Resumo: Este trabalho se propõe a analisar o instituto da tutela antecipada no processo civil e a multa processual como meio efetivador indireto de sua aplicação, considerando que esses, são objetivos de uma prestação jurisdicional mais eficaz e célere. Analisamos no decorrer do texto, o histórico da tutela no mundo e no Brasil e mais precisamente a antecipação da tutela neste país, estudando as suas características, bem como os requisitos para sua aplicação e algumas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais do tema, passando, também, por diversos temas de direito processual civil, como princípios, efeitos da sentença, processo cautelar e outros.
Palavras-Chave: Processo Civil, Tutela Antecipada, Ação Cautelar, Execução, Astreintes.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo, ainda que de maneira sucinta, analisar o instituto da tutela antecipada, sem se escusar de abordar alguns aspectos controvertidos, tanto da doutrina, como da jurisprudência, deste alvissareiro instituto.
Notadamente, tem por escopo tratar da antecipação dos efeitos da sentença no que tange as obrigações de fazer e não fazer, tendo a multa processual, imposta por conta da decisão concessiva, como um meio indireto de efetivação da justiça, já que esse aspecto, efetividade do processo, é o ponto nodal da criação pela Lei 8.953/94, da antecipação da tutela.
Nesse desiderato, o trabalho busca no primeiro capítulo, ainda que em breve escorço, abordar o histórico das tutelas de direitos, desde a era romana, passando pelo direito italiano, até chegar ao Brasil, com as ordenações Filipinas, que formaram os primeiros ranços de ordenamento jurídico deste país.
Ainda neste capítulo, abordamos o histórico do processo civil brasileiro e da tutela antecipada, apresentando o seu processo de criação, que em trabalhos datados do início da década de oitenta, de autoria de grandes juristas que citamos, culminaram pela edição da Lei 8.953/94 e em caráter de aperfeiçoamento, a Lei 10.444/02.
No segundo capítulo, realizamos um estudo da tutela antecipada em si, conceituando-a e realizando algumas colocações propedêuticas sobre o tema, principalmente no que se refere aos efeitos da sentença, pois guarda perfeita relação com a temática proposta, antecipação dos efeitos da sentença.
Em seguida, o trabalho analisa todos os requisitos para que se possa ocorrer a antecipação da tutela pretendida pelo jurisdicionado, que estão esculpidas na redação do artigo 273 do CPC, sendo elas: requerimento da parte, prova inequívoca que conduz a verossimilhança do alegado, fundado receio de dano irreparável ou abuso no direito de defesa, que aliados a constatação de reversibilidade do provimento antecipatório, é deferido por meio de decisão interlocutória fundamentada.
Nos itens seguintes, traz a baila, em que momento se daria a antecipação da tutela, a sua impugnabilidade por meio de recursos adequados e o seu caráter provisório, bem como a sua efetivação e finalizando com a diferenciação entre os institutos da antecipação da tutela com a ação cautelar.
A tutela antecipada nas obrigações de fazer e não fazer vem no terceiro capítulo, no cotejo entre a antecipação prevista no artigo 273, do CPC, de forma geral e a do art. 461, do CPC, de forma específica nas determinações de facere.
Para alcançar esse objetivo, efetividade da decisão de antecipação de tutela nas obrigações, se utiliza das astreintes, como meio coercitivo indireto, de modo a compelir o devedor da prestação, a cumprir a decisão judicial. Sendo assim, objeto de analise, esse instituto coercitivo, dada a sua importância na colaboração da prestação da tutela jurisdicional, na antecipação dos efeitos da sentença.
1. HISTÓRICO DA TUTELA NO MUNDO E NO BRASIL
1.1 Breve Histórico da Tutela
Nos primórdios da vida em sociedade, os conflitos que por ventura surgiam eram solucionados pelos próprios litigantes, o que se denomina de autotutela (ou justiça pelas próprias mãos), haja vista que não existia a figura do Estado ou este consentia, já que não tinha condições de impor soluções.
Com o passar do tempo, o Estado trouxe para si a função de aplicar a justiça, sendo essa uma das raízes da criação do Estado, como bem assevera TELHO (2004, p. 01), quando diz que: “O papel de solucionar internamente os conflitos e de defender o grupo contra agressões externas está na origem do próprio Estado, constituindo o seu embrião”1.
Para se concretizar a aplicação da justiça, fez-se necessário a criação de um processo formal, já que evoluímos de um julgador apenas com autoridade moral, para as modernas e suntuosas cortes de justiça, nacionais e internacionais, de modo que fosse dada segurança nas decisões ali empregada.
