A MP 966 É UMA NORMA INTERPRETATIVA?

Rogério Tadeu Romano

I – NORMA INTERPRETATIVA

Interpretativas são as normas paracoercitivas que dão a o verdadeiro sentido e alcance da normas legais ou contratuais preexistentes. Como observou Del Vecchio(Lezioni di filosofia del diritto, pág. 224) quando disse que visam ao “aclaramento de uma vontade que as partes tinham expresso do modo incompleto e obscuro – em matéria contratual – mas, ainda, em assunto legislativo, o verdadeiro sentido e alcance das leis preexistentes. Por exemplo, a Lei nº 105, de 12 de maio de 1940, que veio interpretar alguns artigos do Ato Adicional à Constituição do Império(Lei de 12 de agosto de 1834) e a Lei nº 211, de 7 de janeiro de 1948, que deu o verdadeiro sentido e alcance do parágrafo 13 do artigo 141 da Constituição Federal de 1946, declarando extinto o mandato de membros do Legislativo eleitos por partido com registro cassado.

Sabe-se que foi editada a MP 966/2020, que se apresentou como norma para dar interpretação com relação ao conceito de erro grosseiro.

II – UMA NORMA POLÊMICA

A Lei nº 13.655 de 2018 trouxe profundas divergências entre os estudiosos do direito.

Afora ser uma lei, com dispositivos na Lei de Introdução às Normas Jurídicas, que poderia ser objeto de uma norma à parte, sendo considerada com dispositivos heterogêneos àquela norma, ela trouxe discussão com relação a interpretação de conceitos ali instalados.

Estamos diante de normas declarativas que são as normas paracoercitivas que enunciam um princípio ou estabelecem um programa. As primeiras denominam-se enunciativas, e as segundas programáticas. Hermes Lima(Introdução à ciência do direito, pág. 87) inclui-as entre as “normas elásticas”, que se constituem de conceitos ou princípios.

Estamos diante de uma norma declarativa de espécie enunciativas.

É o que se observa dos artigos 20 a 24 que foram introduzidos na Lei de Introdução.

Os artigos 20 a 24 instauraram um novo corolário do princípio do devido processo legal, qual seja, o princípio do devido processo decisório. Apesar de o legislador almejar a segurança jurídica, percebeu-se que ele foi além, uma vez que traduziu nuances de certeza jurídica. Paulo Nader (Introdução ao estudo do direito) trata da questão estabelecendo a diferença entre a segurança jurídica e a certeza jurídica, a saber:

“Os conceitos de segurança jurídica e de certeza jurídica não se confundem. Enquanto o primeiro é de caráter objetivo e se manifesta concretamente através de um Direito definido que reúne algumas qualidades, a certeza jurídica expressa o estado de conhecimento da ordem jurídica pelas pessoas. Pode-se dizer, de outro lado, que a segurança possui um duplo aspecto: objetivo e subjetivo. O primeiro corresponde às qualidades necessárias à ordem jurídica e já definidas, enquanto o subjetivo consiste na ausência de dúvida ou de temor no espírito dos indivíduos quanto à proteção jurídica”.

De acordo com a doutrina de Floriano de Azevedo Marques e Rafael Véras de Freiras citada pelo Ministro Edson Fachin, o artigo 20 da LINDB é erigido para compatibilizar as decisões administrativas, controladoras e judiciais à ordem constitucional vigente, inaugurando um “devido processo legal decisório”.

O Ministro Edson Fachin, em decisão interlocutória, dissertou sobre o art. 20, afirmando que tal dispositivo homenageia o consequencialismo jurídico como corolário do princípio da segurança jurídica. Leciona também, citando Floriano de Azevedo Marques e Rafael Véras de Freiras que o dispositivo em questão instaura um devido processo legal decisório. Confira:

“A despeito disso, na qualidade de Estado-Juiz, impende apontar que art. 20 do Decreto-Lei 4.657/1942, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, consolidou, em algum grau, no ordenamento jurídico o dever de obediência a prescrições emanadas do consequencialismo jurídico como corolário necessário do princípio da segurança jurídica e do interesse social.

