, galgando enfim, a pacificação dos conflitos de interesses, notadamente nas relações jurídicas.
Convém ressaltar que o direito processual não se confunde com o direito material. Apesar de que há teorias doutrinárias voltadas para distinguir a relação jurídica processual da relação jurídica de direito material. Goldschmidt ao destacar a diferença entre ônus e obrigações no processo e, até mesmo Elio Fazzalari que evidencia o processo como sendo procedimento em contraditório.
Doutrinadores de escol como Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco identificaram a fase sincrética do processo, quando este ainda não era entendido de forma autônoma quanto ao direito material, dando azo à fase autonomista, uma vez que a relação jurídica processual é distinta da relação material, sendo inclusive externa ao processo.
Destacou-se, a posteriori, a fase da instrumentalidade evidenciando que o processo apesar de autônomo em relação ao Direito Material ou substancial, não é um fim em si mesmo, tendo a nobre missão de prover a concretização do direito material na pacificação social e com justiça nas lides.
Corroborando esse sentido, Chiovenda refere-se ao processo como instrumento para atuação concreta do direito objetivo, o que vem sendo enfatizado mesmo pela atual doutrina.
Apesar de ainda se discutir sobre a referida autonomia no campo processual, cumpre destacar que o Direito enquanto sistema é um só, no entanto, apresenta ramos e segmentos internos, tendo em vista a especialidade da matéria e de questões no seu bojo que são disciplinadas. Concernente a área processual, verificam-se certos institutos essenciais, bem como os princípios constitucionais comuns que são objeto de tratamento científico da Teoria Geral do Processo.
Destacam-se os princípios constitucionais especialmente voltados para o âmbito processual e com aplicação em seus diversos ramos, ressaltando-se os princípios do juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal.
Salientaram Mauro Cappelletti e Bryant Grarth a titularidade de direitos não tem sentido, quando não existem mecanismos adequados para sua efetiva proteção. Assim, entende-se que o acesso à justiça[1] corresponde realmente ao mais básico dos direitos humanos.
Merece registro a controvérsia a respeito da autonomia do processo do trabalho, particularmente, quanto seu aspecto científico. Segundo a teoria monista, o Direito Processual é uno, de modo que o processo é parte deste, sendo integrante, não tendo, portanto, autonomia. Sob o ponto de vista da teoria monista, o processo do trabalho não é autônomo.
Já quanto às teorias dualistas que sustentam a autonomia do direito processual do trabalho, apesar de sua defesa contar com certa relatividade. Argumenta-se, ainda, que a aplicação subsidiária do processo comum, na seara trabalhista, revela, não ser este totalmente autônomo, mas dependente do processo civil.
O artigo 769 CLT estabelece que em casos omissos, o Direito Processual comum deve ser aplicado como fonte subsidiária do direito processual do trabalho, quando for compatível.
Por sua vez, o artigo 889 da CLT dispõe que para a execução trabalhista são aplicáveis os dispositivos das execuções fiscais da Fazenda Pública Federal para a cobrança de sua dívida ativa. E, o artigo 882 do mesmo diploma legal ainda dispõe sobre a ordem preferencial de bens a serem nomeados à penhora, que correspondia outrora ao art. 655 do CPC/73 e, atualmente, ao artigo 835 do CPC/2015.
Aliás, o festejado Código Fux em seu artigo 15 expressa e confirma que também, na ausência de normas que regulem os processos trabalhistas bem como os eleitorais ou administrativos, as disposições do referido codex, devem ser aplicados de forma supletiva, ou seja, como forma de complementação normativa. Mas, somente quando não houver disciplina integral na lei de direito processual do trabalho e, subsidiariamente, quando houver omissão da lei processual trabalhista, a respeito, de certa matéria.
O processo do trabalho abrange conjunto de normas de direito objetivo, o qual tem por fim colocar em prática as peculiaridades da parte substantiva do Direito do Trabalho. Nesse sentido, alude Jorge Luiz Souto Maior apud Barbosa Garcia in litteris: " verifica-se que o processo do trabalho possui, realmente características especiais, mas que são ditadas pelas peculiaridades do direito material que ele instrumentaliza. Esses pressupostos de instrumentalização, especialidade e simplificação são voltados para a efetividade da técnica processual, são encontrados e bem desenvolvidos na teoria geral do processo civil, razão pela qual, no fundo, há de se reconhecer a unicidade do processo."
Já na sistemática recursal no processo do trabalho, verifica-se a ausência, em regra, de efeito suspensivo bem como as previsões específicas e especiais, no que se refere à aplicação e valoração de meios de prova.
Pois, tem-se em meta principal atingir a realidade dos fatos, no processo do trabalho, a prova testemunhal é, muitas vezes, exatamente a que vai permitir revelar a verdade do ocorrido sobre a relação jurídica laboral em discussão, podendo assim, afastar a incidência de prova documental.
Os poderes do juiz no processo do trabalho igualmente ganham ênfase posto que se destinem a dar celeridade a justa pacificação do conflito de interesses, conforme aduz o artigo 765 da CLT.
Outra característica notável é que o direito jurisprudencial produzido pelo âmbito processual do trabalho tem especial relevância. pois ao dirimir questões complexas, como é o caso da subcontratação de serviços (terceirização) e sua aplicação às relações de trabalho (Súmula 331 do TST).
Resta, então, confirmada a autonomia do processo do trabalho principalmente por priorizar valores próprios e, ter especiais peculiaridades em face do processo comum.
A expressão “Tutela Provisória” fora cunhada pelo CPC de 2015, porém, não se trata de tutela processual inédita[2]. No entanto, tornou-se tema relevante que tanto proporcionou grandes polêmicas durante a vigência do CPC/1973.
Percebe-se que o procedimento ordinário ficou rebatizado de procedimento comum que era visto como sendo a tutela adequada para dirimir diversos conflitos de interesses presentes no direito material, porém, era ineficiente para realmente pacificar todas as lides surgidas na sociedade pós-moderna.
De sorte, ab initio deu-se expressiva hipertrofia[3] do processo cautelar, sendo que a tutela de urgência era tratada de forma genérica pelo legislador pátrio servindo como "válvula de escape" na busca de tutela jurisdicional adequada. Por essa razão, a tutela cautelar passou a ser usada em quase todas as tutelas sumárias e urgentes.
Foi nesse cenário sombrio que se introduziu pela Lei 8.952/1994 no CPC/73, o instituto da tutela antecipada ou antecipatória que permitia ao magistrado, com base em juízo de probabilidade do direito do autor, conceder desde logo, a tutela provisória da mesma natureza daquela que será outorgada ao final, eliminando-se a depauperação dos direitos em debate em face da longa espera relativa ao trâmite processual, por isso, justifica-se que o julgador realize cognição não-exauriente.
Mas, o CPC de 1973 se transformou em verdadeiro cobertor de patchwork, tanto que se fez necessário o surgimento de novo CPC para se restaurar a salutar organicidade sistemática do direito processual civil brasileiro.
As tutelas provisórias propiciaram giro técnico[4] em direção do fortalecimento do conceito de tutela jurisdicional como efetivação da proteção de direitos apresentados em juízo e, assim, se consorcia, os meios e resultados para atuação estatal eficiente no sentido de concretizar a fruição de direitos reconhecidos em juízo.
