Resumo: O Novo Código de Processo Civil influencia a jurisprudência do Superior Tribunal Justiça quanto ao prequestionamento ficto. Analisam-se as decisões proferias por aquele órgão nos primeiros meses de vigência do novel códex, verificando-se a aplicação da norma que determina o acolhimento da referida modalidade de prequestionamento, uma vez que existe Súmula daquela Corte dispondo em sentido oposto. Adota-se o método hipotético dedutivo para estudar o posicionamento do órgão em momento anterior e posterior ao novo regramento. Em razão da alteração normativa o Superior Tribunal de Justiça deixa transparecer uma mudança significativa de entendimentos em suas decisões.
Palavras-chave: admissibilidade; jurisprudência; prequestionamento ficto; recursos excepcionais; requisito específico.
INTRODUÇÃO
Os recursos processuais são instrumentos hábeis para a busca da modificação das decisões judiciais, em decorrência do inconformismo do jurisdicionado em relação às determinações proferidas pelos magistrados. É intrínseco à natureza humana questionar uma imposição quando não se está de acordo com a condição que deve ser obedecida, especialmente quando uma terceira pessoa decide o conflito sem que faça parte deste.
O julgador analisa o caso apresentado, os elementos que são trazidos pelas partes e decide a respeito. A decisão será favorável a uma parte, mas desfavorável à outra, em regra. Aquela que não se agrada com o posicionamento escolhido pela autoridade certamente buscará conseguir alterar em seu favor a situação, por meio do instrumento processual denominado recurso.
Os motivos que levam o jurisdicionado a recorrer vão desde a possibilidade de ter ocorrido algum erro, eventual omissão, sentimento de injustiça, dentre outros. A grande maioria dos sistemas jurídicos prevê a existência de recursos, visando evitar que problemas corrigíveis se tornem permanentes, o que implica em consequências para a vida da sociedade em geral.
O direito de recorrer está relacionado ao princípio do acesso à justiça, estando assegurado na Constituição Federal, artigo 5º, incisos XXXV e LV. Cada recurso possui suas características próprias e requisitos necessários para que uma vez admitidos seja proferida a decisão pertinente ao caso apreciado.
O prequestionamento é requisito indispensável para que os recursos denominados extraordinários – Recurso Especial e Recurso Extraordinário - sejam admitidos nos Tribunais Superiores, seja na forma explícita, implícita ou ficta. A polêmica, no entanto, gira em torno do prequestionamento ficto.
Com o advento do novo Código de Processo de Processo adotou-se expressamente o prequestionamento ficto na redação do artigo 1025. Entretanto, há divergência em sua aplicação. O Supremo Tribunal Federal em sua Súmula n. 356. admite o prequestionamento ficto para fins de admissão do Recurso Extraordinário. Já o Superior Tribunal de Justiça em sua Súmula n. 211. dispõe de forma totalmente oposta.
Diante dessa situação questiona-se qual posicionamento prevalece, se o disposto na Súmula do Superior Tribunal de Justiça ou a regra prevista no novo diploma processual civil.
Teria ocorrido revogação tácita da orientação jurisprudencial n. 211. do Superior Tribunal de Justiça?
É possível a revogação tácita de Súmula?
Nos casos concretos tem prevalecido a jurisprudência ou o disposto no novo diploma processual civil?
Dependendo da resposta para as indagações acima, as consequências são distintas. Diante disso, o objetivo do presente estudo é verificar se houve ou não aplicação do prequestionamento ficto pelo Superior Tribunal de Justiça nos casos concretos apreciados após a entrada em vigor do novo código de processo, no período entre 18 de março a 31 de dezembro de 2016, para compreender o que tem prevalecido.
Ademais, busca-se analisar quais as consequências práticas das decisões proferidas no período delimitado para os jurisdicionados e inferir de que forma a revogação tácita de súmulas incompatíveis com a nova ordem jurídica pode beneficiara a sociedade como um todo, em termos de economia processual, celeridade, etc.
Justifica-se o presente estudo por ser um assunto controvertido, razão pela qual desperta o interesse em sua investigação, em especial após o advento do Código de Processo Civil de 2015, que trouxe inúmeras inovações, dentre elas o prequestionamento ficto.
O tema trata de questão relacionada diretamente com a prática forense, sendo de interesse social e científico pertinente, haja vista que com a entrada em vigor do novo código de processo civil a aplicação dos dispositivos previstos no corpo da lei produz significativas mudanças. As disposições conflitantes com o novo regramento, em regra, sofrem revogação expressa ou tácita. Entretanto, no caso das Súmulas, a eficácia se encerra a partir do momento em que o Tribunal que as editou declara seu cancelamento.