Eis o teor do dispositivo supracitado:

“Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”

De acordo com Floriano de Azevedo Marques e Rafael Véras de Freiras, essa norma vincula ao Poder Judiciário e significa o seguinte:

‘A prescrição é um tanto mais sofisticada. Estabelece um devido processo legal decisório, mais interessado nos fatos, por intermédio do qual os decisores terão de explicitar-se: (i) dispõem de capacidade institucional para tanto, ou se, excepcionalmente, estão exercendo uma função que lhe é atípica, mas por uma necessidade pragmática, porém controlável; (ii) a decisão que será proferida é a mais adequada, considerando as possíveis alternativas e o seu viés intrusivo; e (iii) se as consequências de suas decisões são predicadoras de medidas compensadoras, ou de um regime transição. Cuida-se de uma motivação para além da exigida pelo disposto no artigo 50 da Lei 9.784/1999. Não se trata de um dever de utilização de uma ‘retórica das consequências’, como já se cogitou, nem, tampouco, tem o propósito de tornar o controle mais lasso. Quem exerce o controle não pode descurar o seu autocontrole.

Entende-se que trata-se de dispositivo que visa estabilizar e a conferir exequibilidade às decisões do controlador. E, de outro bordo, estabelecer parâmetros a partir dos quais tais decisões poderão ser controladas. Assim é que, caso se trate de decisão na esfera administrativa, a inobservância dessa exigência poderá importar na sua invalidação, por ausência de motivos, como determina o disposto no artigo 2º, d e parágrafo único, d, ambos da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular). De outro lado, caso tal inobservância seja observada em provimento jurisdicional, tratar-se-á de decisão considerada sem fundamentação, nos termos do artigo 489, parágrafo 1º, do CPC 2015, o que pode ensejar a sua nulidade (nos termos do artigo 1.013, parágrafo 3º, I, do CPC 2015). O dispositivo, portanto, não só é compatível com sistema normativo já vigente como, de resto, com ordenamento constitucional brasileiro’.” (Disponível em: . Acesso em 13.09.2018)

Em 2018, a Lei de introdução às normas brasileiras foi modificada com acréscimo de dois artigos, relativos ao direito administrativo:

Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. (Regulamento)

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. (Incluído pela Art. 2º Para fins do disposto nesta Medida Provisória, considera-se erro grosseiro o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

Art. 3º Na aferição da ocorrência do erro grosseiro serão considerados:

I - os obstáculos e as dificuldades reais do agente público;

II - a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público;

III - a circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência;

IV - as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público; e

V - o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia da covid-19e das suas consequências, inclusive as econômicas.

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

Sua edição sempre provocou polêmicas.

A ex- Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, enviou ao então Presidente da República outro Ofício, encaminhando Nota Técnica Conjunta nº 01/2018 (BRASIL, 2018d), elaborada pelas Câmaras de Coordenação e Revisão da Procuradoria-Geral da República (PGR). Neste Ofício, Raquel Doge frisou que “a sanção ao PL traria prejuízos ao sistema de controle da Administração Pública, quanto à responsabilização e ressarcimento aos atos lesivos ao erário e ao interesse público”. Ela também salientou que os novos dispositivos poderiam afetar a adequada aplicação da Lei de Improbidade Administrativa (lei nº 8.429/92), “constituindo um indesejado fator de insegurança jurídica, afetando a já consolidada jurisprudência nos Tribunais Superiores a respeito da improbidade”.