No passado, o tempo não era visto inicialmente como item relevante do trâmite do processo. Para o processualista do passado, o processo era reconhecido sob visão estritamente interna, enxergando-se tão-somente os conceitos processuais, expurgando-se tudo que se referisse ao direito material.
A postura ideológica que vigorava para o legislador daquela época era baseada na neutralidade científica e do descompromisso do processo civil, atrelado apenas aos próprios princípios, adotando-se um indiferente purismo metodológico. Culminando no processo bastante abstrato, conceitualista e sistêmico.
Somente mais tarde, se preocupou com a adequada distribuição do ônus do tempo no tempo no processo e, a percepção de que a técnica processual só faz sentido, se encarada na perspectiva da tutela de direitos que são imprescindíveis para que a administração da justiça conseguir obter seus fins de forma célere e idônea.
Para tanto, procurou-se corrigir o rumo e o combate à morosidade na prestação de tutela jurisdicional e, contra o rotundo processualismo que acabava travando, aliou-se a técnica processual de direitos, especialmente, sob a perspectiva antecipada ou antecipatória.
As tutelas diferenciadas de urgência e de evidência o são em razão de análise comparativa em relação às tutelas definitivas produzidas pelo procedimento padrão que é, no sistema processual vigente, o caminho tradicional para composição das lides.
Em verdade, a grande diversidade de situações substanciais passou a exigir a adoção de diversas formas de tutela. É notória a instrumentalidade que somente se efetiva na medida que apresentar resultados concretos.
A partir da jurisdição efetiva, a diversidade de tutelas torna-se então princípio estruturante. A doutrina italiana com atenção, já entendia que entre o direito pretendido e a sentença que enfim, entrega da tutela jurisdicional, estabelece-se uma relação de correspondência.
Leciona o brilhante doutrinador Marinoni que o direito ao acesso à justiça tem como corolário, o direito à preordenação de procedimentos adequados à tutela dos direitos.
No CPC de 2015, a tutela provisória passou a ser compreendida como gênero, tendo como espécies a tutela de urgência e a tutela de evidência. Por sua vez, a tutela de urgência pode ser cautelar ou antecipada. Mas, há quem identifique que no gênero tutela de urgência, haja duas distintas espécies, a saber: a cautelar e a antecipatória, ambas destinadas a evitar que o tempo comprometa o resultado da tutela jurisdicional.
A tutela de urgência antecipada tem natureza satisfativa, visando assegurar, de forma imediata, concreta e efetiva, o bem jurídico pretendido.
Em tempo, convém, frisar que não se confunde as medidas cautelares que têm como característica, além da provisoriedade, a dependência em relação ao outro processo principal, cujo resultado útil ou eficácia visa garantir.
Normalmente, a tutela antecipada ocorre em requerimento formulado pelo autor, na petição inicial, embora possa ocorrer posteriormente. É necessário sublinhar que não se confunde com o julgamento antecipado do mérito da causa nem mesmo com julgamento antecipado parcial do mérito (previsto nos artigos 355 e 356 CPC).
Tal nova dinâmica processual veio a romper com o antigo dogma da unicidade da decisão judicial do CPC/1973 promovendo graves danos aos princípios da efetividade e da celeridade processual, principalmente quanto se tratava de questões abarcadas pela jurisdição trabalhista.
Ao possibilitar a execução imediata de direitos incontroversos, o julgamento antecipado tornou possível a eliminação de danos pelo tempo de espera para a obtenção de direitos incontroversos.
Em geral, as ações onde os demandantes são reconhecidamente hipossuficientes e que buscam na justiça crédito trabalhista necessário para a sua existência, bem como, daqueles de quem dele dependa, o procedimento citado que é abarcado no CPC de 2015, ora vigente que confere celeridade e contribui para concreta efetividade da prestação jurisdicional.
Assim, quanto mais rápido o detentor do direito incontroverso, obtém a tutela jurisdicional pretendida, maior será a efetividade e o respeito à lei, quanto maior for tal equivalência, será mais ágil e menos oneroso o processo judicial.
Em contrapartida, quanto mais tardar, melhor será para o demandado que continuará sem cumprir a obrigação prevista, deixando assim, todo o ônus da demora para o reclamante, independentemente de o pleito ser controverso ou não.
A técnica de julgamento antecipado é plenamente aplicável às demandas trabalhistas, mesmo quando não seja possível imediata impugnação, como no procedimento comum. Por manter a cognição plena e exauriente, possibilita também a execução provisória imediata, evitando o ônus aos reclamantes, em sua maioria, configuram-se como hipossuficientes.
O Código de Processo Civil de 2015, nos artigos 356 e 354 no seu parágrafo único, permite, fracionamento do mérito processual, possibilitando que as partes alcancem rapidamente parte da pretensão pleiteada, de forma antecipada em relação ao todo, sem ter que esperar a fase decisória final para obter a tutela de um direito percebido como incontroverso, desde a fase antecedente a instrução processual.
O artigo 356 do CPC/2015 explicita que, para que o pleito seja julgado de forma antecipada. este tem que, além de ser incontroverso estar apto para ser decidido nos moldes do que estabelece o art. 355 do mesmo diploma legal.
Desenvolvimento
O cabimento da tutela provisória no processo do trabalho advém da previsão contida na Constituição Federal de 1988 que assegura em seu artigo 5º, os direitos fundamentais do amplo acesso ao Judiciário, tanto nas lesões como nas ameaças ao direito e, ainda, o da duração razoável do processo e, os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Tais normas inspiraram o legislador a reconhecer, definitivamente, a necessidade de buscar novos meios que possam tornar o processo mais célere, útil à sociedade e aos jurisdicionados, evitando, assim, a prestação jurisdicional tardia e intempestiva.
Dentro os diversos institutos processuais que têm pôr fim a celeridade e efetividade da função jurisdicional do Estado, destaca-se a antecipação de tutela, cuja aplicação generalizada na processualística civil brasileira, somente foi possível a partir das reformas introduzidas pela Lei 8.952/94 e a Lei 10.444/2002 que deram novas redações aos artigos 273 e 461 do CPC de 1973.
O vigente CPC dedicou um espaço especial para Tutela Provisória conforme dispõe o artigo 294 que enuncia, in litteris: " A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência". E, seu parágrafo único, por sua vez, informa seja ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
Existem, portanto, cinco modalidades de tutelas provisórias, a saber:
1. tutela provisória de urgência cautelar antecedente;
2. tutela provisória de urgência cautelar incidente;
3. tutela provisória de urgência antecipada antecedente;
4. tutela provisória de urgência antecipada incidente;
5. tutela provisória de evidência. (grifo meu)
Poderia o legislador pátrio ter adotado a expressão "tutela de cognição sumária" ao invés de "tutela provisória". Em verdade, podemos inferir que a tutela de evidência exige requisitos ligados ao juízo de verossimilhança. Enquanto que as tutelas de urgência exigem, além da verossimilhança, um juízo vinculado ao periculum in mora.
