5. O CHEFE DO PODER EXECUTIVO FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL E AS RESPECTIVAS RESPONSABILIDADES EM RELAÇÃO À SAÚDE PÚBLICA E O COMBATE AO CORONAVÍRUS (COVID-19).
É uma obviedade que a chefia do Poder Executivo Federal compete ao Presidente da República, nos termos do artigo 76 da Constituição Federal, auxiliado pelos Ministros de Estado.
Por simetria, o Poder Executivo Estadual é exercido pelos respectivos Governadores de Estado e do Distrito Federal, auxiliado pelos Secretários.
E, por fim, também com base no mesmo princípio, o Poder Executivo Municipal compete aos Prefeitos na circunscrição de cada município, auxiliado pelos Secretários.
Sendo assim, passemos à análise das responsabilidades destes agentes políticos no âmbito da saúde pública (campo de estudo que interessa para o deslinde deste trabalho), quando do combate ao Novo Coronavírus (COVID-19).
5.1 A RESPONSABILIDADE CRIMINAL OMISSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA NO COMBATE AO CORONAVÍRUS (COVID-19)
Segundo pontua o artigo 84, inciso II, da Carta Magna, compete ao Presidente da República “exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal”.
Eis aqui a atribuição por excelência da chefia do Poder Executivo Federal, pois dirigir a administração federal, dirigir o País, estabelecer as políticas públicas prioritárias, é a principal atribuição do Presidente da República.
Sob este ponto, afirma o constitucionalista Flávio Martins:
“II – exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal. Esse inciso é a essência principal da atribuição do Presidente, enquanto Chefe de Governo. Cabe, portanto, ao Presidente, estabelecer quais as políticas públicas prioritárias, levando-se em conta os parâmetros constitucionais mínimos, bem como as diretrizes da administração pública, ao lado de seus ministros”[13].
Neste sentido, compete ao Presidente da República, auxiliado pelo Ministro da Saúde, o estabelecimento de políticas públicas de combate e controle dos riscos epidemiológicos que possam levar ao adoecimento da população, detentora do direito social à saúde (artigo 6º da Constituição Federal).
Nessa toada, indubitavelmente incide, sobre o Poder Público, a obrigação de tornar efetivas as ações e prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas, medidas – preventivas e de recuperação –, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concretude ao que determina a Constituição Federal, no artigo 196, conforme tem sido asseverado de forma recorrente pelo Supremo Tribunal Federal:
“O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA . - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional . A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE . - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro – não pode convertê-la em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.” (RE 393.175-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello).
Neste sentido, destaca-se as palavras do Ministro Celso de Mello, da Colenda Suprema Corte:
Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido , especialmente naqueles casos em que o direito – como o direito à saúde – se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional[14].
Observe-se que o artigo 85, inciso III, da Constituição Federal, institui ser crime de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais.
De igual modo, a lei federal específica que trata dos crimes de responsabilidade do Presidente da República (Lei nº 1.079/1950), no artigo 4º, inciso III, também traz a mesma disposição, no sentido de criminalizar os atos do Chefe do Poder Executivo Federal que atentem contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais.
Neste sentido, especificamente o Direito à Saúde é um direito social, segundo previsão do artigo 6º, da Constituição Federal.
Portanto, qualquer conduta comissiva ou omissiva do Presidente da República que atente contra a saúde pública (direito social garantido constitucionalmente) configura crime de responsabilidade, passível, assim, de impeachment.
Sob este prisma, cabe distinguir, brevemente, a diferença entre crimes comuns e crimes de responsabilidade.
Ora, nos regimes democráticos não existe governante acima da lei, irresponsável, ao contrário do que previa, em plena monarquia, a Constituição brasileira de 1824, no artigo 99, “a pessoa do Imperador é inviolável, e sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma”[15]. Portanto, a Constituição Federal de 1988, democrática, como sói poderia ocorrer, previu a responsabilidade do Presidente da República nos chamados crimes de responsabilidade, ficando o Chefe do Poder Executivo Federal sujeito a sanções de perda do cargo.
Assim, crimes de responsabilidade são aqueles previstos no artigo 85 da Constituição Federal (e na Lei nº 1.079/50), as chamadas infrações políticas. Enquanto os crimes comuns são aqueles previstos na legislação penal comum ou especial.