No caso da Súmula n. 211. do Superior Tribunal de Justiça, não houve até o momento manifestação nesse sentido. O fato de não ocorrer revogação tácita de súmulas contrárias ao ordenamento jurídico quando novas legislações entram em vigor causa conflitos entre as decisões tomadas pelas diferentes Cortes. Se o Supremo Tribunal Federal entende de uma maneira, inclusive possui súmula referente ao assunto, no mesmo sentido da nova lei, não poderia haver entendimento totalmente diverso, em sede do Superior Tribunal de Justiça, até porque a anulação de uma Súmula não ocorre imediatamente após a entrada em vigor da nova lei; há um procedimento específico que pode levar bastante tempo para que a Corte reúna seus membros para decidirem tais questões. Enquanto isso não ocorre, subsiste essa diferença em meio às decisões judiciais nacionais, produzindo efeitos e consequências para os jurisdicionados.
A pesquisa é bibliográfica com coleta qualitativa de dados na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na doutrina e em artigos científicos publicados em revistas especializadas.
O método de abordagem escolhido é o hipotético dedutivo, partindo-se da premissa prevista na nova legislação processual, para análise de sua aplicabilidade ou não pelo Superior Tribunal de Justiça.
1. Os recursos cíveis no direito brasileiro
A desconformidade faz parte da natureza humana, agindo como um mecanismo de defesa para a preservação da existência. Desde o surgimento das primeiras autoridades dotadas de poder para decidirem problemas nasceu também a oposição a essas, manifestada através de dúvidas ou descontentamento. O questionamento acerca do acerto ou equívoco fez com que fossem construídos meios para propiciar certeza ou segurança. Assim surgiram os recursos.
Todavia, esses instrumentos ao longo do tempo vão sendo modificados para que continuem a atender adequadamente as necessidades dos jurisdicionados. O desenvolvimento dos recursos cíveis no Brasil liga-se diretamente às influências legislativas de Portugal, passando posteriormente a se moldar nas normas processuais de outros Estados soberanos.
As mudanças normativas tendem ao aperfeiçoamento dos sistemas jurídicos. No ordenamento jurídico brasileiro a tendência sempre foi acompanhar as inovações legais experimentadas por outras nações. Nesse ponto, verifica-se que o país vem trilhando um bom caminho no desenvolvimento de novos dispositivos que possam conduzir a sociedade às melhores soluções para os conflitos.
Os recursos judiciais possibilitam a impugnação das decisões que por algum motivo não atendam aos anseios do jurisdicionado, seja por omissão, erro ou injustiça. Objetiva-se a correção desses defeitos que porventura existam na sentença/acórdão, antes que a decisão se torne definitiva pela coisa julgada.
A utilização dos recursos é um ato processual voluntário que pode ser praticado pelas partes, pelo Ministério Público ou por terceiros, visando à anulação, o esclarecimento ou a integralização de uma decisão antes que se torne definitiva 1. Observa-se que a importância dos recursos é inegável, haja vista que evidencia o interesse público na medida em que a Justiça é o meio pelo qual o Estado assegura a solução dos litígios.
O Recurso Extraordinário e o Recurso Especial são considerados excepcionais, por terem funções extremamente relevantes no ordenamento jurídico nacional. São cabíveis nas situações expressamente delineadas na Constituição Federal, sendo apreciados pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, após complexa análise dos requisitos de admissibilidade 2.
A característica primordial do recurso extraordinário é preservar a ordem constitucional. Apenas matéria de direito que versa sobre questão constitucional é objeto deste meio, como por exemplo, ofensa direta à norma constitucional e controle de constitucionalidade. As hipóteses são restritas visando possibilitar que o Supremo tenha condições de apreciar aquilo que afeta diretamente a base do sistema causando desequilíbrio ao próprio ordenamento jurídico.
Quanto ao recurso especial, de competência do Superior Tribunal de Justiça, seu surgimento está ligado aos problemas que atingiam o andamento dos processos no Supremo Tribunal Federal. Para desafogar aquele órgão, criou-se um novo Tribunal e a ele dirigido um novo instrumento, com competência para apreciar as matérias relacionadas à legislação federal ou tratado internacional 3.
Entretanto, a redução na quantidade de processos em tramitação no Supremo não foi alcançada com a criação do STJ e do recurso especial. A criação de mais instrumentos recursais não resulta em solução célere dos conflitos, ao contrário, prolonga o tempo do processo, afastando cada vez mais a decisão final que encerrará a disputa judicial.