Os artigos 295 ao 299 CPC vigente estabelecem algumas normas gerais para a concessão de qualquer espécie de tutela provisória, e são, a saber:
1. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe de pagamento de custas;
2. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo;
3. O juiz poderá determinar as medidas que entender adequadas para efetivação da tutela provisória. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber (art. 297 CPC);
4. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso (art. 298);
5. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente[5], ao juízo competente para conhecer do pedido principal. Ressalvada a disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito (art.299 CPC);
A CLT apenas contempla duas hipóteses especiais que permitem ao juiz, no curso do processo de conhecimento, que seja concedida a medida liminar.
É o que dispõem os incisos IX e X do artigo 659 da CLT, os quais o juiz do trabalho, da Vara do Trabalho concede liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que:
1.visem tornar sem efeito transferência de empregado disciplinada pelos parágrafos do artigo 469 da CLT; (grifo meu)
2.visem reintegrar o empregado dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador. (grifo meu)
Portanto, a CLT não disciplina genericamente a tutela provisória, na medida em que não a prevê para as demais hipóteses em que se verifique a necessidade de sua aplicação.
Afinal, é seguramente no processo do trabalho, em razão de sua finalidade social que é tornar realizável o direito material do trabalho, que a tutela provisória se torna instrumento não somente útil, mas, sobretudo, indispensável.
De fato, os pedidos veiculados nas iniciais trabalhistas são, via de regra, relativos aos salários, isto é, parcelas com nítida natureza alimentícia.
Portanto, segundo Bezerra Leite, que seguramente acredita ser perfeitamente aplicável a tutela provisória nos domínios do processo do trabalho, seja por omissão da CLT, quanto seu aspecto genérico ora apontado, seja pela ausência de incompatibilidade com a principiologia que informa este setor especializado do direito processual (CLT, artigo 759).
Importantíssimo frisar que o artigo 3º, VI da Instrução Normativa 39/2016 do TST autoriza a aplicação subsidiária e supletiva dos artigos 294 a 311 do CPC vigente, que dispõem sobre a tutela provisória. (grifo meu)
Da Tutela provisória de urgência
Segundo os termos do artigo 300 do CPC vigente, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito (fumus boni iuris ou plausibilidade do direito arguido) e o perigo de dano (periculum in mora) ou risco ao resultado útil do processo. (grifo meu)
Em verdade, o vigente dispositivo processual abriga de forma mais aperfeiçoada o que previa o revogado artigo 273 do CPC/73, na medida em que exige:
1. para a concessão da tutela antecipada, os já conhecidos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora;
2. para a concessão da tutela cautelar, o risco ao resultado útil do processo;
Diante de tais hipóteses para a concessão da tutela de urgência, o juiz poderá conforme o caso concreto, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa a vir sofrer, podendo a caução ser dispensada caso à parte seja economicamente hipossuficiente e, não puder oferecê-la sem comprometimento de sua subsistência e de sua família. (grifo meu)
Aliás, é o que está previsto no primeiro parágrafo do artigo 300 do CPC, sendo certo, porém, que a exigência da caução não se mostra compatível com o processo do trabalho, não obstante, a Reforma trabalhista de 2017, pelo menos nas ações oriundas da relação de emprego.
A tutela provisória de urgência pode ser concedida liminarmente ou após de justificação prévia.
A de natureza antecipada não será concedida no caso de existir concreto ou potencial perigo de irreversibilidade de efeitos da decisão judicial liminar. (grifo meu)
A de natureza cautelar, conforme dispõe o artigo 301 do CPC, pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e, também qualquer outra medida idônea para assegurar o direito. (grifo meu)
O vigente CPC diferentemente do CPC anterior, não estabeleceu definições ou procedimentos específicos para o arresto, o sequestro, o arrolamento de bens[6] ou registro de protesto contra alienação de bens[7].
E, não devemos recorrer as normas do CPC revogado e, sim, dar a máxima efetividade aos dispositivos do CPC vigente, de forma a interpretá-los, diante do caso concreto, com essa enumeração de medidas cautelares do artigo 301 CPC que traz rol meramente exemplificativo.
De sorte, que havendo premência da medida cautelar, pouco importa o nomen juris adotado pelo demandante, bastando apenas ao julgador verificar, se estão presentes ou não os requisitos estabelecidos para a concessão dessas medidas, quais sejam: fumus boni iuris (juízo de probabilidade) e o periculum in mora (perigo da demora ou de dano, ou ainda, de risco ao resultado útil ao processo).
O arresto consiste em uma apreensão judicial de bens de pessoa que se aponta como devedora para garantia de que pagará aquilo a que se entende estar obrigada.
Ora, o instituto em destaque pode ser apresentado, é tido como medida cautelar que objetiva a apreensão de bens, com o escopo de assegurar a efetividade de uma execução. Consiste na apreensão cautelar de bens com finalidade de garantir uma futura execução por quantia certa[8].
O sequestro diferentemente do arresto, cuja finalidade é apreender quaisquer bens do devedor sobre o qual pende litígio.
E, mediante o requerimento das partes, poderá o juiz decretar o sequestro: de bens imóveis, móveis e semoventes, quando lhes for disputada a posse ou propriedade, havendo fundado receio de rixas e danificações; dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicado, se o réu (executado), após ser condenado por sentença ainda sujeita as vias recursais, os dissipar; os bens do casal em ações de separação judicial, caso o cônjuge os estiver dissipando.
Com a decretação do sequestro, o juiz nomeia fiel depositário para os bens, podendo ser uma pessoa de confiança do juízo ou indicada pela parte interessada, ou de ambas as partes e, que preste caução idônea. Se ofendido for o Ministério Público do Trabalho, o juiz de ofício, também poderá determinar sequestro em qualquer fase processual.
O levantamento será executado e autuado em autos apartados. E, além disto, o juiz mandará ofício ao Cartório de Registro de Imóveis, ordenando sua inscrição.
É possível manejar o recurso de embargos que são oponíveis seja pelo executado ou até terceiros, a quem os bens houverem sido transferidos a título oneroso, sob fundamento de tê-los adquirido de boa-fé, que somente serão julgados após o trânsito em julgado da condenação.
O artigo 302 CPC vigente que, independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversar, se:
I a sentença lhe for desfavorável;
II obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Parágrafo único: A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.
A norma em comento confere poderes ao juiz para promover a liquidação, dentro dos mesmos autos, em caso de prejuízo causado à parte pela efetivação da tutela provisória.
Há de ser ter a devida cautela e parcimônia com a aplicação do disposto no parágrafo único em apreço no processo do trabalho, pois o incidente, poderá implicar em ofensa ao princípio da celeridade processual, principalmente, nas ações que veiculem verbas de natureza alimentícia.
Quanto à natureza jurídica da tutela provisória antecipada, uma vez concedida, vem proporcionar antes da decisão definitiva e, no mesmo processo em que foi solicitada, o próprio bem da vida afirmado pelo demandante na peça exordial.
Enfim, é na máxima de Chiovenda para quem, na medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar a quem tem direito, tudo aquilo e precisamente aquilo que este tem direito de receber.