Nesse palmilhar leciona o inigualável constitucionalista José Afonso da Silva:
“O Presidente da República poderá, pois, cometer crimes de responsabilidade e crimes comuns. Estes definidos na legislação penal comum ou especial. Aqueles distinguem-se em infrações políticas: atentando contra a existência da União, contra o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário ou do Ministério Público e dos Poderes Constitucionais das unidades da Federação, contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais, contra a segurança interna do País (art. 85, I-IV), e crimes funcionais, como atentar contra a probidade da administração, a lei orçamentária e o cumprimento das leis e das decisões judiciais (art. 85, V-VII)”.[16].
In casu, considerando o interesse de estudo do trabalho, cabe ponderar que, se o Presidente da República se omite no combate ao Novo Coronavírus (COVID-19), não adotando medidas que protejam a população do adoecimento (algumas delas previstas na Lei nº 13.979/20), segundo a Constituição Federal (analisando a letra fria da Carta Magna, sem qualquer juízo de valor), poderá ele sofrer processo de impeachment pela prática de ato omissivo atentatório contra o direito social à saúde.
5.2 A RESPONSABILIDADE CRIMINAL OMISSIVA DOS GOVERNADORES DE ESTADO E DO DISTRITO FEDERAL NO COMBATE AO CORONAVÍRUS (COVID-19)
Todas as constatações a respeito da competência do Presidente da República são totalmente aplicáveis, por simetria, aos Governadores de Estado e do Distrito Federal, porém, no âmbito dos governos estaduais e distrital.
Assim, compete a esses agentes políticos estaduais e distrital (auxiliado pelos Secretários de Saúde), no âmbito da saúde pública (e das demais pastas governamentais), o estabelecimento das políticas prioritárias, a destinação de recursos para o desempenho dos serviços de saúde, bem como a estratégia para combate aos riscos epidemiológicos, inclusive aqueles atinentes ao Novo Coronavírus (COVID-19).
Tal como o Presidente da República e os Ministros de Estado, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e os respectivos Secretários também respondem pelos crimes de responsabilidade previstos na Lei Federal nº 1.079/50, por força do artigo 74 da mencionada legislação.
No bojo da alvitrada lei federal, também é previsto como crime de responsabilidade dos Governadores os atos comissivos e omissivos que atentem contra os direitos sociais, no caso, a saúde pública.
Destarte, segundo a legislação em vigor, configura crime de responsabilidade dos agentes políticos estaduais e distrital, qualquer ação ou omissão capaz de atentar contra a saúde pública, inclusive a inércia no combate ao novo Coronavírus (COVID-19).
5.3 A RESPONSABILIDADE CRIMINAL OMISSIVA DOS PREFEITOS MUNICIPAIS NO COMBATE AO CORONAVÍRUS (COVID-19)
Aos Prefeitos Municipais competem a administração pública dos respectivos municípios. Especificamente no que concerne à saúde pública, o artigo 30, inciso VII, da Constituição Federal prevê ser competência dos municípios “prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população”.