O Tribunal de Contas da União (TCU) juntou-se àqueles que pediram o veto integral ao PL nº 7448/2017, por meio de Análise Preliminar e Parecer (BRASIL, 2018a) de cada um dos dispositivos. O TCU tem especial preocupação com o artigo 25 a ser acrescido à Lindb, por permitir que “por razões de segurança jurídica de interesse geral, o ente poderá propor ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença fará coisa julgada com eficácia erga omnes”

O certo era que a insegurança dos empresários que contratam com a Administração Pública e que muitas vezes veem seus direitos aviltados pelas prerrogativas de Poder Público, traduzidas na concretização de cláusulas exorbitantes; e das entidades do terceiro setor que, malgrado colaborem com a implementação de políticas públicas estatais, muitas vezes são punidos por aspectos formais de prestação de contas, ao arrepio da lei nº 13.019/2014 (BRASIL, 2014) (Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil), que foca o controle no resultado da parceria, era gritante a exigir providências no sentido de valorar, via diploma normativo, essa responsabilidade no trato da coisa pública, a ponto de poder paralisar a administração.

No dizer de Fernando Vernalha Guimarães( O Direito Administrativo do Medo: a crise da ineficiência pelo controle. Disponível em: ) :

“O administrador público vem, aos poucos, desistindo de decidir. Ele não quer mais correr riscos. Desde a edição da Constituição de 88, que inspirou um modelo de controle fortemente inibidor da liberdade e da autonomia do gestor público, assistimos a uma crescente ampliação e sofisticação do controle sobre as suas ações. Decidir sobre o dia a dia da Administração passou a atrair riscos jurídicos de toda a ordem, que podem chegar ao ponto da criminalização da conduta. Sob as garras de todo esse controle, o administrador desistiu de decidir. Viu seus riscos ampliados e, por um instinto de autoproteção, demarcou suas ações à sua “zona de conforto”. Com isso, instalou-se o que se poderia denominar de crise da ineficiência pelo controle: acuados, os gestores não mais atuam apenas na busca da melhor solução ao interesse administrativo, mas também para se proteger. Tomar decisões heterodoxas ou praticar ações controvertidas nas instâncias de controle é se expor a riscos indigestos. E é compreensível a inibição do administrador frente a esse cenário de ampliação dos riscos jurídicos sobre suas ações. Afinal, tomar decisões sensíveis pode significar ao administrador o risco de ser processado criminalmente. Como consequência inevitável da retração do administrador instala-se a ineficiência administrativa, com prejuízos evidentes ao funcionamento da atividade pública”.

Após a vigência da Lei, destacou-se o Acórdão 1628/2018 – Relator Min. Benjamin Zymler, em que utilizou-se o conceito de “erro grosseiro” previsto no artigo 28, para deixar de responsabilizar uma servidora. No caso, o TCU examinou legalidade da gestão dos recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS) utilizados pelo município na contratação de serviço terceirizado. Grande parte das contratações eram por dispensa de licitação e descobriu-se que servidores municipais eram sócios das empresas contratadas. Ocorre que as empresas prestavam serviço ao hospital desde 2012, o que foi determinante para que o Ministro concluísse que a servidora teria sido induzida em erro:

Entendo, pois, que a pregoeira foi induzida em erro, ao adotar a presunção de que as empresas estariam em situação regular pelo fato de já estarem prestando serviços ao hospital. Outro fato que obra em favor da responsável é a ausência de parecer jurídico ou manifestação do tribunal de contas estadual acerca do procedimento correto que deveria ser adotado. Ou seja, o que se verifica é que a gestora agiu de acordo com a prática comumente adotada na municipalidade, sendo que caberia às autoridades superiores a revisão de tal metodologia para adequá-la ao entendimento desta Corte de Contas.

40. Em sendo assim, embora configurada a falha, não vislumbro na conduta da pregoeira reprovabilidade suficiente para justificar a aplicação de sanção.

41. Situação diversa é a do então Secretário de Gestão Administrativa, na condição de autoridade homologadora.

42. Primeiro, porque o plexo de atribuições do cargo exigiria que fossem adotados procedimentos para que as falhas não ocorressem. Era esperado desse gestor, por exemplo, que acionasse a procuradoria municipal para que se manifestasse sobre a matéria.