Encerra-se aqui técnica processual que propicia ao juiz, quando atendidos determinados pressupostos, proferir decisão que tenha por objetivo assegurar o resultado útil do processo de conhecimento, o cumprimento da sentença ou o processo de execução, ou seja, satisfazer, desde logo, a pretensão do demandante.
Portanto, concluímos que as tutelas provisórias antecipadas finalizam um provimento judicial híbrido dotado de eficácia cautelar, mandamental ou executiva lato sensu.
O procedimento para efetivação da tutela provisória antecipada merece destaque. Pois sua principal finalidade é a realização no mundo dos fatos, os efeitos que seriam advindos com a própria tutela jurisdicional, concedida ao final.
Assim, conclui-se, seu objetivo é antecipar provisoriamente o cumprimento do provimento de mérito que seria concedido ao final. Atendendo não apenas à ideia de execução forçada, mas igualmente, os casos de execução imprópria dos provimentos declaratórios e constitutivos.
Recordemos a dicção do revogado artigo 273 do CPC/73 que aludia que "o juiz poderia" conceder a antecipação de efeitos da tutela de mérito. Era antes apenas uma faculdade do magistrado.
Já o atual e vigente artigo 300 do CPC dispõe que: a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
De sorte que uma vez atendidos tais pressupostos legais arrolados no bojo do dispositivo legal vigente, o juiz não poderá deixar de conceder a tutela provisória de urgência, sob pena de tornar letra morta, a norma processual em exame, além de esquecer dos princípios constitucionais que garantem o acesso ao Judiciário em face da hipótese de ameaça ao direito e de lesão, e, ainda, o da duração razoável do processo.
Justiça tardia é nenhuma justiça, já asseverava o Águia de Haia, nosso Rui Barbosa. (grifo meu).
A tutela provisória de urgência pode ser concedida totalmente ou de forma parcial, ou seja, abarcando todo o pedido contido na peça exordial ou só parte deste, ou ainda, todos os pedidos, ou apenas um ou alguns destes.
Adiante, no artigo 298 do vigente CPC que afirma que na decisão que conceder, negar, modificar, ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso. A exigência de fundamentação da decisão judicial não é dirigida à parte solicitante da antecipação de tutela, mas, sim, ao juiz.
Cumpre assinalar que são inválidas as decisões judiciais que simplesmente concedem a tutela provisórias por apenas a escrever: “Presentes os pressupostos legais, ou satisfeitos os requisitos da lei, concedo liminarmente” ...
Lembremos que a fundamentação de TODAS as decisões judiciais constitui nobre princípio constitucional que é mui relevante para Estado Democrático de Direito, sendo certo que inciso IX do artigo 93 da CF considera nula qualquer decisão judicial que seja carente de fundamentação. E, nesse sentido, dispõe o §1º do artigo 489 CPC.
Cumpre também sublinhar que da decisão judicial concessiva ou negativa da tutela provisória no processo do trabalho NÃO cabe recurso, exceto os embargos de declaração, aliás, conforme prevê o artigo 1.022, II do CPC, aplicável supletivamente ao processo do trabalho por ser ausente a incompatibilidade com os princípios que o informam (art. 769 CLT).
Cumpre também lembrar que o §3º do artigo 300 CPC prevê a negativa da tutela de urgência quando presente o perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão judicial.
Pois, impõe-se ao juiz o dever de avaliar com razoabilidade e proporcionalidade[9], se, na sentença que prolatará, o pedido da inicial poderá ser julgado improcedente e, as consequências que disso resultará para o demandado. Evidentemente, trata-se de juízo de valor que o juiz deve realizar sobre os efeitos da antecipação da tutela de mérito.
No processo do trabalho, o requisito a ser sopesado é a natureza alimentícia dos valores postulados pelos trabalhadores, pois, se de um lado o empregador poderá ter prejuízo de ordem econômica, de outro lado, é certo que o empregado pode ter comprometidas não somente sua própria subsistência e dignidade, como também a de sua família.
Procedimento de tutela provisória de urgência antecipada.
Nos artigos 303 e 304 do CPC regula-se o procedimento da tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente. Ou seja, ANTES do pedido principal.
Ocorre nos casos concretos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação trabalhista, pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
Concedida a tutela antecipada, o § 1º do art. 303 do CPC determina que:
I o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
II o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334 do CPC;
III não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335 do CPC.
Caso não fosse realizado o aditamento previsto no inciso I do §1º do artigo 303 do CPC, o processo era extinto sem resolução do mérito. E, tal aditamento será feito nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.
Bezerra Leite afirma que parece ser inaplicável o quarto parágrafo do artigo 303 do CPC no Processo do Trabalho, vez que o valor da causa não é salvo no caso de procedimento sumaríssimo, requisito da petição inicial. E, o autor indicará na peça exordial, ainda, que pretende valer-se de benefício previsto no caput do art. 303 CPC.
Inovou o CPC vigente ao prever o §6º do artigo 303 do CPC que faculta ao juiz, entendendo que não existem elementos para a concessão de tutela antecipada, determinar a emenda da petição inicial em até cinco dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução do mérito.
O artigo 304 CPC afirma que a tutela antecipada concedida antecedente, torna-se estável se da decisão judicial que a concedeu não houver sido interposto o respectivo recurso. E, tal dispositivo em seus parágrafos seguintes (do 1º ao 5º) parecem ser inaplicáveis no processo do trabalho por incompatibilidade TOTAL com o princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias conforme previsto no artigo 893, § 1º CLT.
Afinal o sexto parágrafo do art. 304 CPC informa que a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas gera estabilidade dos respectivos efeitos que só será afastada por decisão judicial que a rever, reformar, invalidar e quando proferida em ação ajuizada por uma das partes.
Sobre o tema, convém atentar para a Súmula 414 do TST:
MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA Provisória CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA (nova redação em decorrência do CPC 2015, Rs. 217/2017 divulgado em 20, 24 e 25.04.2017).
1. A tutela provisória concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário.
É admissível a obtenção de efeito suspensivo ao recurso ordinário mediante requerimento dirigido ao tribunal, ao relator ou ao presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho do artigo 1.029, §5º do CPC/2015.
2. No caso de tutela provisória haver sido concedida ou indeferida antes da sentença, cabe mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio.
3. A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão ou o indeferimento da tutela provisória.
Procedimento da tutela provisória de urgência cautelar quando requerida em caráter antecedente, os artigos 305 ao 310 do CPC regulam o procedimento a ser observado. Esse procedimento, extinguiu o processo cautelar previsto no Livro III do CPC de 1973.
Art. 305 CPC. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Reconhecendo a existência da fungibilidade entre as tutelas provisórias de urgência cautelar e antecipada, conforme o parágrafo único do artigo 305 do CPC que ordena ao juiz, caso entenda que o pedido de cautelar tenha natureza de tutela antecipada, observar o disposto no artigo 303 do CPC, isto é, observará o procedimento próprio da tutela provisória antecipada.
Nessa ocasião, o réu será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir (art. 306 CPC). Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo demandante presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias (art. 307 CPC). Ocorrendo a contestação tempestiva, conforme prevê o parágrafo único do artigo 307 do CPC manda observar o procedimento comum.