Aliás, é reconhecido aos municípios a obrigação de ampliação e melhoria no atendimento à população que necessita dos serviços de saúde pública, razão porque os artigos 196 e 197 da Constituição da República devem ser cumpridos também pelos entes municipais, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
AMPLIAÇÃO E MELHORIA NO ATENDIMENTO À POPULAÇÃO NO HOSPITAL MUNICIPAL SOUZA AGUIAR – DEVER ESTATAL DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE RESULTANTE DE NORMA CONSTITUCIONAL – OBRIGAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL QUE SE IMPÕE AOS MUNICÍPIOS (CF, ART. 30, VII) – CONFIGURAÇÃO, NO CASO, DE TÍPICA HIPÓTESE DE OMISSÃO INCONSTITUCIONAL IMPUTÁVEL AO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO/RJ – DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO PROVOCADO POR INÉRCIA ESTATAL (RTJ 183/818-819) – COMPORTAMENTO QUE TRANSGRIDE A AUTORIDADE DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA (RTJ 185/794-796) – A QUESTÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL: RECONHECIMENTO DE SUA INAPLICABILIDADE , SEMPRE QUE A INVOCAÇÃO DESSA CLÁUSULA PUDER COMPROMETER O NÚCLEO BÁSICO QUE QUALIFICA O MÍNIMO EXISTENCIAL (RTJ 200/191-197) – O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS RESTRIÇÕES” (OU DA “LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CARÁTER COGENTE E VINCULANTE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE DAQUELAS DE CONTEÚDO PROGRAMÁTICO, QUE VEICULAM DIRETRIZES DE POLÍTICAS PÚBLICAS, ESPECIALMENTE NA ÁREA DA SAÚDE (CF, ARTS. 6º, 196 E 197) – A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – A COLMATAÇÃO DE OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS COMO NECESSIDADE INSTITUCIONAL FUNDADA EM COMPORTAMENTO AFIRMATIVO DOS JUÍZES E TRIBUNAIS E DE QUE RESULTA UMA POSITIVA CRIAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO DIREITO – CONTROLE JURISDICIONAL DE LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO PODER PÚBLICO : ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL, VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO DE EXCESSO) – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DELINEADAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (RTJ 174/687 – RTJ 175/1212-1213 – RTJ 199/1219-1220) – EXISTÊNCIA, NO CASO EM EXAME, DE RELEVANTE INTERESSE SOCIAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA: INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO À PROTEÇÃO JURISDICIONAL DE DIREITOS REVESTIDOS DE METAINDIVIDUALIDADE – LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CF, ART. 129, III) – A FUNÇÃO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO “DEFENSOR DO POVO” (CF, ART. 129, II) – DOUTRINA – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (STF, AI 759.543 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 17/12/2013).
Destarte, a omissão do poder público municipal no estabelecimento de medidas que garantam ampliação e melhoria no atendimento à população, também viola o direito social à saúde.
No entanto, será que esta omissão dos prefeitos municipais, quando o município está sofrendo com grave crise de saúde em razão da proliferação do novo Coronavírus, configura crime de responsabilidade, crime comum ou fato atípico?
Com efeito, a Constituição Federal, no artigo 29, § 2º, define os crimes de responsabilidade do Prefeito Municipal, a saber:
§ 2º Constitui crime de responsabilidade do Prefeito Municipal:
I - efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo;
II - não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou
III - enviá-lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária.
Perceba que, diferentemente do que ocorre com o Presidente da República e com os Governadores, não existe a previsão constitucional, para os Prefeitos Municipais, de crime de responsabilidade por atos atentatórios contra os direitos sociais ou contra o direito à saúde.
Na mesma toada, o Decreto-Lei nº 201/67, que estabelece sobre os crimes de responsabilidade dos prefeitos e vereadores, também não contêm esta previsão específica.
Neste sentido, indaga-se: será possível que, com base no princípio da simetria com as regras estabelecidas ao Presidente da República e aos Governadores dos Estados, seja considerado crime de responsabilidade do Prefeito Municipal os atos omissivos no combate ao novo Coronavírus (atentatórios, portanto, à saúde pública) ou os prefeitos responderiam por crime comum, ou, quem sabe, seria fato atípico?
Segundo Hely Lopes Meirelles, autor do projeto que culminou na edição do Decreto-Lei nº 201/67, o Prefeito Municipal apenas poderá responder, como autoridade municipal, pelos crimes de responsabilidade expressamente previstos e tipificados no mencionado decreto, bem como pelos crimes funcionais descritos no Código Penal (artigos 312 a 326).
“O prefeito, como autoridade municipal, só poderá incidir nos crimes de responsabilidade expressamente previstos e tipificados no Decreto-lei nº 201, de 27.2.67, mas como agente público poderá também ser responsabilizados pelos crimes funcionais definidos no Código Penal, que não estejam absorvidos pelos crimes de responsabilidade equivalentes, ou seja, pelos crimes funcionais não cogitados pela lei especial. Poderá, ainda o prefeito, praticar os crimes de abuso de autoridade definidos na Lei nº 4.898, de 9.12.65, e, como qualquer pessoa, cometer crimes especiais, crimes comuns e contravenções penais, respondendo com ou sem prerrogativas processuais, como veremos no decorrer desta exposição”[17].
