1. INTRODUÇÃO
O novo Coronavírus (COVID-19) demonstrou a força e os efeitos que uma epidemia viral pode causar no sistema de saúde de um determinado país ou região.
O vírus, que causa síndrome aguda respiratória grave, vitimou milhares de pessoas pelo mundo e chegou ao Brasil ceifando muitas vidas, de pessoas idosas a jovens, de pessoas com comorbidades pré-existentes ou não, além de causar déficit de vagas em unidades de terapia intensiva de vários estados brasileiros (dado o grande número de doentes acometidos ao mesmo tempo), acentuando a deficiência do já combalido sistema público de saúde do País.
Diante desta situação excepcional vivida pelo Brasil, foi editada a Lei nº 13.979/20, que autorizou a adoção de inúmeras medidas pelo Presidente da República, Governadores e Prefeitos, visando combater o vírus e evitar, ao máximo, o adoecimento da população.
Dentre as medidas previstas na legislação, tem-se a restrição de direitos fundamentais, como a liberdade de locomoção, determinação compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, manejo de cadáver, dentre tantas outras, afinal, situações excepcionais exigem a adoção de medidas excepcionais.
Ocorre que a adoção de medidas deveras restritivas, como o fechamento de comércios e a paralisação de determinadas atividades, causam problemas para a economia, pessoas perdem empregos e famílias ficam sem sustento, levando os administradores públicos a se omitirem nos cuidados com a saúde pública (visando o resguardo da economia) e, por consequência, conduzindo ao rápido alastramento do vírus.
Diante deste quadro instalado na sociedade, cabe verificar se a omissão do Poder Executivo na adoção de medidas de combate ao novo Coronavírus pode ensejar a responsabilidade penal do Presidente da República, dos Governadores e dos Prefeitos Municipais.
2. O NOVO CORONAVÍRUS (COVID-19).
Os Coronavírus (CoV) são uma família viral, conhecida desde meados da década de 1960, que causam infecções respiratórias em seres humanos e animais. Em regra, infecções por coronavírus causam doenças respiratórias leves a moderada, semelhantes a um resfriado comum.
O Novo Coronavírus (COVID-19) faz parte desta família de vírus e causa síndrome respiratória aguda grave, podendo levar à morte. O primeiro alerta emitido pela Organização Mundial da Saúde foi no dia 31 de dezembro de 2019, após autoridades chinesas notificarem casos de uma misteriosa pneumonia na cidade de Wuhan, cidade chinesa com 11 milhões de habitantes (7ª maior cidade da China e 42ª do mundo).
O país chinês em poucos meses somou milhares de pessoas infectadas e pessoas mortas. A doença se espalhou pelo mundo, ceifando número assustador de vítimas, dizimando populações.
A transmissão do vírus é extremamente fácil. Uma pessoa doente – que pode estar inclusive assintomática – transmite para outra ou por contato próximo através de toque do aperto de mão, gotículas de salivas, espirro, tosse, catarro, objetos ou superfícies contaminadas, como celulares, mesas, maçanetas, brinquedos, teclados de computador etc.
Como já era esperado, o vírus chegou ao Brasil e de forma avassaladora acometeu inúmeros brasileiros, fez muitas vítimas e exigiu dos governantes brasileiros a adoção de medidas públicas de combate, a fim de evitar o adoecimento e a morte da população.
2.1 A LEI Nº 13.979/20 E AS MEDIDAS QUE PODEM SER ADOTADAS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, GOVERNADORES E PREFEITOS
A Lei nº 13.979/20 entrou em vigor e foi publicada no dia 6 de fevereiro de 2020, dispondo sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do Coronavírus (COVID-19).
A mencionada lei traz conceitos distintivos para isolamento e quarentena, bem como fornece medidas que podem ser adotadas pelos chefes do Poder Executivo no combate ao vírus.