E, adiante, o artigo 308 do CPC quando efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor dentro do prazo de trinta dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.
O primeiro parágrafo do artigo 308 CPC faculta ao autor formular o pedido principal juntamente com o pedido de tutela cautelar. Essa técnica já é consagrada há muito tempo na CLT (vide o artigo 659, IX e X da CLT).
Convém destacar que o procedimento previsto nos §§ 3º e 4º do artigo 308 CPC se mostra incompatível com os procedimentos ordinário, sumário e sumariíssimo da CLT.
Adiante, no artigo 309 CPC estabelece a cessação da eficácia da tutela cautelar antecedente, se:
1. o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;
2. não for efetivada dentro de trinta dias;
3. o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.
E, o parágrafo único do artigo 309 CPC aduz que: "por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento."
O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo, se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição (art.310, CPC).
Da Tutela Antecipada contra Poder Público
É tema polêmico por abordar a possibilidade de ser concedida a tutela antecipada em face de pessoas jurídicas de direito público, uma vez que estas, como é sabido, desfrutam de honrosas prerrogativas previstas em lei ou no texto constitucional vigente, dentre estas, o duplo grau de jurisdição obrigatório das sentenças que lhes forem total ou parcialmente desfavoráveis e o procedimento do precatório que impede a IMEDIATA execução das tutelas pecuniárias condenatórias (art. 100 CF), o que por si só, representa condição suficiente para impedir a concessão de tutela antecipada em seu desfavor.
Afora isso, o artigo 1º da Lei 9.494/97 vedas expressamente a concessão de tutela antecipada requerida contra Fazenda Pública[10], nos seguintes casos:
1. reclassificação funcional ou equiparação de servidores públicos;
2. concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias;
3. outorga ou acréscimo de vencimentos;
4. pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público;
5. esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que esta se refira, somente, a qualquer das matérias acima arroladas.
O STF (RE 495740-DF, Relator Min. Celso de Mello, 2.6.2009) contudo em julgamento histórico e inédito, admitiu a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nos casos concretos em que se verifica violação ao princípio da dignidade da pessoa humana. Foi o que restou assentado no referido julgado em direito material vindicado em favor de menor impúbere fora plenamente reconhecido pelo próprio STF, quando do julgamento da causa, de que resultara a sucumbência integral do Distrito Federal.
Enfatizou-se que mais do que a verossimilhança do pleito jurídico, achava-se presente, na espécie, o próprio reconhecimento da postulação de direito material deduzida nos autos, a legitimar, em consequência, o atendimento da pretendida antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.
No que se refere ao periculum in mora, ressaltou-se que o Ministério Público justificar, de maneira adequada, as razões que caracterizariam a concreta ocorrência, na hipótese, da situação de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I CPC/73, art.300 CPC/2015).
Considerou-se o gravíssimo quadro que se criara em torno do menor impúbere, que permanentemente necessitava de cuidados especiais tão dispendiosos que chegavam a comprometer o modesto orçamento doméstico de sua família.
Decisão referendada para, além de determinar a inclusão, a partir de 1.10.2008, na folha de pagamento da entidade pública, do valor mensal referente a dois salários mínimos a título de pensão enquanto viver o hipossuficiente, também deferir a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional quanto ao pagamento dos valores atrasados da pensão mensal, desde o nascimento do menor, bem como o do valor equivalente a 80 salários mínimos, a título de indenização por danos morais à servidora, estabelecendo o prazo de 30 dias, sob pena, em caso de descumprimento dessa determinação, de imediata incidência da multa cominatória, de R$ 20.000,00 por dia, nos termos do artigo 461, §5º CPC/73.
Determinou-se, ainda, fosse observada a cominação da multa diária em caso de inexecução de qualquer das medidas objeto da presente tutela antecipatória.
Bezerra Leite opina que, nas hipóteses previstas nos §§3º e 4º do artigo 496 do CPC, é possível a tutela provisória de urgência antecipada em primeira instância contendo obrigação de pagar em desfavor das pessoas jurídicas de direito público, pois, em tais casos, não há de se cogitar em remessa necessária obrigatória.
Tutela Provisória de Evidência
A tutela provisória da evidência exige os requisitos vinculados à verossimilhança, enquanto as tutelas provisórias de urgência exigem, além de juízo de verossimilhança, juízo vinculado ao periculum in mora.
De fato, o artigo 311 CPC prevê a tutela de evidência que será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
1. ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
2. as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
3. se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem do objeto custodiado, sob cominação de multa;
4. a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único: Nas hipóteses dos incisos II e II, o juiz poderá decidir liminarmente.
Novamente, parece ser inaplicável ao processo do trabalho, por incompatibilidade com o disposto no inciso III do artigo 311 do CPC.
Deve-se ficar atento que a tutela da evidência se distingue das demais tutelas provisórias em razão da elevada probabilidade de existência do direito do alegado pelo autor, a exigir, de pronto, a concessão de um provimento judicial, independentemente do exame do periculum in mora
Enfim, trata-se de tutela provisória sempre em caráter incidente, não sendo possível a tutela da evidência antecedente. As tutelas da evidência só podem, em princípio, ser requeridas pela parte, pelo terceiro ou pelo MPT quando atuar como fiscal do ordenamento jurídico.
Bezerra Leite defende, porém que há possibilidade de o juiz do trabalho[11], de ofício, ordenar uma tutela da evidência nas hipóteses previstas nos incisos I, II e IV do artigo 311 do CPC.
Pois, enfim, as tutelas da evidência têm natureza híbrida de cognição cautelar, executiva lato sensu e mandamental. Portanto, como o juiz do trabalho pode promover a execução de ofício, há permissão legal para ele, de ofício conceda a tutela da evidência nos casos mencionados.
Entretanto, com novo artigo 878 CLT, a execução de ofício só será permitida quando o exequente não estiver representado por advogado, o que restringirá a possibilidade das tutelas provisórias ex officio.
Assim, a tutela liminar da evidência pode ser concedida pelo juiz do trabalho mediante requerimento da parte, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.
Conclusão
Dentro do sistema positivado vigente processual, não é possível atribuir ao recurso ordinário trabalhista efeito suspensivo (art. 899 CLT), ainda que a sentença tenha concedido tutela provisória por ser inaplicável o previsto no artigo 1.012, §1º, V do CPC, ao processo do trabalho (art. 769 CLT, art.15 CPC).
Demonstrando a ausência de requisitos legais para a concessão da medida ou equívoco em sua concessão, o recorrente deverá solicitar excepcionalmente o efeito suspensivo ao recurso ordinário em razões recursais dirigidas ao Tribunal e requerer em petição, devidamente instruída, o efeito suspensivo ao recurso imediatamente à Corte Regional (incidente de efeito suspensivo) (art. 1.012, §3°).
Em abril de 2017 o TST deu nova redação à Súmula 414, I (pela Resolução 217/2017) ao dispor que: "A tutela provisória concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário”.
É admissível a obtenção de efeito suspensivo ao recurso ordinário mediante requerimento dirigido ao tribunal, ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho do artigo 1.029, § 3º do CPC/2015."
