1. INTRODUÇÃO
Em 12 de setembro de 2018, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, em julgamento de recurso repetitivo, REsp 1.340.553/RS, relatado pelo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, a sistemática para a contagem da prescrição intercorrente no processo executivo fiscal, à luz do artigo 402 da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80) e art. 1743 do Código Tributário Nacional.
O referido julgamento fora fortemente influenciado pela preocupação com o número elevado de execuções fiscais em curso em todo território nacional. Cerca de 27 milhões de execuções fiscais se encontravam em trâmite naquele momento. Execuções em grande parte infrutíferas e com a pecha de intermináveis.
Forte nisso, a Ementa daquele julgado se inicia nestes termos: “1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.”.
Posta a nota introdutória, aquela Egrégia Corte fixou 5 teses que devem ser observadas pelas demais instâncias nos processos que tratam de prescrição intercorrente, em matéria de créditos de natureza tributária e não tributária.
O presente estudo se propõe justamente a uma breve análise dessas cinco teses, a começar com a transcrição literal do excerto da Ementa de cada uma delas, inclusive com a respectiva numeração original, a fim de possibilitar melhor interpretação das mesmas, com abordagem de pontos positivos e negativos, e concentrando o foco nas execuções de créditos de natureza tributária.
Todavia, antes da análise das teses, faz-se oportuno trazer noções sobre o instituto da prescrição, especialmente a intitulada intercorrente, a fim de melhor situar o leitor sobre o tema.
2. DEFINIÇÃO DE PRESCRIÇÃO “ORDINÁRIA” E PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
A Prescrição, tema complexo no Direito, é um instituto que traduz a influência do tempo sobre o exercício de direitos. Destina-se, em última análise, nas palavras de Anderson Shereiber4, a impedir a eternização de conflitos na vida social, extinguindo posições jurídicas que seus respectivos titulares não façam valer dentro de certo lapso de tempo.
A doutrina e a legislação pátrias divergem sobre o que se extingue com a prescrição. Em verdade, há três vertentes sobre o tema.
Para a primeira, a prescrição extingue o próprio direito em si. Foi a posição adotada, entre nós, por Eduardo Espínola, em sua obra Sistema de Direito Civil Brasileiro.
Para a segunda, a prescrição extingue apenas a ação, e não o direito em si, que ainda pode ser atendido espontaneamente pelo titular do dever jurídico correspondente. Para esta corrente doutrinária o sujeito ficaria com um direito, mas desprovido de ação. Foi a posição adotada por Clóvis Beviláqua, autor do projeto do Código Civil de 1916.
A terceira corrente sustenta que a prescrição não atinge nem o direito material, que ainda pode ser atendido espontaneamente, nem o direito de ação, que, autônomo e abstrato, se exerce, segundo a processualística contemporânea, em face do Estado, com vistas à obtenção de um provimento jurisdicional que independe do direito em si. O que a prescrição atinge, portanto, para esta vertente doutrinária é a pretensão de direito material. É a linha adotada pelo atual Código Civil Brasileiro, de 2002: “Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205. e 206”.
O instituto da prescrição possui, ao menos, dois relevantes fundamentos jurídicos. O primeiro consistente na manutenção da segurança jurídica, através da estabilização das relações sociais que se preservaram inalteradas no tempo. E o segundo de natureza punitiva, consistente na sanção à inércia do titular do direito, que deixa de exercê-lo em tempo hábil; o que nos remete à máxima latina “dormientibus non succurrit jus” (o direito não socorre a quem dorme).
No caso do Direito Tributário Brasileiro, o CTN nos revela a influência das duas primeiras correntes, posto que o art. 156, inciso V, expressamente, define que a prescrição é causa de extinção do crédito tributário – ou seja, extingue-se o próprio direito; enquanto o art.174, caput, dispõe que “a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”, fulminando, assim, o direito de ação.
Além disso, a Lei de Execuções Fiscais, em seu artigo 40, prevê a hipótese de PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, que consiste na extinção do crédito fiscal no curso do processo executivo, pela incapacidade do exeqüente perceber seu crédito em tempo hábil.
Assim, a prescrição, aqui nominada “ordinária” para fins didáticos, não se confunde com a prescrição “intercorrente”, ora estudada, embora ambas tenham como efeito a extinção do crédito tributário.
A prescrição “ordinária” tem como termo inicial momento anterior à inauguração do processo executivo fiscal – ou seja, a constituição definitiva do crédito tributário -, e como termo final o transcurso do lapso temporal de cinco anos, o qual pode se dar ainda na fase pré-processual ou logo após iniciada a fase processual (até a citação pessoal de devedor ou até o Despacho que ordena a citação, a depender da legislação vigente). Em outras palavras, o não exercício (inércia) do direito de ação (art.174, caput, CTN) no lapso temporal de 05 anos, salvo a ocorrência de causa suspensiva ou interruptiva do prazo, extingue o direito ao crédito (art. 156, V, CTN).