43. Segundo, porque esse autorizou, ao menos em parte, a contratação por dispensas de licitação de empresas cujos sócios eram funcionários da municipalidade e, com esse procedimento, induziu as pessoas a ele subordinadas, inclusive a mencionada pregoeira, a supor que a prática era lícita.

44. Entendo, pois, que a conduta desse responsável foge do referencial do “administrador médio” utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação. Tratou-se, a meu ver, de erro grosseiro, que permite que os agentes respondam pessoalmente por seus atos, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com redação dada pela Lei 13.655/2018):

“Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.” (Ac 1628/2018 – Plenário do Tribunal de Contas da União – Relator Min. Benjamin Zymler).

No entanto, como representação de avanço na observância da LINDB em sua jurisprudência, cabe mencionar o Acórdão 2391, de 17.10.18, – Relator Min. Benjamin Zymler. O julgamento trouxe parâmetros para a configuração do erro grosseiro, bem como explorou o tema da responsabilidade dos agentes públicos:

Quanto à alegação de que não existem indícios de que o defendente tenha agido dolosamente, destaco que a responsabilidade dos jurisdicionados perante o TCU é de natureza subjetiva, caracterizada mediante a presença de simples culpa stricto sensu, sendo desnecessária a caracterização de conduta dolosa ou má-fé do gestor para que este seja instado a ressarcir os prejuízos que tenha causado ao erário (Acórdãos 9004/2018-1ª Câmara, 635/2017-Plenário, 2781/2016-Plenário, dentre outros).

80. Neste ponto, cabe ressaltar que a Lei 13.655/2018 introduziu vários dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINB, que diretamente alcançam a atividade jurisdicional desta Corte de Contas, em especial a atividade de aplicação de sanções administrativas e de correção de atos irregulares.

81. Segundo os arts. 22 e 28 da LINB, recém introduzidos pela referida norma:

“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

(...)

Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.” (grifos acrescidos).

82. Dito isso, é preciso conceituar o que vem a ser erro grosseiro para o exercício do poder sancionatório desta Corte de Contas. Segundo o art. 138 do Código Civil, o erro, sem nenhum tipo de qualificação quanto à sua gravidade, é aquele “que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio” (grifos acrescidos). Se ele for substancial, nos termos do art. 139, torna anulável o negócio jurídico. Se não, pode ser convalidado.

83. Tomando como base esse parâmetro, o erro leve é o que somente seria percebido e, portanto, evitado por pessoa de diligência extraordinária, isto é, com grau de atenção acima do normal, consideradas as circunstâncias do negócio. O erro grosseiro, por sua vez, é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave.

A tabela abaixo também consta do acórdão citado:

Gradação do Erro

Pessoa que seria capaz de perceber o erro

Efeito sobre a validade do negócio jurídico (se substancial)

Erro grosseiro

Com diligência abaixo do normal

Anulável

Erro (sem qualificação)

Com diligência normal

Anulável

Erro leve

Com diligência extraordinária - acima do normal

Não anulável

Outros acórdãos sucederam ao supracitado, reforçando o posicionamento do TCU nos parâmetros utilizados para a aplicação de sanção:

Por fim, registro que o entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas, conforme evidencia os seguintes enunciados da Jurisprudência Selecionada do TCU, reforça o encaminhamento supra:

A conduta culposa do responsável que foge ao referencial do “administrador médio” utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação caracteriza o “erro grosseiro” a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018. (Acórdão 1.628/2018-Plenário, Relator: BENJAMIN ZYMLER) ;

O erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto. (Acórdão 2.860/2018-Plenário, Relator: AUGUSTO SHERMAN) ;

Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, erro grosseiro é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave. (Acórdão 2.391/2018-Plenário, Relator: BENJAMIN ZYMLER e Acórdão 2.924/2018-Plenário, Relator: JOSÉ MUCIO MONTEIRO) ;

Para fins de responsabilização perante o TCU, considera-se erro grosseiro aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que pode ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado. (Acórdão 3.327/2019-Primeira Câmara, Relator: VITAL DO RÊGO);

Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro o descumprimento de regra expressa em instrumento de convênio. Tal conduta revela nível de atenção aquém ao de uma pessoa com diligência abaixo do patamar médio, o que configura culpa grave, passível de multa. (Acórdão 2.681/2019-Primeira Câmara, Relator: BENJAMIN ZYMLER). (Ac 1264/2019 – Plenário do Tribunal de Contas da União – Relator Min. Augusto Nardes, julgado. em 05.06.19).