Convém lembrar que não se admite mandado de segurança para impugnar despacho que acolheu ou indeferiu liminar em outro mandado de segurança (OJ 140, SDI- II).
Se existiu determinação de reintegração de empregado em ação cautelar, admite-se o mandado de segurança como forma de impugnar a decisão (OJ 63).
Porém, não existiu a violação de direito líquido e certo[12] na concessão de tutela antecipada para reintegrar empregado protegido por estabilidade[13] provisória, decorrente de lei ou norma coletiva (OJ 64, SDI, II), decorrente do exercício da função sindical (OJ 65) ou para obstar a transferência de empregado (OJ 67).
Lembremos que a concessão de liminar ou a homologação de acordo constituem faculdade do juiz, inexistindo direito líquido e certo tutelável pela via do mandado de segurança (Súmula 418 TST[14]), de modo que inexiste direito líquido e certo a ser oposto contra ato de juiz que, antecipando a tutela jurisdicional, determina a reintegração do empregado até decisão final do processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo material, como nos casos de anistiado pela Lei 8.878/94, aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigente sindical, portador de doença profissional, portador de vírus HIV ou detentor de estabilidade[15] provisória prevista em norma coletiva (OJ 142, SDI, II).
O exaurimento de vias recursais existentes não abre espaço para o mandado de segurança (OJ 99, SDI, II). Mas, é admissível mandado de segurança para limitar penhora sobre renda mensal ou faturamento de empresa a determinado percentual que não comprometa o regular desenvolvimento da atividade empresarial (vide OJ 93).
A exigência de depósito prévio para custeio de honorários periciais é ilegal, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito (OJ 98).
Citada regra foi positivada com a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17) (art. 790-B, § 3º, CLT). A nova redação do art. 790-B, CLT, somente é aplicável às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (art. 5º, IN 41/18, TST).
A decisão que admite a cobrança de honorários advocatícios, pleiteada na forma do art. 24, § § 1º e 2º, Lei 8.906/94, é passível de mandado de segurança, ante a incompetência da Justiça do Trabalho, em face da natureza civil do contrato de honorários (OJ 138, SDI-II, cancelada em maio/2006).
No processo do trabalho, em regra, o ajuizamento de ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda. Contudo, devem ser atendidos requisitos legais, sendo possível a concessão de tutela provisória, de forma a restringir ou mesmo suspender os efeitos da decisão acatada (art. 969 CPC).
A tutela provisória em sede de ação rescisória se mostra incabível para um juízo prima facie, antecipar os efeitos de decisão judicial futura e afastar os efeitos de uma decisão acobertada pela coisa julgada material (Súmula 405 TST[16]).
Mas, por outro viés, o juiz poderá se socorrer de medidas acautelatórias para determinar medidas provisórias que entender por adequadas, quando houver fundado receio de que a parte, antes do julgamento da lide, cause danos ao direito da outra parte, promovendo lesão grave ou de difícil reparação.
A CLT admite por previsão expressa a concessão de medidas de urgência para tornar sem efeito transferência (art. 469 CLT) considerada abusiva e para determinar reintegração de dirigente sindical estável afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.
Nas demais situações, o reclamante deverá invocar os artigos 294 e seguintes e ainda o artigo 498 do CPC vigente. Em situações como:
a) reintegração de empregado estável (legal, normativa ou contratual), com a fixação de multa diária;
b) levantamento de depósitos fundiários por alvará judicial;
c) levantamento de seguro-desemprego por alvará judicial;
d) anotação do contrato de trabalho na CTPS;
e) anotação de baixa ou retificações na CTPS;
f) anotação de evolução salarial na CTPS;
g) fixação de multas, em dissídios coletivos, para que os grevistas mantenham parte dos serviços em caso de serviços ou atividades essenciais (art. 11 da Lei 7.783/89), etc.
O pedido ou petitum como expressão da pretensão do demandante é objeto da demanda que é proposto em juízo. E, logicamente, o pedir deve ser certo e determinado sob pena de inépcia da inicial, conforme prevê artigo 840, §3º da CLT, da Lei 13.467/2017.
O pedido pode ser imediato (direto) ou mediato (indireto). O imediato consiste na própria providência jurisdicional solicitada, podendo ser de conhecimento (declaratória, constitutiva ou condenatória), cautelar, executória ou monitória.
O mediato é a tutela de um bem jurídico (reparação do direito violado ou cessação de ameaça a direito), ou seja, aquilo que se pretende obter com a prestação jurisdicional. Por exemplo: o autor solicita a condenação (processo de conhecimento = pedido imediato ou direto) do empregador em horas extras não adimplidas na vigência do contrato de trabalho (direito subjetivo violado (pedido mediato ou indireto).
A tutela de urgência (natureza cautelar ou antecipatória) será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) (art. 300, CPC).
A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia (audiência). A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito (art. 301 CPC).
O processo cautelar era considerado um tertium genus, ao lado do processo de conhecimento e de execução (autônomo) e, podia ser instaurado de forma preparatória ou no curso do processo principal (incidental).
O processo cautelar tinha as seguintes características: instrumentalidade (instrumento de realização do processo principal instrumento do instrumento, o que não descaracteriza sua autonomia), temporariedade (não dura para sempre), revogabilidade (possibilidade de revogação diante de uma nova realidade ou alteração das condições que ensejaram a concessão da medida), modificabilidade (possibilidade de modificação diante de uma nova necessidade) e fungibilidade (admissibilidade de substituição por caução; substituição de cautelar nominada por inominada).
Com o CPC/2015, não existe mais a ação cautelar (ação autônoma), contudo, o instituto foi mantido como tutela provisória de natureza cautelar.
A CFRB/1988 prevê a possibilidade de medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, p, CFRB/1988; arts. 10 a 12, Lei 9.868/99). É possível a concessão de medida liminar no mandado de segurança (Lei 12.016/09), na ação popular (Lei 4.717/65) e na ação civil pública (Lei 7.347/85).
Frise-se que a “medida cautelar” (tutela cautelar) não tem o mesmo significado de “medida liminar”, a qual representa uma decisão prima facie no processo, mas pode ter um cunho antecipatório (satisfativo) e não cautelar. Ademais, a tutela cautelar pode ser deferida no curso do processo de conhecimento ou execução.
A tutela antecipada de natureza cautelar de busca e a apreensão pode envolver pessoas (menores de idade ou interditos) ou coisas de qualquer tipo, podendo por meio dela se resguardar “a produção de prova documental (apreensão de quaisquer papéis) ou da prova pericial que da apreensão desses documentos ou de outras coisas móveis (livros comerciais, o bem destruído) dependa para se realizar”.
A produção antecipada de provas[17] é disciplinada pelo CPC (arts. 381 e segs.). É admissível quando:
(a) haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;
(b) a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;
(c) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. Citadas hipóteses são compatíveis com o processo trabalhista.
A antecipação pode ser utilizada por quem pretenda justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção. Trata-se do procedimento da justificação[18] (medida cautelar específica) prevista no art. 381, § 5º, CPC. Regra aplicável ao processo trabalhista.