Por sua vez, a prescrição intercorrente é endoprocessual, pois o dies a quo e o dies ad quem incidem no curso do processo executivo fiscal, fulminando o crédito (art. 156, V, CTN) perseguido em pleno transcurso do processo. Antes do posicionamento ora firmado pelo STJ, a prescrição intercorrente visava punir a Fazenda Pública exequente por não atuar diligentemente (inércia) para satisfação do seu crédito, ao deixar de adotar as providências necessárias quando provocada. O atual entendimento prestigia a segurança jurídica, e a inércia passou a ser vista como sinônimo de falta de efetividade das providências eventualmente adotadas, e não somente como punição por ausência de providências, como bem restará demonstrado a seguir.
Feitas essas considerações, passamos à análise pontual das teses.
3. PRIMEIRA TESE
“4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.”
A primeira tese teve como núcleo a definição do marco inicial da suspensão da execução fiscal, isso porque o prazo da prescrição intercorrente inicia-se, automaticamente, ou seja, independentemente de qualquer formalidade, ao término do anuênio da aludida suspensão.
Restou definido que não cabe ao Juiz ou à Procuradoria da Fazenda a escolha do melhor momento para o início do prazo da suspensão. Ele se dará, automaticamente, logo que a Fazenda Pública for intimada da não localização do devedor e/ou da ausência de bens penhoráveis.
Essa primeira tese sofreu desdobramento, pontuada nos itens “4.1.1” e “4.1.2” da ementa do julgado, em razão da Lei Complementar 118/2005, que alterou o inciso I, do art. 174. do CTN.
Antes da vigência da LC 118, a prescrição ordinária do crédito tributário era interrompida pela citação pessoal do devedor, de modo que o STJ disciplinou que, depois da citação válida, ainda que editalícia, a execução será suspensa logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis.
Esse entendimento encontra-se sedimentado na Súmula 314 do E. STJ:
Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente.
Com a alteração da LC 118, a interrupção da prescrição ordinária passou a ocorrer em momento anterior, com o despacho do juiz que ordena a citação (tal regra rege tanto os créditos tributários como não tributários). Deste modo, a suspensão da execução, prevista no art. 40. da LEF, dá-se logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis.
Muito embora o marco interruptivo da prescrição seja a citação válida (na redação original do CTN) ou o despacho que ordena a citação (na redação dada pela LC n. 118/2005), a contagem do prazo em todos os casos sempre retroage à data do ajuizamento da execução fiscal, consoante o julgamento do repetitivo REsp. n.º 1.120.295 - SP (Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.5.2010)
Extrai-se da tese, ainda, que a decretação da suspensão do andamento do feito pelo magistrado é ato de natureza meramente declaratório, posto que a abertura do termo a quo se dá de forma automática, com a intimação da Fazenda. Assim, contrariando a interpretação literal do artigo 40, caput, da LEF, até então prevalente, o juiz não inaugura, com sua decisão, o termo inicial da suspensão.
4. SEGUNDA TESE
“4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;”
A prescrição intercorrente, como bem definido nesta segunda tese, se inicia, automaticamente (ou seja, independentemente de qualquer formalidade), após o término do prazo de suspensão de um ano do processo executivo fiscal.
No caso da execução de crédito de natureza tributária, foco deste trabalho, a prescrição intercorrente dá-se ao cabo de 05 (cinco) anos, sem ocorrência de causas suspensivas ou interruptivas.
A consolidação dessas duas primeiras teses conduz ao entendimento de que a prescrição intercorrente restará configurada ao fim de 06 anos (01 de suspensão + 05 da prescrição), contados da data em que a Fazenda Pública for intimada da não localização do devedor e/ou ausência de bens penhoráveis.
Durante o transcurso desse lapso temporal o processo deve ficar arquivado sem baixa na distribuição. À Fazenda Exequente, nesse ínterim, é facultado promover diligências para localização do devedor e para satisfação do crédito.
Findo o prazo, o juiz pode reconhecer a prescrição intercorrente de ofício, devendo, no entanto, ouvir previamente a Fazenda Pública.
Vale lembrar que a exigência de oitiva da Fazenda sofre temperamento na forma do § 5o5 do art. 40. da LEF, que dispensa tal diligência quando a cobrança judicial envolver valor inferior ao mínimo fixado por ato do “Ministro de Estado da Fazenda”, no entanto, parece-me que tal dispositivo se encontra em descompasso com o art. 106 do novo Código de Processo Civil, que veda decisões surpresa.
5. TERCEIRA TESE
“4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.”
A presente tese é um ponto importante e sensível do julgado. Importante porque traz as hipóteses de interrupção do lapso prescricional, e sensível porque, além de adentrar na questão da inércia processual, traz conceitos jurídicos abertos (“efetiva” e “frutífera”), capazes de fragilizar a compreensão da tese fixada e, naturalmente, sua adequada aplicação aos casos concretos.
Restou fixado que “a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo”. Assim, o simples fato de a Fazenda Exequente requerer ao juízo processante diligências com o propósito de localizar o devedor ou seus bens não têm o condão de interromper o prazo prescricional, é necessário que essas medidas apresentem resultados efetivos.