Nos primórdios do direito, temos o processo Romano, que arraigado de zelo na busca da justiça, prima pela demora na entrega do bem da vida perquirido por quem o buscava, necessitando de primeiramente uma sentença condenatória, onde se declarava a existência de uma obrigação pendente, para que, após totalmente exaurida a actio judicati, fosse buscado os atos executivos.
Neste sentido, completa BERTOLO (2005, p. 26):
O comportamento do devedor era decisivo: se confessava, era aberta a via dos atos executivos; se trouxe-se novas questões, elas seriam decididas pelo juiz em novo iudicium com a sanção da dobra da condenação. A execução somente será possível depois que a existência do direito resultasse novamente confirmada.2
Desse sistema, difere o germânico, onde previa que o cidadão que se sentisse lesado, poderia buscar executar o seu direito, desde que obedecidos determinados trâmites legais, não necessitando, que primeiramente o seu direito fosse confirmado por uma autoridade e havendo resistência da outra parte é que se fazia necessário a presença do Estado.
Com sabedoria, BERTOLO (2005, p. 26) acrescenta:
O processo germânico, na verdade não tinha autonomia, sendo apenas necessário, abrangendo a cognição e a execução, nos casos onde houvessem sentença, cabia ao juiz fazer valer a sua autoridade, ou seja, cabia a ele executar a sentença, mesmo que fosse necessário usar da força.3
Com o evoluir da humanidade, esse sistema foi reformulado, mais precisamente na Idade Média, relata BERTOLO apud CASTELO (2005, p. 26-29)4 evoluindo o que disciplinava no direito romano e coibindo a autotutela, que era prevista em um primeiro momento do processo germânico.
Já no iluminismo, segundo o entendimento do BERTOLO (2005, p. 27) apud CASTELO (1999, p. 29)5 foram aonde se iniciaram a busca por um sistema judiciário e que previsse um ordenamento garantidor de justiça contra os abusos cometidos pelos mais poderosos daquela sociedade, através de leis mais claras e da certeza do direito. Contudo, esses novos ideais foram bloqueados por uma coalizão formada pelos senhores feudais (os mais poderosos daquela época).
Passados pela fase do Estado Liberal, a partir do século XX, propriamente dito, surge o Estado social, após grandes acontecimentos históricos e frente a grande evolução social, surge a necessidade de uma criação de uma nova ordem jurídica, mais justa e simples, passando a aplicação das leis a ser da competência exclusiva do Estado.
Desse modo, concluindo sobre os resultados desta evolução, diz BERTOLO (2005, p. 27) que: “as inovações que nesse período atingiram o processo civil concederam espaço para os menos favorecidos defenderem seus direitos, havendo maior participação e menos individualizações, facilitando a obtenção de resultados mais justos.”6.
Nascendo, a partir daí, a busca pela efetividade jurisdicional pelo Estado, e nesse sentido, são os dizeres de CAPPELLETTI (1988, p. 11):
Não é surpreendente, portanto que o direito a ser efetivo a justiça tenha ganho particular atenção na medida em que as reformas Wellfare State tem procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos.7
Com o crescimento populacional e a inversão do percentual de indivíduos que viviam no campo para as cidades, passando a grande maioria da população a viver nos grandes centros urbanos e o desenvolvimento de grandes meios de comunicação, tornaram a vida mais agitada e a cada dia que passa, a sociedade busca cada vez mais, meios ágeis de solucionar os obstáculos do dia-a-dia.
Evidentemente que toda essa busca por agilidade, reflete na busca da tutela jurisdicional, que hodiernamente está ultrapassada daquele processo clássico do Estado Liberal de cunho patrimonialista, na tutela apenas ressarcitória, abarcando também hoje, pelo Estado social, a tutela preventiva e a garantia do exercício dos direitos substanciais, de modo a assegurá-lo, sendo assim, o processo denominado de instrumental.
Considerando que é fato incontroverso, a morosidade da entrega na prestação da tutela jurisdicional em todo o mundo, pela existência de uma justiça desaparelhada e fundamentada em princípios processuais herdados do liberalismo do século XIX, surgiram em todo o mundo ideais inovadores para serem aplicados ao processo moderno, objetivando maior efetividade da justiça.
Nesta esteira de pensamento, em que o acesso à justiça é considerado um direito humano fundamental de terceira geração surge, entre tantas outras medidas o instituto da tutela antecipada no processo civil, de modo a dar maior celeridade a concretização da justiça.