III – A MP 966

Estaríamos diante de uma norma que visa a interpretar artigos específicos citados na Lei de Introdução das normas jurídicas?

Não. Ela é inconstitucional, por afronta direta aos princípios da igualdade, razoabilidade, proporcionalidade.

Uma norma que se diga interpretativa deve empregar um método lógico ainda denominado de racional.

Ela baseia-se na ratio legis.

Ela foge a método sistemático de interpretação.

O método sistemático considera o caráter estrutural do direito, pelo que não interpreta isoladamente as normas, porém, ao contrário, aproxima-as, partes que são de um só todo.

Explica ainda a doutrina de Eros Grau(Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 78) que a interpretação é:

“É um processo intelectivo através do qual, partindo de fórmulas lingüísticas contidas nos textos, enunciados, preceitos, disposições, alcançamos a determinação de um conteúdo normativo. (…) Interpretar é atribuir um significado a um ou vários símbolos lingüísticos escritos em um enunciado normativo. O produto do ato de interpretar, portanto, é o significado atribuído ao enunciado ou texto (preceito, disposição)” (…) “As disposições são dotadas de um significado, a elas atribuído pelos que operaram no interior do procedimento normativo, significado que a elas desejaram imprimir. Sucede que as disposições devem exprimir um significado para aqueles aos quais são endereçadas. Daí a necessidade de bem distinguirmos os significados imprimidos às disposições (enunciados, textos), por quem as elabora e os significados expressados pelas normas (significados que apenas são revelados através e mediante a interpretação, na medida em que as disposições são transformadas em normas). (grifos nossos). “

Adiante, acrescenta que:

A interpretação, destarte, é meio de expressão dos conteúdos normativos das disposições, meio através do qual pesquisamos as normas contidas nas disposições. Do que diremos ser – a interpretação – uma atividade que se presta a transformar disposições (textos, enunciados) em normas. Observa Celso Antônio Bandeira de Mello (…) que ‘(…) é a interpretação que especifica o conteúdo da norma. Já houve quem dissesse, em frase admirável, que o que se aplica não é a norma, mas a interpretação que dela se faz. Talvez se pudesse dizer: o que se aplica, sim, é a própria norma, porque o conteúdo dela é pura e simplesmente o que resulta da interpretação. De resto, Kelsen já ensinara que a norma é uma moldura. Deveras, quem outorga, afinal, o conteúdo específico é o intérprete, (…)’. As normas, portanto, resultam da interpretação. E o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de interpretações, isto é, conjunto de normas. O conjunto das disposições (textos, enunciados) é apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais. O significado (isto é, a norma) é o resultado da tarefa interpretativa. Vale dizer: o significado da norma é produzido pelo intérprete. (…) As disposições, os enunciados, os textos, nada dizem; somente passam a dizer algo quando efetivamente convertidos em normas (isto é, quando – através e mediante a interpretação – são transformados em normas). Por isso as normas resultam da interpretação, e podemos dizer que elas, enquanto disposições, nada dizem – elas dizem o que os intérpretes dizem que elas dizem (…)”

A doutrina de Miguel Reale(Lições preliminares de direito. 27. ed. 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 96-99) também classifica as normas interpretativas como sendo interpretação autêntica, dispondo que:

“(…) As normas interpretativas representam uma categoria de grande alcance, especialmente quando se entra em uma época de fluxo incessante de legislação, Há certos textos legais que provocam tamanha confusão no mundo jurídico que o próprio legislador sente a necessidade de determinar melhor o seu conteúdo.

