2. A TUTELA ANTECIPADA E SUAS ESPECIFICIDADES
2.1 Conceito e algumas colocações propedêuticas
Por Tutela Antecipada se compreende que é a decisão proferida por magistrado quando antecipa os efeitos e somente estes, dos pedidos formulados na exordial, quando demonstrados os requisitos constantes do artigo 273 do CPC, que analisaremos no item a seguir deste trabalho, sendo tal decisão, em caráter temporário, vez que realizada em juízo sumário, necessitando de confirmação em sentença.
Em princípio, a tutela antecipada é aplicável em todo e qualquer processo, tendo o magistrado o poder – dever de conceder a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pela parte, quando preenchidos os requisitos rigorosos da lei, e nesse sentido o magistério de Nelson Nery e Rosa Maria14, quando dizem que “constitui obrigação, sendo dever do magistrado de conceder a tutela antecipatória, desde que preenchidos os requisitos legais para tanto, não sendo licito concedê-lo ou nega-lo pura e simplesmente”, ainda que no caput, do art. 273 do CPC, contenha a expressão “poderá”.
Na conceituação de José Frederico Marques apud Wambier (2002, p. 342), diz que:
(...) o que se operará é a antecipação mesma dos efeitos da tutela pretendida pelo demandante, realizando-se em momento procedimental prévio o direito objetivo que, não fosse esse mecanismo somente na fase executória se operaria (...) para a antecipação provisória dos efeitos da tutela sentencial, há que se observarem pressupostos inafastáveis. Estão eles previstos genericamente nas regras jurídicas do art. 273 do Código de Processo Civil15.
Note-se que a doutrina e principalmente a lei fala em antecipação dos efeitos da tutela e não em antecipação propriamente da tutela, haja vista que, o requerimento do autor e a decisão do juiz, não têm o condão de produzir alterações no plano jurídico, mas no plano prático, no mundo empírico.
Neste sentido, colaciona-se adiante, o parecer de Nelson Nery e Rosa Maria, in verbis:
(...) providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução latu sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo e seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido com a ação de conhecimento. (NERY, Nelson e NERY, Rosa Maria, apud, WAMBIER, 2002, p. 343)16
De outro bordo, há quem sustente que a redação do art. 273 do CPC, foi equivocada, já que a tutela é única e não se confunde com o ato processual que concede a antecipação da tutela, sendo assim, o que se antecipa é a própria tutela e não seus efeitos17.
Com fundamento nessa proposição, parte da doutrina sustenta não ser possível a antecipação da tutela quando se tratar de ação declaratória, pois esta consiste em declarar a existência ou não de determinado direito, sendo despiciendo realizar essa declaração em juízo superficial, bem como, pelo fato de que a declaratória não tem comando, apenas eliminam situação de incerteza (art. 4º do CPC).
O mesmo ocorre com as ações (des)constitutivas, que tem por objetivo a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica, tendo em vista que produziu efeitos de imediato, esbarrando novamente na necessidade de um juízo exauriente e por conseqüência, no requisito negativo, perigo de irreversibilidade (art. 273, § 2º, do CPC). Permitindo tão somente nas ações condenatórias, já que possuem comando, e nas ações constitutivas em que a lei a prevê a sua antecipação, pois desse modo não se aplicaria o dispositivo do art. 273 do CPC, mas sim da lei especial.
Porém, nos parece açodados esses entendimentos, sob pena de frustrar a aplicação desse alvissareiro instituto, restringindo somente a sua aplicação as ações condenatórias, fazendo das palavras de WAMBIER (2002, p. 324), as minhas, quando este diz que:
(...) quanto à possibilidade de antecipação de tutela nas ações declaratórias. Parece-nos, todavia, não ser incompatível a declaratoriedade da sentença e a antecipação de alguns de seus efeitos. (...) em principio não se deva limitar, em tese, o alcance da regra contida no art. 273, parece que se deve examinar caso a caso.18
Refundindo esse entendimento, quando se trata da possibilidade de concessão de liminar nas ações declaratórias, aduzem Nelson Nery e Rosa Maria que:
Definida acima a tutela antecipatória como medida executiva em sentido latu, poder-se-ia pensar, à primeira vista, ser ela incabível nas ações declaratórias. Entretanto, tendo em vista, que o adiantamento nem sempre respeita ao mérito considerado em sentido estrito, pode ser que os efeitos de uma sentença declaratória comporte execução, tendo cabimento o adiantamento desses mesmos efeitos.19
Cabe realizar uma digressão, de modo a explicitar os efeitos que a sentença pode produzir. A sentença pode produzir efeitos declaratórios, constitutivos, condenatório, mandamental e executivo20, sendo certo que a declaratoriedade ocorre em qualquer sentença, ainda que em circunstâncias mínimas, como por exemplo, antes de condenar, se declara antes a existência do direito.