1.2 Origem da Tutela no Direito Italiano
O direito italiano, sem qualquer sombra de dúvida, surgiu de elementos do direito romano e do germânico, com a ponderação de estar comprometido a não exagerar no processo de cognição (na investigação), como era no sistema romano e na prudência de se realizar a execução, prevista no sistema germânico.
Assevera BERTOLO (2005, p. 26), que o ponto nodal de tal sistematização italiana consiste em que:
Uma das importantes mudanças apresentadas por tal fusão foi a de que o devedor pudesse suscitar processo em contrário, e que a sentença condenatória declinou ao credor a possibilidade de obter em procedimento mais simples para a execução, não havendo mais necessidade de criar novas verificações para estabilidade do crédito.8
O atual código de processo civil italiano remonta o início da década de XX, no século passado e, ainda contém os mesmos traços ditos alhures, principalmente na prudência de se efetuar a execução da tutela jurisdicional em cognição sumária.
Como fundamento dessa conclusão, temos a falta no codex procedimental italiano, do que nós denominamos de tutela antecipada. Para a doutrina peninsular clássica, é inadmissível a realização de um direito posto em juízo antes de ser proferida uma sentença, concebendo tão somente a tutela de conhecimento, execução e cautelar, de forma separada.
A doutrina italiana moderna, no anseio de solucionar tal lacuna, já que existem direitos que não podem aguardar um juízo de cognição completo, encontrou a solução no artigo 700 do Código de Processo Civil Italiano, que prevê a cautelar inominada, em redação que lhe fora dada em 1942, pois antes somente existam quatro grupos de modalidades de medidas cautelares, segundo a classificação de Calamandrei.
Desse modo, o direito italiano usa da cautelar inominada como se fosse o instituto da tutela antecipada no Brasil, de modo a garantir maior celeridade na entrega da prestação jurisdicional, o que de fato não é como veremos no próximo capítulo desse trabalho com mais profundidade, na oportunidade em que traçaremos a distinção entre esses dois institutos.
1.3 Origem da Tutela no Brasil
No Brasil, durante o período imperial e até a proclamação da independência, foram adotadas as Ordenações Filipinas que vigiam em Portugal, como forma de legislação.
Considera-se como a origem da tutela antecipada neste país, na época das Ordenações Filipinas, as ações de manutenção e de reintegração de posse, que se intentadas dentro de ano e dia, eram sumárias, contudo, não lhe era possível à medida liminar, mas com a prática forense, passou a ser admitida no foro.
A primeira legislação processual civil entrou em vigor em 28/12/1876, sendo chamada de “Consolidação de Ribas”, pois os trabalhos que foram de autoria do conselheiro Antonio Joaquim Ribas e, posteriormente, em 16/09/1890, fora aplicado aos procedimentos comerciais por meio do Decreto de nº. 763.
Em 1891, fora promulgada a Constituição da República e com ela uma nova ordem jurídica, e no seu artigo 34, § 2º, dispunha sobre a competência para legislar em matéria processual, sendo esta de modo geral pelo Congresso Nacional, que se concretizou pelo Decreto de nº. 3084, e de modo residual pelos Estados, onde surgiram os Códigos Estaduais de Processo Civil, com destaque para os dos Estados de São Paulo (1930) e da Bahia (1915).
No que concerne, a manutenção e reintegração de posse por meio de liminares, teve acolhimento expresso nos Códigos dos Estados sergipanos (art. 304), baiano (artigos 399 e 405) e paulista (artigos 624 e 629) e outros.
Em 1934, com a promulgação da constituição, com forte influência da Constituição Alemã, a competência em matéria processual foi unificada, sendo somente a União a detentora de poderes para elaborar a lei nacional.
Passados mais de cinco anos da promulgação da Carta Magna de 1934, fora instituído um Código de Processo Civil Nacional, por meio do Decreto-Lei 1608 de 1939, com aspiração nas leis processuais alemães, italiana, austríaca e portuguesa, prevendo os princípios da publicidade e oralidade. Contudo, pecava na celeridade processual, com um sistema onde se instituía diversos recursos e grande número de procedimentos especiais.
Nesse desiderato, aproximadamente na metade do século XX, uma década de consideráveis mudanças e ondas reformistas, as quais destacamos as três ondas de Cappelletti (1988, p. 31 e seguintes)9, tendo a primeira onda tratado da assistência judiciária gratuita, a segunda, concernente a tutela dos interesses difusos e por fim, a terceira onda, que trata de uma discussão mais ampla do acesso a justiça.