Quando tal fato se verifica, dizemos que há interpretação autêntica. Interpretação autêntica é somente aquela que se opera através de outra lei. A lei não fica, entretanto, presa à personalidade do legislador que participou, com seu voto ou com a sua inteligência, na sua elaboração.”

Norma interpretativa, portanto, é norma que não irá alterar qualquer conteúdo ou elemento da norma interpretada, mas, apenas, traduzir o seu significado. Norma que altera o sentido, conteúdo ou o alcance da norma interpretada não mais estará interpretando, mas modificando a regra, criando nova norma, instituindo novos direitos, deveres e obrigações. Esta, portanto, será introduzida no ordenamento jurídico em obediência a todos os princípios que regem a matéria e, como veremos adiante, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. E, mesmo quando considerada norma meramente interpretativa, esta também deverá respeitar os direitos adquiridos sob a vigência da norma interpretada. Neste sentido, explica novamente Carlos Maximiliano:

(…) Opera-se a exegese autêntica, em regra, por meio de disposição geral, e, ainda que defeituosa, injusta, em desacordo com o verdadeiro espírito do texto primitivo, prevalece enquanto não a revoga o Poder Legislativo; é obrigatória, deve ser observada por autoridades e particulares (1). Entretanto, só se aplica aos casos futuros, não vigora desde a data do ato interpretado, respeita os direitos adquiridos em consequência da maneira de entender um dispositivo por parte do Judiciário, ou do Executivo. Nos países onde o princípio fulminador da retroatividade das leis se acha inserto na Constituição, ele adquire excepcional amplitude, expunge as restrições comuns entre os povos que adotam a mesma regra como doutrina para ser observada pelos tribunais, ou preceito positivo, porém ordinário, sem força para vincular o parlamento. No Brasil e nos Estados Unidos nem as próprias Câmaras se isentam do dever imperioso de não entender texto algum em sentido retroativo.

Veio a MP 966, de maio de 2020, dando curso, dentro da pandemia, a interpretação da conduta do agente público no trato dos negócios da administração.

Disse a MP sobre o erro grosseiro, em face das condutas dos agentes públicos durante a pandemia:

Art. 2º Para fins do disposto nesta Medida Provisória, considera-se erro grosseiro o erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.

Art. 3º Na aferição da ocorrência do erro grosseiro serão considerados:

I - os obstáculos e as dificuldades reais do agente público;

II - a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público;

III - a circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência;

IV - as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público; e

V - o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia da covid-19e das suas consequências, inclusive as econômicas.

Ora, pelo artigo 37, § 6º, da Constituição além do dolo, basta a culpa, na forma de negligência, imprudência, imperícia. Para o ato de improbidade, descrito na Lei nº 8.429/92, basta o dolo e a culpa grave. Não se fala em erro grosseiro.

O que é elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia? São conceitos abertos e que dão ideia manifesta de vacuidade. Ela atenta contra a isonomia, contra a razoabilidade, pois trata de casos específicos e pontuais com relação a pandemia da covid-19 e apresenta situações que podem se dar como irracionais sobre o tema, como já abordamos em outro momento.

Carlos Ari Sundfeld diz que o texto da MP não traz novidade em relação ao que já está previsto em uma lei aprovada em 2018, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. "O conteúdo da medida provisória é inútil porque o que está escrito nela já está na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e está corretamente. A personalidade do presidente é que contamina a medida provisória, e não o conteúdo dela", diz. Para Sundfeld, a edição de MP de modo desnecessário pode trazer prejuízos à aplicação da lei de 2018. "O presidente da República não tinha razão nenhuma para editar isso agora. Isso só traz desconfiança para um assunto que está sendo bem trabalhado pela Justiça", afirma. Segundo o professor da FGV, "o presidente da República tem tido um comportamento de desprezo completo ao direito. Quando um presidente que tem esse comportamento edita uma medida provisória, as pessoas que leem isso supõem, e é uma desconfiança razoável, que ele está fazendo alguma coisa naquela linha do desprezo à ordem jurídica e agora quer proteger de qualquer responsabilização aqueles que desprezam o direito".