A tutela antecipada não deve ser confundida com a cautelar. A tutela antecipada é satisfativa, enquanto a medida cautelar não assegura o direito, mas a possibilidade de sua realização efetiva, ou seja, o seu intuito é resguardar o efeito futuro do pedido principal, daí o caráter instrumental da tutela cautelar.
No processo civil, como no trabalhista, a concessão da tutela provisória poderá ocorrer:
a) liminarmente, sem a oitiva da parte contrária, desde que se tenha a presença dos seus requisitos legais;
(b) após a resposta do réu, quando se tenha a demonstração do receio de dano irreparável ou de difícil reparação (tutela de urgência) ou a demonstração da evidência do direito alegado na petição inicial (tutela de evidência);
(c) entre o encerramento da instrução e antes da prolação da sentença;
(d) na própria sentença;
(e) após a sentença, a tutela antecipada pode ser concedida pelo juiz relator, ou caso não tenha ocorrido a distribuição do recurso pelo juiz presidente do tribunal.
O fumus boni iuris não significa a demonstração plena do direito substancial, mas a demonstração da aparência do direito, lembrando que basta a cognição sumária do julgado e não a cognição exauriente, a qual será prestada ao final do processo principal.
O periculum in mora representa o risco que corre a efetividade do processo principal pela demora da prestação jurisdicional, mas é preciso que o perigo de dano seja iminente, grave, de difícil ou impossível reparação (utilidade do processo).
Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. Essa regra é aplicável ao processo do trabalho (art. 769, CLT; art. 15, CPC).
Além disso, não será concedida a tutela de urgência de natureza antecipada quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão judicial (art. 300, § 3º, CPC) grifo meu. Trata-se de um pressuposto negativo, porém, assevere-se que a irreversibilidade não é um atributo da decisão, mas da consequência fática que dela decorra.
Com prudência, ao conceder a tutela antecipada, o magistrado deve aquilatar as consequências advindas dessa decisão, ponderando, se for o caso, do retorno ao estado anterior, se houver a sua revogação. A reversão deve ser analisada diante de cada caso concreto.
Na dúvida, a doutrina pondera que o magistrado deve evitar a lesão ao direito do autor, concedendo a antecipação solicitada, visto que a irreversibilidade é relativa.
A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
Vale dizer, para a sua concessão não se cogita da demonstração do periculum in mora. É aplicável ao processo do trabalho (art. 769, CLT; art. 15, CPC). Determinada por lei (art. 311, I a IV, CPC), as hipóteses de concessão ocorrem quando:
(a)ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte. São as hipóteses em que o exercício do direito de resposta está abusivo, excessivo, inadequado, ou seja, incongruente com a celeridade da prestação jurisdicional;
(b)as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.
Não se cogita da atitude do réu para a sua concessão, contudo, os dois requisitos devem ocorrer de forma simultânea:
(a) prova documental da situação fática;
(b) a tese jurídica, como causa de pedir próxima, esteja pacificada via precedente exarado em sede de julgamento de casos repetitivos (art. 896-B, CLT), seja por decorrência de súmula vinculante do STF.
É razoável estender citadas hipóteses às demais situações previstas no art. 927, CPC[19] (adaptadas ao processo trabalhista, de acordo com o art. 15, IN 39, TST):
(1) entendimento firmado em incidente de assunção de competência;
(2) decisão do STF em controle concentrado de constitucionalidade;
(3) tese jurídica prevalecente em TRT e não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do TST (art. 896, § 6º, CLT);
(4) decisão do plenário, do órgão especial ou de seção especializada para uniformizar a jurisprudência do tribunal a que o juiz estiver vinculado do TST;
(c)se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.
Essa hipótese não é compatível com o processo trabalhista; (d)a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
A defesa é inconsistente, desprovida de argumentos e provas razoáveis, os quais possam elidir a força probatória dos documentos produzidos pelo autor.
A tutela de urgência (de natureza cautelar ou antecipatória) pode ser requerida em caráter incidental (no curso da ação) ou em caráter antecedente (art. 294, parágrafo único, CPC).
No curso da ação, a tutela será requerida por mera petição, na qual serão apresentados os fundamentos jurídicos pertinentes e apresentadas as provas das alegações.
A nova sistemática legal se aplica ao processo do trabalho (art. 769, CLT), com adequação ao procedimento previsto na CLT. Assim, caso não exista a conciliação entre as partes em audiência, a reclamada deverá apresentar imediatamente (audiência inicial trabalhista) a defesa (oral ou escrita) (art. 847, CLT).
No processo eletrônico, a defesa escrita é apresentada até a audiência. Não se fará a contagem do prazo para a contestação da forma prevista no CPC (art. 335, I). Ainda no processo do trabalho, considerando o cabimento restrito do recurso de agravo de instrumento, a parte deverá impugnar a decisão concessiva ou não da tutela antecedente por mandado de segurança (Súmula. 414, II, TST[20]).
Diferentemente do processo civil, contra a decisão interlocutória do juiz do trabalho que acolhe ou rejeita ou ainda revoga tutela provisória, seja em caráter antecedente ou não, é incabível o recurso de agravo de instrumento, em face da irrecorribilidade das decisões interlocutórias no processo do trabalho. No processo do trabalho, a decisão interlocutória é impugnável por mandado de segurança (Súmula. 414, II, TST).
Na obrigação de fazer, a prestação consiste num ato ou serviço do devedor. Qualquer forma de atividade humana, desde que seja lícita e possível, pode ser objeto dessa obrigação.
Exemplos: trabalhos manuais, intelectuais, científicos, artísticos etc. Na obrigação de não fazer, o devedor se compromete a não realizar determinado ato, que poderia praticar livremente, se não houvesse se obrigado. A prestação se equipara à abstenção do devedor em função de determinado ato ou fato.
Tais obrigações são intuitu personae, ou seja, personalíssimas. A tutela do art. 497, CPC, é aplicável para as obrigações de fazer ou de não fazer, não se distinguindo entre as fungíveis ou infungíveis.
O intuito é proporcionar ao credor o mesmo resultado prático que ele obteria caso tivesse havido o cumprimento da prestação. A tutela pode ser específica: como a ordem dirigida ao réu para que em determinado prazo realize o show, restaure um quadro antigo, apresente peça teatral (obrigações infungíveis), conserte o automóvel, construa um muro, pinte a casa (obrigações fungíveis) ou, ainda, que deixe de produzir ruídos, de emitir poluentes, de interromper a vazão de um córrego, de utilizar uma marca ou de tolerar a utilização do seu prédio pelo vizinho (obrigação de não fazer).
A tutela específica apresenta-se com a imposição de um preceito ao réu, que pode ser deferida de forma antecipada ou no momento da própria sentença. O art. 499, CPC, dispõe sobre a forma processual de conversão da obrigação de fazer e não fazer em perdas e danos.
O autor ou demandante tem a possibilidade de formular o pedido de forma sucessiva, isto é, em se tratando de obrigação fungível, a saber:
(a) a tutela específica;
(b) a tutela sob a forma de execução por terceiro;
(c) a forma indenizatória por meio de perdas e danos caso não seja possível o cumprimento da obrigação por execução de interposta pessoa.