O ponto máxime desse entendimento, ocorreu com Pontes de Miranda21, com a elaboração da teoria “quinária de constante quinze”, que consiste em que as sentenças produzem todos os efeitos alhures, sendo atribuído uma pontuação de um a cinco em cada, e o somatório do valor atribuído a cada efeito, segundo a sua intensidade, deve ser igual a quinze.
Essa equação matemática não teve fundamentação cientifica, mas serve para demonstrar que a sentença não produz exclusivamente um único efeito e, com mais segurança aduz Teori Albino Zavaski22, quando afirma que as ações declaratórias e constitutivas, além do efeito preponderante que qualquer sentença produz, ela ocasiona, o que denominou de efeito de preceito, concretizando nas ordens de não fazer contra o preceito, sendo mandamentos de eficácia negativa.
Podemos concluir então, que as ações declaratórias e constitutivas não admitem antecipação de efeitos de tutela propriamente, quanto ao seu efeito preponderante (nuclear), haja vista que não se coadunam com a certeza jurídica exigida, mas as eficácias executivas e mandamentais, quando vislumbradas, podem ser antecipadas quando presentes os requisitos da lei.
Essa dicotomia da doutrina está longe do fim, tendo em vista a má redação do art. 273 e sua posição geográfica no codex procedimental. Feita esta digressão, mas necessária, analisemos os requisitos para a aplicação do instituto em comento.
2.2 Requisitos
A doutrina classifica a tutela antecipada de acordo com a aplicação de um ou outro requisito, presente nos incisos do art. 273 do CPC. Sendo a classificação proposta por Luiz Fux23 (2008, p. 72), em tutela de segurança, quando presente o inciso I (receio de dano irreparável ou de difícil reparação) e em tutela de evidência, quando incidir o inciso II (abuso do direito de defesa), assentando estes como pressupostos substanciais, que caminham ao lado dos pressupostos processuais (prova inequívoca que conduz a verossimilhança e o requerimento da parte).
Outro magistério é o de WAMBIER (2002, 329)24, que classifica as tutelas em mistas e puras. A primeira decorre da presença do inciso I (risco de ineficácia do provimento final), por meio da prova robusta. O segundo, tem escólio no inciso II, e protege o direito evidente, sem o periculum in mora.
Por outra parte da doutrina, OLIVEIRA (1996, P. 11)25, esses requisitos acima, são classificados apenas como pressupostos positivos, que devem atuar ao lado do pressuposto negativo, que é o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Vejamos os requisitos:
2.2.1 Requerimento da parte (art. 273, caput)
A lei condiciona a concessão da antecipação dos efeitos da tutela ao requerimento da parte autora, em atenção aos princípios gerais de direito processual civil, quais sejam: inércia processual, dispositivo ou da demanda.
Ainda que se tenha feito alusão somente a “parte autora”, está expressão deve ser interpretada em sentido amplo, abarcando o denunciado, assistente (art. 52 do CPC) e o reconvindo (ou quem realiza pedido contraposto no procedimento sumário), haja vista que neste caso, o réu é considerado autor.
Parte da doutrina desferiu diversas criticas a esse requisito que impede a concessão ex officio, considerando um retrocesso em um dispositivo tão inovador e, neste diapasão, valho-me das palavras de FUX (2008, p. 73)26, quando aduz que “Lavrou-se, neste passo, fundo voto de desconfiança no judiciário, mercê de encontrar-se em diploma tão atual, uma velha postura homenageadora do vetusto e ultrapassado princípio da ‘inércia processual’”.