No caso da citação, a efetividade não reside na necessidade de sua realização na forma real, com a comunicação pessoal do citando pela via postal ou por Oficial de Justiça. A citação na forma ficta (ou presumida), realizada por hora certa ou por edital, também é considerada efetiva, todavia há de ser precedida da tentativa de citação na forma real.
A efetividade exigida no curso do processo executivo, embora muito importante e de fácil identificação na maioria dos casos, por certo trará dificuldades aos intérpretes em certas ocasiões, posto que os casos concretos podem revelar circunstâncias nas quais a definição do que é “efetivo” causará dúvidas.
O STJ definiu, também, que diligências solicitadas ao juízo antes de escoado o prazo de prescrição deverão ser processadas mesmo após superado o prazo, e, sendo frutífera, interrompem a prescrição intercorrente, retroativamente, à data de seu protocolo.
A definição de frutífera, a exemplo de “efetiva”, decerto demandará um trabalho interpretativo mais elaborado. Inclusive, dificultará o uso de inteligência artificial no processamento das execuções fiscais, ferramenta que vem sendo já utilizada, em caráter experimental, em diversas Cortes.
No tocante à interrupção da prescrição, sua incidência implica em reiniciar, do zero, a contagem do prazo prescricional. Sempre que configurada a hipótese fática, o prazo reinicia. Não existe limite na execução fiscal, pode ocorrer reiteradas vezes no mesmo processo.
Em sede de Aclaratórios, o relator, Ministro Campbell, asseverou:
Quanto ao reinício dos prazos de suspensão e prescrição intercorrente, o caso é simples. É consabido que o rito da Execução Fiscal é um fluxo que se reinicia constantemente a partir da citação do executado. Dito de outra forma, citado o executado, a providência seguinte é a localização e constrição patrimonial, evoluindo o processo até a expropriação via leilão. Via de regra, esses atos que envolvem a localização e constrição patrimonial até a expropriação via leilão é que se renovam constantemente de forma cíclica até que seja exaurido o crédito em cobrança. Sendo assim, a cada novo ciclo que se inicia após a ocorrência da expropriação via leilão, inicia-se um novo ciclo da contagem dos prazos de suspensão e prescrição intercorrente, posto que novos bens serão exigidos para a satisfação do crédito que sobejar. Não localizados esses novos bens e tendo a Fazenda Pública tomado conhecimento disso, novamente se inicia o fluxo do prazo de suspensão e, na sequência, de prescrição intercorrente.
(…)
(…) Os bens objeto de constrição são arrematados em leilão (arrematação perfeita, acabada e irretratável - art. 903, CPC/2015). Neste caso, a partir do momento em que a Fazenda Pública toma ciência de que a arrematação perfectibilizou-se e que a dívida restante se encontra desguarnecida (ausência de bens) - independentemente de determinação expressa do Juízo de suspensão do feito para que a Fazenda Pública indique novos bens - iniciam-se novamente os prazos do art. 40, da LEF, automaticamente e por inteiro (o caso é de interrupção). Dentro destes prazos (normalmente 1a + 5a) é que a Fazenda Pública deverá providenciar nova constrição efetiva sob pena de ocorrer a prescrição intercorrente (aqui observar a tese vinculante "4.3."). A situação se renova a cada nova arrematação.
Questão de suma importância nesta tese é a referente à definição de inércia.
A inércia não está mais somente no não atuar da Fazenda Pública. A inércia agora se caracteriza pelo fato de as diligências serem ou não efetivas, serem ou não frutíferas. Ser diligente não é mais adotar providências de forma tempestiva, ser diligente é adotar providências produtivas, ou seja, que alcancem o objeto almejado em tempo hábil.
Obtido o êxito esperado na diligência suplicada, seja alcançando a constrição patrimonial (total ou parcial), seja materializando a citação, de forma real ou ficta, interrompe-se o curso da prescrição intercorrente. No caso inverso, sendo infrutífera a diligência, o curso prescricional permanece.
No entanto, como já dito, entendemos que o uso de palavras de conteúdos abertos, polissêmicos, os quais demandam a subjetividade do intérprete para aplicação adequada do direito ao caso concreto, a exemplo do adjetivo “frutífera”, levam à imprecisão e à insegurança jurídica. Assim, por exemplo, no caso de penhora sobre valor irrisório ou no caso de não haver arrematante para o bem penhorado, questiono, estaremos diante de diligência “frutífera” ou “infrutífera”?
A resposta a essa indagação será determinante para o adequado andamento do processo e para definição da estratégia processual dos litigantes.
Logicamente, se a penhora incidir sobre valor que o magistrado repute irrisório a definição de diligência “frutífera” terá peso significativo sobre o desenrolar do processo.
Acrescento, na outra hipótese, frustrado o leilão do bem penhorado, a diligência até então “frutífera” tornar-se-á “infrutífera”? A penhora, por si só, já interrompe a prescrição e assegura prazo para novas diligências? Ou a Fazenda deverá adjudicar o bem indesejado para evitar a incidência da prescrição?
Julgados futuros, em casos concretos, certamente encerrarão essas indagações.