Quando o autor não desejar o cumprimento da obrigação nos moldes avençados, pode, justificando o requerimento ao juiz, solicitar a conversão em perdas e danos. De ofício, o juiz também poderá efetuar a conversão, quando for impossível a tutela específica ou não for possível assegurar o resultado correspondente.
Além das perdas e danos, é possível haver o acúmulo da multa[21] (art. 500, CPC). De forma liminar, o juiz tem o poder de antecipar a tutela pleiteada, sem audiência da parte contrária, desde que existentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, ou com a citação do réu, mediante justificação prévia (art. 300, § 2º, CPC).
A obrigação para entrega de coisa pode envolver coisa certa ou incerta. Coisa certa é a coisa devidamente individualizada, possuindo os seus elementos característicos e sendo por eles identificada. Não se confunde com outras. São bens infungíveis.
Por exemplo: o navio “RMS Queen Cristina” ou o quadro La Gioconda de Leonardo da Vinci. Por sua vez, a coisa incerta é identificada pela qualidade e quantidade, não possuindo traços distintivos.
Representam bens fungíveis (que podem ser substituídos por outros de mesmo gênero, qualidade e quantidade). A título exemplificativo: a obrigação da entrega de 50 (cinquenta) exemplares de uma obra ou cem sacas de café.
O juiz, ao conceder a tutela para a entrega de coisa, deverá fixar o prazo para o cumprimento da obrigação com a imposição de multa (art. 498, caput, CPC). Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade (coisa incerta), o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha. Cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz, sob pena de multa (art. 498, parágrafo único CPC).
Não cumprida a obrigação no prazo fixado pelo magistrado, será expedido em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme for o caso de coisa móvel ou imóvel (art. 538, caput, CPC).
No mais, são aplicáveis à tutela antecipada da obrigação para entregar coisa, no que couber, as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer (art. 538, § 3º, CPC).
Tutela provisória na sentença
É muito discutida a possibilidade e utilidade de ser concedida a tutela provisória na sentença. Sabemos que na sistemática processual civil brasileira, o recurso manejável em face da sentença é a apelação, segundo os termos do artigo 1.009 CPC.
E, segundo determinação de artigos 1.012 e 1.013, caput do CPC, a regra do processo civil é ser a apelação dotada de duplo efeito, a saber: o devolutivo e o suspensivo.
Assim, mediante a interposição recursal em face da sentença, os efeitos desta permanecem suspensos até o trânsito em julgado, não sendo possível o cumprimento provisório da sentença.
Ainda assim, admite-se a liquidação ao se prever que pode ser realizada na pendência de recurso, processando-se em autos apartados no juízo de origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com as cópias de peças processuais pertinentes.
E, nesse aspecto, admite-se a concessão de tutela provisória na sentença no processo civil. E, se for concedida, não haverá a suspensão de efeitos da sentença.
No caso de condenação em obrigação pecuniária, havendo antecipação de tutela, ainda que exista a impugnação por meio recurso com efeito suspensivo, torna-se possível a efetivação da execução através da tutela antecipada, segundo os termos do artigo 300 CPC.
Aliás, o CPC prevê que começa a sentença produzir efeitos imediatamente após sua publicação que confirma, concede ou revoga a tutela provisória. Há adequação e utilidade na concessão da tutela provisória na sentença.
Entretanto, caso o recurso seja dotado de efeito apenas devolutivo, tal como a execução provisória ou cumprimento de sentença provisório, já é possível com a prolação da sentença, sendo desnecessária a concessão de tutela provisória na sentença.
No processo do trabalho, em face da sentença é cabível o recurso ordinário conforme o artigo 895 CLT e, em regra, tais recursos trabalhistas só possuem efeito devolutivo, portanto, existe o entendimento que não haveria utilidade de se conceder a tutela provisória na sentença.
Apesar de que a simples execução provisória nem sempre se concretiza, de forma efetiva e pronta o direito material que é o objeto da sentença pendente de recurso dotado de efeitos devolutivo.
Com a tutela provisória, alude Garcia quando se fundar na urgência ou na evidência enfatizam-se justamente a necessidade e adequação da integral e imediata satisfação do direito, ainda que seja provisoriamente.
E, assim, na prática, a tutela provisória antecipada, mesmo se concedida, muitas vezes possui adequação e utilidade, com o objetivo de concreta e imediata efetivação da condenação nesta contida. Aliás, é o confirma a Súmula 414 TST, em especial seu inciso I.
Conclui-se que mesmo em fase recursal, no processo do trabalho é admissível requerer a tutela provisória, podendo ser deferida pelo Relator do Recurso, quando presentes todos os requisitos legais. E, a respeito da temática, vide o artigo 932, II CPC que expressamente dispõe que cabe ao Relator apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal.
Com o CPC vigente deu-se a unificação e mais aperfeiçoada regulamentação da tutela antecipada antecedente ou incidental tanto nas fases de cognição e de execução no processo cível, por meio do gênero chamado tutela provisória, que subdivide nas espécies tutela de urgência e tutela da evidência.
Enquanto que para o Código Buzaid a antecipação de tutela consistia em técnica processual de concessão da tutela jurisdicional, efetivada por meio de provimento de caráter satisfativo. Já a tutela cautelar consiste em tutela preventiva, efetivada por meio de provimento de preservação.
O CPC de 2015 modificou e unificou tal diferenciação, ao disciplinar a tutela provisória como técnica de concessão da tutela jurisdicional, com provimentos de natureza antecipada ou cautelar, antecedente ou incidental, estabelecendo regime jurídico unificado para a tutela da urgência.
Houve total entrega de efetividade ao sincretismo processual, podendo as tutelas de cognição, cautelar, de execução serem prestadas em um só processo. Conclui-se que a tutela de urgência não pode ser concedida de ofício[22] (segundo alguns doutrinadores), mas somente mediante requerimento da parte, no entanto, por outro lado, pode ser revogada ou modificada de ofício.
Destaca-se ainda a estabilização da tutela antecipada e a responsabilidade civil da parte beneficiada pela tutela posteriormente revogada, e, por derradeiro, as principais características e hipóteses de concessão da tutela da evidência, concedida com base na prova do direito e independentemente de urgência.
E a tutela provisória nos ajuda a prestigiar o acesso à justiça, a duração razoável do processo e, também a dignidade da pessoa humana. Resgatando na memória humana a importância da justiça em nossa cidadania.
Referências:
BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e da Urgência. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2001.
BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 17ªedição. São Paulo: Saraiva Educacional, 2019.
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito Processual do Trabalho. 8ª edição. São Paulo: Atlas, 2019.
MITIDIERO, Daniel. Antecipação de Tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: RT, 2013.
PEREIRA, Leone. Manual de Processo de Trabalho. 5ª edição. De acordo com o CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Saraiva, 2018.
SOUSA, José Franklin de. Tutelas Cautelares Antecipatórias e da Evidência. São Paulo: Clube dos Autores, 2015.
SCHAVI, Mauro. A reforma trabalhista e o processo do trabalho: aspectos processuais da Lei 13.467/17. 1.ed. São Paulo: LTr Editora, 2017.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Volume I Teoria Geral do Processo Civil, Processo de Conhecimento, Procedimento Comum. 57ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.