Dentre as medidas que podem ser empregadas pelos citados agentes políticos está: o isolamento, a quarentena, a determinação compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação e outras medidas profiláticas ou tratamentos médicos específicos, estudo ou investigação epidemiológica, exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver, restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de entrada e saída do País e locomoção interestadual e intermunicipal, requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, autorização excepcional e temporária para a importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa, desde que: a) registrados por autoridade sanitária estrangeira; e b) previstos em ato do Ministério da Saúde.
Estas hipóteses estão previstas explicitamente no artigo 3º da Lei nº 13.979/20.
Ainda, segundo a supracitada lei federal (§ 7º do artigo 3º), as medidas acima detalhadas poderão ser adotadas pelo Ministério da Saúde e pelos gestores locais de saúde, desde que algumas delas sejam autorizadas pela mencionada pasta.
A lei de regência ora citada encontra amparo na Constituição Federal, mais precisamente no artigo 196, que estabelece a saúde como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
O artigo 197 da Constituição Federal também reforça a legitimidade da Lei nº 13.979/20, ao prever competir ao Poder Público dispor sobre a regulamentação, fiscalização e controle das ações e serviços de saúde.
Destarte, no plano abstrato, a legislação cintila como uma estrela cadente, prevendo inúmeras ações que podem ser adotadas pelos governantes para o combate à pandemia do Coronavírus, inclusive, prevê hipóteses de restrições de direitos fundamentais (como a liberdade de locomoção), dispensa excepcional de licitação para contratação, possibilidade de contratação com empresas que estejam com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso.
Ou seja, o administrador público possui à disposição um leque de mecanismos excepcionais que facilitam sobremaneira a governabilidade para o enfrentamento da crise de saúde pública.
Neste contexto, indaga-se: existe alguma responsabilização criminal aos Chefes do Poder Executivo se, a despeito da facilidade trazida pela Lei nº 13.979/20, estes permanecem inertes (omissos) e deixam de adotar medidas para o combate ao vírus?
3. A RESPONSABILIDADE PENAL POR OMISSÃO NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
3.1 DA DIFERENCIAÇÃO ENTRE CRIMES COMISSIVOS E OMISSIVOS
A legislação penal brasileira prevê sanções criminais a condutas comissivas e omissivas, a fim de tutelar bens jurídicos valiosos para a convivência harmoniosa em sociedade.
O crime comissivo é a realização de uma ação, a efetiva prática, através de um fazer, de uma conduta criminalizada pelo ordenamento jurídico. Por exemplo, matar alguém (artigo 121 do Código Penal), provocar aborto nas condições proibidas pela legislação (artigos 124 a 126 do Código Penal), ofender a integridade corporal de outrem (artigo 129 do Código Penal), etc.
Neste sentido destaca-se a lição de Fernando de Almeida Pedroso:
“Crimes comissivos são aqueles que apresentam núcleo que, pela sua índole e natureza, comporta forçosamente atuação de aspecto positivo. Elemento nuclear comissivo, por via de consequência, é o que pressupõe a movimentação física e corpórea do agente no mundo exterior, um desprendimento de sua energia destinado à realização da ação típica. Há mister, em casos tais, como condição indeclinável para a realização da conduta incriminada, que o sujeito ativo aja ostensivamente no plano fenomênico. Deve ele fazer alguma coisa e proceder de forma positiva para a concreção da conduta punível. Tem que desenvolver comportamento dinâmico endereçado à concretização do núcleo típico, denotando fisicidade para o mister”[1].
Por outro lado, nos crimes omissivos ocorre o inverso dos comissivos, ou seja, os bens jurídicos podem ser tutelados com a criminalização de uma inércia por parte do agente. Houve um não fazer do agente que ensejou a resposta penal.
Basicamente, o crime omissivo criminaliza a inação do agente, quando estava juridicamente obrigado e lhe era possível agir naquele contexto fático. Exemplificativamente, deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública (artigo 135 do Código Penal), deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória (artigo 269 do Código Penal).
Segundo o escólio de Rogério Sanches Cunha, o crime omissivo é:
“a não realização (não fazer) de determinada conduta valiosa (comportamento ideal) a que o agente estava juridicamente obrigado e que lhe era possível concretizar. Viola um tipo mandamental.”[2].