Portanto, de acordo com Meirelles, no caso de epidemia enfrentada pelo município e inércia do Chefe do Poder Executivo, este não responderia por crime algum. Ora, se não existe tipificação legal no citado Decreto e considerando não estar o crime de epidemia (artigo 267 do Código Penal) tipificado dentre os crimes funcionais previstos no Código Penal, o fato deve ser considerado atípico, não cabendo a imposição de qualquer sanção ao inerte Prefeito Municipal, em plena crise de saúde pública.
Entretanto, esta conclusão pode ser desarrazoada sob o prisma do princípio da proibição da proteção deficiente, pois há um dever de proteção do Estado no sentido de tutelar o direito da população à hígida saúde pública.
Sobre o alvitrado princípio consigna Gecivaldo Vasconcelos Ferreira, citando Maria Luiza Schafer Streck:
Portanto, o Estado Democrático de Direito, não exige mais somente uma garantia de defesa dos direitos e liberdades fundamentais contra o Estado, mas também, uma defesa contra qualquer poder social de fato! Estamos falando, então, nas palavras de Dieter Grimm, da proibição de "ir longe demais" (Übermassvebot), em contraponto com a proibição de "fazer muito pouco" (Untermassverbot), ambos mecanismos semelhantes, porém, vistos de ângulos diferentes. Daí que "quando um direito é invocado como direito negativo a questão é saber se o legislador foi longe demais. Quando é invocado como direito positivo ou dever de proteção (Schutzpflicht); a questão é saber se ele fez muito pouco para proteger o direito ameaçado". Assim, só haverá a possibilidade de se reconhecer a proibição de proteção deficiente quando se estiver face a um dever de proteção, isto é, para explicar melhor, a Untermassverbot tem como condição de possibilidade o Schutzpflicht[18].
Seguindo esta linha de raciocínio, no caso vertente – a omissão do Prefeito Municipal que vivencia, em sua cidade, grave crise de saúde pública em razão do novo Coronavírus, e se omite no dever de agir -, deve o Prefeito Municipal responder, com base no princípio da simetria, por crime de responsabilidade ou crime comum?
Veja, o crime de responsabilidade somente seria possível com o emprego de analogia à Lei nº 1.079/50. Entretanto, a analogia é vedada quando ocorre in malam partem. Dessa forma, sem olvidar, outrossim, do princípio da anterioridade e da reserva legal – que estabelecem a obrigatoriedade de lei anterior, em sentido formal, para que um fato seja considerado crime -, no mínimo, criticável, o uso da analogia neste caso.
Lado outro, tem-se que o artigo 267 do Código Penal encontra perfeita subsunção à omissão fática verificada em tela. Embora não seja um dos crimes funcionais previstos no Diploma Penal, teria sido, in casu, praticado no exercício do mandato e com ele guardado estreita relação.
No entanto, a responsabilização por este crime comum dependerá do atendimento de certos critérios, por se tratar de crime de perigo concreto (e não abstrato).
Sob este prisma, colaciona-se a lição de Delmanto:
“deve o fato efetivamente ter colocado em risco a incolumidade pública, resultado este que não pode se dar por presunção do legislador (não pode haver punição por presunção)” (...) “Trata-se, pois, de perigo concreto, que deve efetivamente colocar em risco um número indeterminado de pessoas (perigo comum)”[19].
Vicente de Paula Rodrigues Maggio, em obra coordenada pelo saudoso Professor Luiz Flávio Gomes, citando Cezar Roberto Bitencourt, corrobora a exposição de Delmanto ao sustentar que o delito é de perigo concreto, de modo que deve restar esclarecido através de perícia técnica:
“(1) os meios utilizados para a propagação dos germes patogênicos; (2) se os meios utilizados eram realmente idôneos para causar a epidemia; (3) a constatação de que a epidemia não decorre de mero evento natural, mas é resultado da ação humana e dos respectivos meios utilizados pelo agente para a propagação dos germes patogênicos (relação de causalidade e relação de risco)”[20].
Assim, atendidos a tais critérios, poderá o Prefeito Municipal ser responsabilizado pelo crime de epidemia (artigo 267 do Código Penal) por se omitir no combate à proliferação do novo Coronavírus (COVID-19).