Ao longo da existência e vigência do Código de Processo Civil de 1973 ocorreram diversas e sucessivas reformas que culminaram na desconfiguração do conjunto de normas em decorrência das alterações. Com tantas mudanças deixou-se de atender as necessidades da sociedade brasileira, razão pela qual se tornou indispensável a elaboração de um novo diploma processual civil. A confecção do Código de 2015, com base nos princípios constitucionais, visou não só a renovação das normas processuais, mas também uma melhor compatibilização com a Constituição Federal de 1988.
Novos contornos foram conferidos aos instrumentos de impugnação de decisões, visando elevar a segurança jurídica, através da uniformização da jurisprudência que deve ser mantida estável, íntegra e coerente, bem como pelo sistema de precedentes judiciais adotados.
Interpor recurso especial ou recurso extraordinário passou a ser mais difícil desde o advento do novo códex, em razão das exigências que os dois têm para poder ser apreciada a impugnação. Os requisitos de admissibilidade de ambos têm em comum os seguintes pontos: excepcionalidade (apreciação de questões de direito apenas), procedimento, ausência de efeito suspensivo, pré-questionamento anterior e interposição conjunta quando for o caso.
2. O juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário
O juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário é complexo, exigindo o preenchimento de condições gerais e específicas como o esgotamento das vias recursais ordinárias, existência de prequestionamento, demonstração do cabimento do recurso, razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida, em razão da finalidade para a qual foram criados esses instrumentos e também em relação aos juízos que os apreciam. São dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, respectivamente, órgãos de superposição na estrutura do Poder Judiciário Nacional.
Os recursos especial e extraordinário são disciplinados na Constituição Federal nos artigos 105, inciso III, alíneas “a” a “c” e 101, inciso III, alíneas “a” a “d”, respectivamente. São considerados excepcionais, ou seja, seu cabimento é limitado pela legislação, haja vista possuírem características e finalidades que os diferenciam dos demais instrumentos recursais 4.
Exige-se a presença de pressupostos gerais e requisitos específicos, visto que não são instrumentos que têm como finalidade apreciar fatos concretos, mas sim matéria de direito relacionada diretamente à legislação pertinente a cada um deles assegurando que a interpretação da lei seja uniforme em todo o território nacional.
Para a admissão pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, necessariamente hão de estar presentes os pressupostos gerais de admissibilidade que são o preparo, a tempestividade, a regularidade formal, petição escrita, identificação das partes, fundamentação e pedido de reforma ou de invalidação da decisão impugnada, bem como os requisitos específicos de cada qual, como por exemplo, repercussão geral no recurso extraordinário.
Destaca-se que a verificação da existência das condições não pode se constituir de exame superficial devendo ser analisado cada requisito em pormenores 5. Somente após obter êxito nesse ponto é que se passará à análise do mérito propriamente dito.
A existência de requisitos especialíssimos para que aqueles instrumentos tenham prosseguimento justifica-se diante da relevante função que os órgãos incumbidos de sua apreciação possuem, ou seja, primordialmente deve ser mantida a uniformidade da interpretação da lei, o equilíbrio do sistema jurídico vigente, a segurança de que serão proferidas decisões judiciais em conformidade com as normas visando o bem da coletividade.
Não se admite recurso extraordinário ou especial se não existir o prequestionamento. O Código de Processo Civil de 2015 dispõe em seu artigo 1025 a respeito do requisito, no sentido de que ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, a matéria suscitada será considerada prequestionada, se o tribunal entender que existe erro, omissão, contradição ou obscuridade.
O recorrente tem que apontar qual dispositivo da lei considera que foi violado na decisão proferida em instância anterior, além de fundamentar sua alegação, para que o recurso esteja em condições de ser analisado, já que se admite seja levada às instâncias superiores apenas matéria de direito e não de fato 6.
A interposição de recurso extraordinário ou especial, embora seja bem delimitada pelo legislador com o escopo de evitar que o Supremo e o Superior Tribunal fiquem abarrotados de processos desprovidos das questões especificamente designadas a eles, não impede que a quantidade de feitos que chegam àqueles tribunais seja elevada a ponto de causar lentidão no andamento e no desfecho daqueles.
Uma das razões para que isto ocorra é a abrangência das normas constitucionais, que é muito ampla cuidando de todo tipo de situação; ora, se há previsão constitucional de um direito, o jurisdicionado que entender ter sido prejudicado irá recorrer até às últimas instâncias da justiça brasileira em busca de ter reconhecimento judicial a seu favor 7.
Interpretações divergentes sobre um mesmo dispositivo resultam em aumento na quantidade de recursos ao Supremo e ao Superior Tribunal, para que estes uniformizem a jurisprudência, ou seja, proteja o direito objetivo, o que acarretará estabilidade do sistema e segurança jurídica.