Para outros autores, como Bertolo (2005, p. 28)10, os novos pensamentos evoluíram, também, em três movimentos: assistência judiciária gratuita, tutela de direitos e interesses individuais e a criação de novos tribunais.
Esses pensamentos desembocaram em um único rio, o acesso à justiça, consubstanciada na forma mais célere, e como essa é prestada pelo Estado – Juiz, por via oblíqua ocorre seu fortalecimento.
Com isso, de posse de tais ideais, e de modo a sanar tais defeitos e com forte influência de Enrico Túlio Liebeman, reconheceram a necessidade de se criar um novo sistema processual, que se tornou por meio no projeto de lei nº. 810/72, elaborado por Alfredo Buzaid e revisado por José Frederico Marques, Luiz Machado Guimarães, Luiz Antonio de Andrade e José Carlos Barbosa Moreira, que aprovado e sancionado, foi transformado na Lei 5.869/73, passando a vigorar em 11/01/1974, o novo Código de Processo Civil Nacional, ficando conhecido como “o código de 1973” e que está em vigor até os dias atuais, com significativas alterações.
O código de 1973 contém cinco livros que somam 1220 artigos, sendo eles: Livro I – Do Processo de Conhecimento; Livro II – Do Processo de Execução; Livro III – Do Processo Cautelar; Livro IV – Dos Procedimentos Especiais e o Livro V – Disposições Finais e Transitórias.
Percebe-se, que o código de processo civil foi dividido em três níveis independentes, em uma divisão clássica do processo, sob o aspecto de que tipo de tutela seja requerida, sendo a tutela de conhecimento, a que se objetiva provocar o poder judiciário, para que julgue o mérito da pretensão resistida; a tutela de execução, tem como característica a satisfação de um direito já discutido, consubstanciando-se na entrega do bem da vida e a tutela cautelar, visa garantir a efetividade dos processos de conhecimento e execução.
Sobre essa organização descreve ARRUDA ALVIM (2000, p. 53):
A estrutura do sistema brasileiro, filiado ao Continental Europeu, modelou o seu processo civil em três seguimentos estanques, cada um deles com funções próprias e sem que houvesse a possibilidade de que uma função fosse realizada fora do seguimento a ela destinado: a) conhecimento; b) execução; e c) cautelar.11
Conclui-se que, o código de 1973 (como ficou conhecido o CPC), fez claramente a distinção do processo de conhecimento do cautelar, contudo, em dado momento da história a prática forense passou a adotar a tutela cautelar com fim satisfativo e não assecuratório, que é a sua característica, de modo a tentar superar a falta de operatividade desse sistema, que não permitia acumulação de fases processuais.
Nesse diapasão, diversos problemas emergiram com base na praxe forense e em congressos realizados em diversos Estados, principalmente no Paraná e no Rio Grande do Sul, donde se extraíram conclusões que serviram de bases para os operadores do direito e sobre estes acontecimentos relata BERTOLO (2005, p. 28- 29):
(...) a questão dos simpósios realizados, na capital citada, tendo em vista que ali foi realizado o ‘Encontro’, como ficou conhecido no ano de 1980, no qual foram apresentadas várias propostas, tendo-se então a certeza de que havia necessidade de repensar, reformular e ajustar o novo diploma, tendo em vista que o mesmo não se enquadrava na realidade forense.12
A partir desse momento, como forma de solução da falha na entrega da prestação jurisdicional, notadamente pela sua morosidade, começaram os estudos sobre o instituto da tutela antecipada e, segundo Nelson Nery Junior, o ponto de partida se deu no congresso realizado em Porto Alegre, em julho de 1983, organizado pelo Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul e coordenado pelo Professor Doutor Ovídio Baptista.
No ano de 1985, fora apresentado um anteprojeto de alteração do CPC, em comissão formada por Kazuo Watanabe, Sergio Bermudes, José Joaquim Calmon de Passos e outros. Dentre as alterações propostas, inseriu-se a tutela antecipatória dentro do livro das cautelares, como se fossem a mesma coisa.
Em 1992, em comissão presidida pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, a Escola Nacional de Magistratura alterou o mencionado projeto, colocando a tutela antecipada dentro do livro de processo de conhecimento e, pontuando diversos outros temas que faziam jus a reforma, de modo a agilizar e desburocratizar a justiça como, por exemplo, a simplificação da prova pericial (Lei nº. 8.455/92), alteração do sistema de liquidação da sentença, com extinção do procedimento de cálculos pelo contador (Lei nº. 8.898/94).
O primeiro trabalho publicado sobre o tema, foi de autoria de Luiz Guilherme Marinoni, denominado de: Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, no ano de 1992.