No oposto está CÂMARA (2007, p. 470)27, que conduz o entendimento de que “não podendo o órgão jurisdicional conceder à parte algo que por ela não foi pleiteado”, de modo que não poderia o magistrado impor álea a parte, por algo que não queria concorrer, já que em caso de revogabilidade/irreversibilidade da medida, incide responsabilidade civil objetiva do requerente.
Afastando estas lições, outra parte da doutrina e jurisprudência28 (ainda que tímida) apregoa ser possível a antecipação ex officio, com sede em principio constitucionais da inafastabilidade de controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CR/88), celeridade processual (art. 5, LXXVIII, da CR/88) e efetividade da justiça. Essas colocações encontram fundamento prático, principalmente na necessidade de tutelas de segurança (perigo de dano), em que certamente se encontra interesse público e de modo a refutar tal colocação, as eloqüentes palavras de FUX (2008, p. 73):
A fusão de idéias de evidência e de segurança não permite ao legislador intervir que nesta última há casos notórios de defesa da própria jurisdição e que por isso não pode ficar a espera da custodia parcial. Há interesse público que recomenda, nos estados de periclitação, que o judiciário atue incontinenti cumprindo o seu múnus29.
É nesse sentir que algumas vozes no direito, principalmente no moderno constitucionalismo, que sustentam a necessidade da concessão de ofício da tutela antecipada, principalmente nos casos alimentícios e quando a própria parte, nos juizados especiais cíveis e federais, pleiteiam a tutela jurisdicional, utilizando-se do jus postulandi dos causídicos, e que, deveras, não detêm a técnica deste, pois do contrário seria cômico que tivesse e em fim, como assertoa o juiz federal George Marmelstein Lima30, na praxe forense, onde “há o próprio despreparo de alguns advogados, que esquecem (...) de fazer o requerimento” e descreve ainda mais adiante que quando ocorre conflito de interesse entre a parte e o advogado, nas lides previdenciárias, onde “para o advogado, contudo, a antecipação de tutela seria prejudicial, pois haveria redução de futura execução.”
Ainda, no requerimento, temos a dicotomia na doutrina, da possibilidade de o Ministério Público, funcionando como custus legis, requerer a tutela antecipada. Parte da doutrina veda veemente, pois macularia a imparcialidade do representante do parquet. Em colisão, está outra parte da doutrina31, aduzindo que em atenção aos princípios processuais já aduzidos, bem como, o fato de que o MP como fiscal da lei, tem por principal atividade velar pela aplicação da lei e dos preceitos constitucionais (o acesso efetivo e eficaz à justiça), poderá pleitear a antecipação dos efeitos da tutela, inclusive suprindo a falta do requerimento da parte.
Desse modo, seja em requerimento formulado pela parte, Ministério Público como custus legis ou concessão de ofício pelo juiz, a decisão que antecipa os efeitos da tutela, deve sempre guardar consonância com pleito jurídico da exordial, ainda que julgado parcialmente, sob pena de incorrer em concessão ultra petita (error in procedendo).
2.2.2 Prova Inequívoca e Verossimilhança das Alegações (273, caput)
Reclama o artigo 273, caput, do CPC, para concessão da antecipação dos efeitos da tutela, que o petitório venha acompanhado de prova inequívoca, gerando por conseqüência, a verossimilhança das alegações do demandante, tanto para a tutela de segurança como evidência. As expressões usadas pelo legislador, “prova inequívoca” e “verossimilhança”, em primeiro contato, parecem antagônicas, pois para aquela, se entende como uma prova de certeza, sem probabilidade, e para esta, uma probabilidade. Entrementes, deve-se levar em consideração, o intuito do legislador, e interpretar no sentido de que uma leva o complemento da outra.
A prova inequívoca é aquela evidente, sem jaça, clara como água cristalina, que conduz a probabilidade do alegado pelo demandante, seja verdadeiro, se assemelhando ao direito líquido e certo e por isso, que se exige mais do que o fumus bonis iuris, previstos nos processos cautelares (art. 798, do CPC) em menos do que na cognição plena e exauriente, confundindo muitos doutrinadores com esse requisito cautelar, dada a similitude entre os institutos da espécie do gênero, tutela de urgência, e no afã de se realizar o direito.