Esvazia-se, com isso, a Lei já existente na matéria onde se cogita uma solução genérica, abstrata, como é própria da norma, por uma solução interpretativa para casos localizados envolvendo certa situação por que passa a administração pública.

Assim está ferido o princípio da igualdade.

Ela estabelece um instrumento arbitrário para solução do problema.

Celso Antônio Bandeira de Mello observa que qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou alterações pode ser escolhido pela lei como fator discriminatório, donde se segue que, de regra, não é o traço de diferenciação escolhido que se deve buscar algum desacato ao princípio isonômico. Todavia as discriminações legislativas são compatíveis com a cláusula igualitária apenas tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto e a desigualdade de tratamento em função dela conferida. Não basta, porém, a existência desta correlação: é ainda necessário que ela não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição (O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, São Paulo, 1978, pág. 24).

O vínculo de correlação lógica entre o fator de discriminação e a desigualdade de regime jurídico, a que alude Celso Antônio Bandeira de Mello, nada mais é do que “a proibição do arbítrio” de que falou a doutrina alemã ou a exigência da razoabilidade que tem sido utilizada pela Corte Constitucional da Itália, como cânone interpretativo para o exame da constitucionalidade das leis.

Assim deve-se acautelar com relação às chamadas desequiparações fortuitas, injustificadas, desrazoáveis. E essa ocorre sempre que não exista uma pertinência e uma coerência lógica do fator de discrímen com a diferenciação procedida.

Concluiu Celso Antônio Bandeira de Mello (obra citada): “é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto”.

Fala-se em igualdade perante a lei e igualdade na lei.

Aquela corresponde à obrigação de aplicar as normas jurídicas gerais aos casos concretos, na conformidade com o que eles estabelecem, mesmo se delas resultar uma discriminação, o que caracteriza uma igualdade puramente formal, enquanto a igualdade na lei exige que nas normas jurídicas não haja distinções que não sejam autorizadas pela própria Constituição. A igualdade perante a lei seria uma exigência feita a todos aqueles que aplicam as normas jurídicas gerais aos casos concretos, ao passo que a igualdade na lei seria uma exigência dirigida tanto àqueles que criam as normas jurídicas gerais como àqueles que as aplicam aos casos concretos, como ensinou Hermann Pertzold(Le principe de l’egalité devant la loi dans le droit de certain état d’Amerique Latin).

Para Seabra Fagundes, o princípio da igualdade significa para o legislador que “ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições, os mesmos ônus e as mesmas vantagens, situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a aquinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades”(O princípio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, RT 235/3).

Francisco Campos(Igualdade perante a lei, incorporado em seu Direito Constitucional) sustentou que o legislador é o destinatário principal do princípio, pois se ele pudesse criar normas distintas das pessoas, coisas ou fatos, que devessem ser tratados com igualdade, o mandamento constitucional se tornaria inteiramente inútil. Por sua vez, o executor da lei já está necessariamente obrigado a aplicá-la de acordo com os critérios constantes na própria lei.

O caso não merece assim urgência, a não ser para retirar do agente político envolvido qualquer responsabilidade diante de fatos que seriam imputados, de logo, impondo ao intérprete o conceito de erro grosseiro. Chega a trazer hipóteses, a seu arbítrio contrariando a razoabilidade empírica e a racionalidade.