O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 926, caput, disciplina justamente que os tribunais têm o dever de manter sua jurisprudência uniforme, estável, íntegra e coerente. Em um país com dimensões continentais, costumes diferentes conforme a região e tendências jurídicas divergentes, o legislador atentou-se para a necessidade de uniformizar a interpretação do direito em âmbito nacional.
Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça proferem decisões que se tornam paradigmas para os demais tribunais e juízos existentes pelo país. São órgãos que formam jurisprudência rica em conteúdo, inclusive em forma de súmulas, que não deixam margem de discricionariedade para a tomada de decisão dos demais órgãos abaixo deles.
3. O prequestionamento
O termo prequestionamento aparece na redação do artigo 1025 do Código de Processo Civil de 2015. É um requisito específico dos recursos extraordinário e especial, sem o qual não ocorre a admissibilidade dos referidos meios recursais no Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça. A doutrina nacional se manifesta nesse sentido acerca do significado do termo8.
O papel atribuído ao requisito também se destaca9, assim como a função que desempenha no ordenamento jurídico nacional desde o seu surgimento até a atualidade, visto que houve alterações significativas na aplicação do prequestionamento com o decorrer do tempo, tornando a existência do instituto imprescindível.10
O Enunciado n. 211. do Superior Tribunal de Justiça dispõe ser inadmissível recurso especial sobre questão não apreciada pelo Tribunal a quo em caso de embargos de declaração rejeitados 11. Os embargos de declaração devidamente julgados passaram a ser exigidos e foram consolidados pelo Superior Tribunal de Justiça em sua Súmula n. 211. A partir desse momento a jurisprudência daquele órgão tornou-se mais rígida, exigindo efetiva apreciação do instrumento recursal.
O fato de ter se transformado em uma orientação, a interposição de embargos de declaração dividiu de certa maneira o posicionamento dos órgãos de superposição. O Supremo adota posicionamento diferente do Superior Tribunal de Justiça quanto à apreciação ou não dos embargos de declaração pelo tribunal inferior: aquele tem sido menos rígido do que este.
Os órgãos de superposição do judiciário brasileiro não revisam decisões, porque suas atribuições são bem delimitadas na legislação: são guardiões da Constituição e da legislação federal infraconstitucional, respectivamente. Apreciar é diferente de revisar; os dois termos possuem significado distinto um do outro, garantindo-se que não haja confusão no seu emprego.
Destaca-se que o prequestionamento se inicia com a petição inicial e se estende por todo o processamento do feito, ou seja, não ocorre o fenômeno apenas depois de decidido em primeira instância o litígio; os embargos declaratórios servem como um reforço daquele requisito, sendo considerados indispensáveis para o preenchimento da condição exigida.
Quanto às modalidades, o prequestionamento pode ser classificado em explícito ou numérico, implícito e ficto. Parte da doutrina nacional defende que para atender ao requisito exigido pelos recursos excepcionais necessariamente precisa existir manifestação expressa do órgão julgador acerca do ponto questionado via embargos declaratórios.
Todavia, a nova lei processual civil traz em seu bojo a regra de que o prequestionamento implícito é admissível. Assim, não se pode permitir a não admissão de recurso especial ou extraordinário que esteja amparado por esta modalidade, por contrariar disposição de lei federal infraconstitucional.
A previsão acerca do prequestionamento no ordenamento jurídico brasileiro não é recente; desde 15 de outubro de 1980 o regimento interno do Supremo Tribunal Federal nos artigos 337 e 338 tratam da questão da interposição de embargos de declaração no caso de existir no acórdão alguma obscuridade, dúvida, contradição ou omissão que devam ser sanadas.
Uma vez estando omissa a decisão, incumbe à parte, por meio dos embargos de declaração, indicar ao magistrado que a proferiu a existência de ponto sobre o qual não houve manifestação e que deveria ter havido. Mesmo que os embargos não sejam admitidos ou se forem rejeitados, estará configurado o prequestionamento no caso de o tribunal superior entender existente a omissão, nos termos do artigo 1025 do Código de Processo Civil de 2015 12.
O novo diploma processual traz regra que impõe a admissão do prequestionamento ficto, consubstanciando-se em uma tentativa de solucionar o problema da não admissão pelos órgãos de cúpula do judiciário nacional. É um dispositivo que contraria a orientação dos tribunais superiores, especialmente a redação da Súmula n. 211. do Superior Tribunal de Justiça 13. É um avanço significativo trazido pelo legislador. Apesar disso, continua existindo resistência em sua aplicação por parte do Superior Tribunal de Justiça.