Todos esses trabalhados culminaram para a elaboração e sanção da Lei 8.952/1994, que instituiu no nosso Sistema Processual Civil o instituto da tutela antecipada de forma mais ampla.
1.3.1 A Lei 8.952/1994
A Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994 introduziu, por meio de nova redação dada ao artigo 273 do CPC, o instituto da tutela antecipada, que em princípio é aplicado a todos os processos e se obedecidos os requisitos positivos, como prova inequívoca, verossimilhança das alegações e fundado receio de dano ou abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu e juntamente com o requisito negativo, perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, por meio de um juízo superficial pelo magistrado, tem o condão de antecipar, como o próprio nome iures do instituto deixa a entender, o bem da vida perseguido na prestação jurisdicional e desse modo, antecipar em caráter provisório, os efeitos que somente seriam produzidos no momento da prolação da sentença com trânsito em julgado.
A tutela antecipada assim como se apresenta no CPC, não é um instituto totalmente novo, o nosso ordenamento jurídico já previa algumas possibilidades de medidas liminares, como nas ações revisionais de aluguel (art. 68, II, da Lei 8.245/91), desocupação do imóvel (art. 59, §1º, da Lei 8.245/91) e no Código de Defesa do Consumidor, no artigo 84, que se assemelha com o atual artigo 461 do CPC, bem como, desde a antiga Lei do Mandado de Segurança (art. 7, II, da Lei 1.533/51), que hoje se encontra revogada pela Lei 12.016/2009 e outras.
Comentando a importância da mencionada alteração, BERTOLO (2005, p. 30) apud COSTA diz:
Mais do que uma simples alteração de um dispositivo do código, a nova lei produziu, na verdade, uma notável mudança de concepção do próprio sistema processual. As medidas antecipatórias até então previstas apenas para procedimentos especiais, passaram a constituir providência alcançável, generalizadamente, em qualquer processo.13
A dicotomia antes existente foi ultrapassada, de modo que, em prol dos princípios da celeridade e tempestividade na entrega da prestação jurisdicional, o processo de conhecimento e execução, passaram a caminhar juntos em determinados momentos.
1.3.2 A Lei 10.444/02
No intuito de se aperfeiçoar o instituto ora em análise, concretizando as tendências legislativas, que buscavam aprimorar e solucionar as discussões que nasceram juntamente com a tutela antecipada, surgiu o Projeto de Lei nº. 3476/00, que veio a ser transformado na Lei nº. 10.444/02, que teve um período de vacatio legis de três meses, entrando em vigor no dia 07.08.2002.
A mencionada lei trouxe mudanças não só na tutela antecipada, mas no procedimento sumário, execução provisória, cálculo de liquidação e execução de sentença, arbitramento judicial, execução da obrigação de fazer e não fazer, todos com o objetivo de ofertar maior rapidez na entrega da justiça, sendo essa uma prova da preocupação dada pelo Congresso Nacional ao tema.
Foram significativas as alterações realizadas, com alteração do § 3º do art. 273 do CPC, em que constituiu na troca do termo “execução” por “efetivação”, que tem um sentido mais amplo, bem como, passou a aplicar in totum, o artigo da execução provisória, hoje se encontra no art. 475-O e não mais no art. 588 do CPC, face as recentes alterações no processo de execução.
Outra importante alteração, fora a aplicação das medidas de apoio, sejam elas coercitivas, punitivas ou assecuratórias, que são previstas nos artigos 461, §§ 4º e 5º e 461-A, todos do CPC, que também teve nova redação da mencionada lei, de modo a tornar o instituto mais eficaz.
Com o objetivo de esclarecer alguns debates, a Lei nº. 10.444/02, acrescentou os §§ 6º e 7º ao art. 273 do CPC, tendo o § 6º, estabelecido de forma expressa, que desde que determinada matéria se torne incontroversa no curso do processo, não atingindo o pedido no todo, mas parcela dele poderá o juiz conceder a antecipação da tutela, denominando a doutrina, de uma criação de novo e alvissareiro instituto: resolução parcial de mérito, pois neste caso, não se terá um juízo superficial, mas exauriente.
O § 7º tem o intuito de solucionar a problemática, ainda que tardiamente, de na prática, realizar a distinção de ação cautelar e tutela antecipada, já que muitos operadores do direito passaram a confundi-los, ante sua grande similitude, atendendo o clamor da doutrina pela fungibilidade das medidas de urgência.
Nunca é demais esclarecer, que os temas aqui suscitados, serão abordados no próximo capítulo com mais profundidade.