Nem tudo que é estritamente racional é razoável, mas para algo ser razoável deve, antes, ser estritamente racional, como informou Atienza(Para una razonable definición de razonable, in. Doxa – Cuadernos de Filosofía del Derecho, Vol. 4. Alicante. p. 189-200., 1987, p. 193). Enquanto a noção de razoabilidade aponta a um resultado – em linhas gerais, o aceitável socialmente –, a de racionalidade em sentido estrito se refere a um procedimento (Ibidem). O estritamente racional, no discurso jurídico, se mede pelo seguinte: 1) respeita as regras da lógica; 2) respeita os princípios da racionalidade prática (princípios de consistência, coerência, eficiência, generalização, sinceridade etc); 3) é adotada sem se deixar de utilizar alguma fonte do direito de caráter vinculante; e 4) não se adota sobre a base de critérios éticos, políticos etc, não previstos especificamente no ordenamento jurídico. A razoabilidade, por sua vez, exige um algo mais. É sobre esse algo mais que a controvérsia ainda permanece na dogmática jurídica contemporânea.

Fere-se a razoabilidade como equidade, pela congruência, pela equivalência.

A razoabilidade é vista na seguinte tipologia:

a) Razoabilidade como equidade: exige-se a harmonização da norma geral com o caso individual;

b) Razoabilidade como congruência: exige-se a harmonização das normas com suas condições externas de aplicação;

c) Razoabilidade por equivalência: exige-se uma relação de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.

Não se pode eleger uma causa inexistente ou insuficiente para a atuação estatal. Os princípios constitucionais do Estado de Direito (artigo 1º) e do devido processo legal (artigo 5º, LIV), da Constituição exigem o confronto com parâmetros externos a elas.

Não se pode conviver com discriminações arbitrárias.

Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida e ainda uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins. No caso em tela há absoluta dissonância entre os motivos, meios e fins da medida, de forma a aduzi-la como fora do razoável.

Proíbe-se o excesso.

Que seriam os obstáculos e as dificuldades reais do agente público; a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público; a circunstância de incompletude de informações na situação de urgência ou emergência? São conceitos, deveras, vagos, incompletos, vazios, que, por si, não retiram a responsabilidade do agente.

Afronta-se a certeza jurídica.

A certeza jurídica, para Aarnio(Lo racional como lo razonable ,trad. Ernesto Garzón Valdès). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales 1983, p.393) é um dos fins que a argumentação jurídica busca alcançar, abarcando dois elementos: 1) a exigência de que a arbitrariedade seja evitada (que se liga à previsibilidade dos comportamentos exigidos dos sujeitos de direito em geral, que é alcançada se a decisão se mantém no quadro do ordenamento jurídico vigente); e 2) a exigência de que a decisão seja apropriada. De acordo com esse segundo elemento, “o resultado da decisão deve ser correto no aspecto material”, ou seja, a decisão deve estar fundamentada não apenas em normas jurídicas válidas, mas também deve cumprir certos critérios de natureza moral, sendo que sem essa adaptabilidade da prática jurídica à moralidade crítica não se poderia falar em “decisões razoáveis”.

A medida contraria a Constituição Federal em seu artigo 37, § 6º, por contrariar o texto constitucional, os princípios republicano, da igualdade, sem falar na falta de urgência da medida e na sua irrazoabilidade e irracionalidade.

Na hipótese, data vênia não há falar que a MP 966/2020, venha a se tratar de norma interpretativa.

Repito que norma que irá alterar qualquer conteúdo ou elemento da norma interpretada sem traduzir o seu significado, não é norma interpretativa. Norma que altera o sentido, conteúdo ou o alcance da norma interpretada não mais estará interpretando, mas modificando a regra, criando nova norma, instituindo novos direitos, deveres e obrigações.

É o que ocorre no caso em tela. A MP 966/2020, por razões de cunho ainda não bem avaliados traz uma interpretação inapropriada ao texto real da Lei de Introdução das Normas Jurídicas.

Sendo assim uma norma interpretativa que seja feita no sentido de não dar qualquer intuito sócio-teleológico à norma, desviando-se, dela em afronta a princípios constitucionais, a alargando para casos particulares de tamanha vacuidade, somente pode ser tida por inconstitucional, não trazendo a melhor interpretação para ela.