Em resumo, os crimes comissivos violam os tipos proibitivos, isto é, o agente realiza a conduta que o tipo penal proíbe. Lado outro, os crimes omissivos violam o tipo mandamental, ou seja, o agente não realiza o que o tipo penal manda e, portanto, este acaba por ser violado por omissão.
3.2 DAS ESPÉCIES DE CRIMES OMISSIVOS.
Dentro do gênero “crimes omissivos”, decorrem duas espécies de classificações: a) o crime comissivo próprio; e b) o crime comissivo impróprio.
O crime omissivo próprio, também chamado de “puro”, decorre da violação de um dever genérico de agir dirigido a todos (dever de solidariedade). O agente descumpre a norma imperativa que determina a ação, a atuação do agente para afastar o perigo.
O crime de omissão de socorro (artigo 135 do Código Penal) é um exemplo clássico. A situação de perigo existia, a norma imperativa determinando a atuação também, porém, o agente permaneceu inerte, consumando-se, portanto, o crime previsto no Diploma Penal.
Já o crime omissivo impróprio, também chamado de impuro ou comissivo por omissão, a devida ação do agente não decorre de um dever genérico, do dever de solidariedade, mas, do dever jurídico especial que possui para evitar o resultado.
Em outras palavras, ao contrário do que ocorre no crime omissivo próprio, não basta apenas a abstenção de comportamento pelo agente, sendo necessária a presença deste especial vínculo – a obrigação de agir para impedir a ocorrência do resultado.
Em termos esquemáticos, se nos crimes omissivos próprios a norma mandamental decorre do próprio tipo penal, ao revés, na omissão imprópria ela decorre de cláusula geral prevista no artigo 13, § 2º do Código Penal, norma de regência que estabelece as hipóteses em que alguém possui o dever jurídico de impedir o resultado, in verbis:
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Neste caso, o omitente não responde apenas pela omissão, mas também pelo resultado produzido, salvo se este não lhe puder ser atribuído por dolo ou culpa.
Sob esta acepção doutrina Fernando Capez:
“o agente tinha o dever jurídico de agir, ou seja, não fez o que deveria ser feito. Há, portanto, a norma dizendo o que ele deveria fazer, passando a omissão a ter relevância causal. Como consequência, o omitente não responde só pela omissão como simples conduta, mas pelo resultado produzido, salvo se este não lhe puder ser atribuído por dolo ou culpa”[3].
Em sentido diverso do crime omissivo puro (próprio), nas hipóteses de omissão impura (imprópria) o tipo penal transgredido pelo agente descreve conduta comissiva, respondendo o agente pelo resultado.
Nessa esteira, Rogério Sanches Cunha esclarece citando exemplo:
“O omitente conquista o evento comissivamente incriminado por meio de um não fazer, de uma abstenção ou omissão. Da mesma forma que se pode matar uma criança por meio de asfixia, também é possível chegar a esse mesmo resultado porque se deixa de socorrê-la (omissão). Se o omitente tinha o dever jurídico de impedir a morte do menor, responderá por homicídio (e não simples omissão de socorro)”[4].
Acresça-se ao exemplo citado pela doutrina, o exemplo do médico que, ciente do estado de saúde debilitado da vítima, que necessita de cuidados médicos, se omite na prestação destes cuidados, abandonando o plantão (TJ/SP, Apelação Criminal nº 0000173-67.2013.8.26.0584; Relator :Lauro Mens de Mello; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal; Foro de São Pedro - 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/03/2020; Data de Registro: 17/03/2020).
Destarte, eis as espécies de crimes omissivos existentes em nosso ordenamento jurídico penal, cujos conceitos serão importantíssimos para o desenvolvimento deste trabalho.
4. O CRIME DE EPIDEMIA, PREVISTO NO ARTIGO 267 DO CÓDIGO PENAL
4.1 CONCEITUAÇÃO LEGAL E BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A INFRAÇÃO PENAL EM DEBATE
O crime de epidemia está inserido no Código Penal, no capítulo dos crimes contra a saúde pública.
O artigo 267 do Diploma Penal assim prevê:
“Art. 267 – Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:
Pena – reclusão, de dez a quinze anos.
§ 1º - Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.
§ 2º - No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos.
Segundo assevera Rogério Sanches Cunha[5], este crime passou a fazer parte de divrsos ordenamentos jurídicos após a Primeira Guerra Mundial, período em que foram utilizados, como “armas”, germes patogênicos em combate, prática que, posteriormente, restou vedada por convenções internacionais, e que não se repetiu na Segunda Guerra.
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo deste crime, não exigindo qualquer condição especial do agente. O sujeito passivo, primariamente, é a coletividade, a higidez da saúde pública e, secundariamente, aqueles que forem atingidos pela disseminação dos germes patogênicos.
A conduta criminosa consiste em “causar” epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos.
Conforme ensina Rogério Greco, o núcleo “causar” é utilizado no texto legal no sentido de “produzir”, “originar”, “provocar” a epidemia[6].
Já a epidemia é o surto de uma doença transitória que surge rapidamente e ataca simultaneamente um grande número de pessoas, conforme lembra o supracitado jurista:
“Por epidemia deve ser entendida uma doença que surge rapidamente em determinado lugar e acomete simultaneamente grande número de pessoas”[7].
Outrossim, conveniente destacar o alerta de Fragoso sobre o vocábulo epidemia empregado na lei:
“Não é qualquer moléstia infecciosa e contagiosa, mas somente aquela suscetível de difundir-se na população, pela fácil propagação de seus germes, de modo a atingir, ao mesmo tempo, grande número de pessoas, com caráter extraordinário (ex.: tifo, peste, poliomielite, influenza, raiva, difteria, etc)”[8].
Por sua vez, germes patogênicos são, na lição de Bento de Faria, seguindo a exposição de motivos do Código Penal italiano, “todos os elementos capazes de produzir moléstias infecciosas (bacilos ou quaisquer outros micro-organismos com esse poder), pouco importando que já estejam biologicamente identificados”[9].
Exemplificativamente, o COVID-19 (Coronavírus) também pode ser considerado um germe patogênico.
A consumação do delito ocorre quando várias pessoas forem contaminadas em razão da conduta do agente.
O § 1º do tipo penal prevê a aplicação da pena em dobro se do fato praticado pelo agente resultar morte culposa, sendo esta figura majorada considerada crime hediondo, conforme disposição do artigo 1º, inciso VII, da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos).
Recorda-se que basta a morte de apenas uma pessoa para que a pena seja majorada nos termos do § 1º do artigo 267 do Código Penal.
Sob esta acepção, importante destacar, ainda, a lição de Luiz Regis Prado:
“Não se pode olvidar, no entanto, que nem sempre a morte é causada somente pela doença. Pode ser que existam fatores que possibilitem a sua ocorrência. Mas nem por isso o autor deixa de ser responsabilizado”[10].
Há previsão também da modalidade culposa, no § 2º do mencionado dispositivo legal.
4.2 A POSSIBILIDADE DE RESPOSABILIZAÇÃO POR OMISSÃO DO SUJEITO ATIVO
É pacífico na doutrina a possibilidade de consumação do delito de epidemia na forma omissiva imprópria.
Neste sentido, segundo Guilherme de Souza Nucci, o delito de epidemia pode ser praticado quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado, nos termos do artigo 13, § 2º, do Código Penal, in verbis:
“comissivo (o verbo implica ação) e, excepcionalmente, omissivo impróprio ou comissivo por omissão (quando o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado, nos termos do artigo 13, § 2º, do Código Penal)”.[11]”
No mesmo sentido doutrina Delmanto:
“A propagação geradora de epidemia pode se dar tanto por ato comissivo quanto por ato omissivo (neste caso, somente nas hipóteses em que o agente devia e podia agir para evitar o resultado – CP, artigo 13, § 2º)”[12].
Em termos esquemáticos, portanto, é unívoco a possibilidade de responsabilização do agente pelo delito previsto no artigo 267 do Código Penal na forma omissiva imprópria.