Nesse sentir, assertoa FUX (2008, p. 80), considerando ainda, a prova inequívoca como “(...) a alegação calcada em fatos notórios, incontroversos ou confessados noutro feito entre as partes, bem como, aquela fundada em presunção jure et de jure, haja vista que a presunção relativa admite, em princípio, prova em contrário.”32
Decerto que a prova mais recomendada é a documental, não sendo, claro, esse modelo legal exclusivo, capaz de excluir outras modalidades de prova, muito menos escalação de grau de prova, como soa entender MARQUES, apud WAMBIER (2002, p. 342), destacando que “a regra primeira é ter-se a prova inequívoca por meio documental”33. No silêncio do legislador deve se realizar uma interpretação extensiva e com isso, podendo inclusive aplicar a justificação prévia, do processo cautelar (art. 804, do CPC), em que se realiza oitiva antecipada do pleiteante, principalmente nos casos de tutela de segurança e com mais profundidade, critica SILVA, Ovídio Baptista da, apud WAMBIER (2002, p.p. 345- 346):
O silêncio do legislador quanto à previsão de uma instrução liminar, para produção de outras provas que não a documental, oferecida com a petição inicial, terá de ser interpretado como vedação desta forma de dilação probatória? Cremos que não. Inclinamo-nos por considerar aplicáveis, analogicamente, as regras que disciplinam a liminar no processo cautelar (...).34
Nesse desiderato, MARINONI (2008, p. 211)35, realiza uma exegese mais ampla possível, incluindo até as provas testemunhal, pericial antecipadamente realizada e inclusive inspeção judicial (art. 440 do CPC), de modo a prestar a prova evidente, nos casos de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
2.2.3 Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (273, I)
Uma vez demonstrado a prova evidente do direito alegado, deve-se fundamentar que a ausência do provimento jurisdicional poderá acarretar um prejuízo irreparável ou que será dificultosa a sua reparação, para que o magistrado conceda a denominada tutela antecipada de segurança ou tutela mista, haja vista que, se aguardasse uma cognição exauriente certamente o seu direito iria periclitar.
Comumente, a doutrina36 usa como escólio os ensinamentos do mandado de segurança preventivo, bem como, no periculum in mora, das medidas cautelares, sendo que esta visa garantir objeto que será discutido em processo ulterior e aquela tem nítido caráter satisfativo. A doutrina37 internacional conveio chamar este requisito de “dano marginal” ou “perigo de infrutuosidade” ou ainda “perigo de tardança”.
Assevera-se que, como já decidido pelo STJ, no Resp. 113.368, j. 07.04.1997, de relatoria do Min. José Delgado, assentou-se que a simples morosidade do judiciário, de modo geral, não tem por escopo caracterizar o dano irreparável ou de difícil reparação, salvo em casos específicos.
Com isso, para figurar tal requisito, de modo que se conceda, em juízo provisório, a tutela de segurança, o perigo deverá ser real, objetivo, de risco concreto e não meras especulações, devendo o magistrado atentar para o bom senso e as regras de experiência, como preconiza MARINONI (2008, p. 212), aduzindo que deve levar em conta “(i) o valor do bem jurídico ameaçado; (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegação; (iii) credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência e (iv) a própria urgência descrita”.38
2.2.4 Abuso do Direito de Defesa ou Manifesto propósito protelatório do réu (273, II)
Ao lado da prova inequívoca, temos a antecipação pela situação de evidência ou tutela antecipada pura, gerada pela defesa parca, com intuito claramente protelatório. Redundante foram os termos usados pelo legislador, pois é óbvio que o abuso na defesa tem por propósito procrastinar o feito processual.
Se compreende por abuso de direito de defesa, quando o demandado apresenta peça de bloqueio infundada ou contra direito expresso, não modificando o fato constitutivo apresentado pelo pólo ativo, alegando o pólo passivo sem qualquer lastro probatório, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivo do direito (art. 333 do CPC).
Para o insigne Des. Alexandre Câmara (2008, p. 475),39 afirma ser essa modalidade uma “antecipação-sanção”, pois atua como meio coercitivo ao abuso na defesa, sendo essa, a pior penalidade para quem tenta retardar o deslinde da causal. É nesse sentir, que a doutrina 40 acaba por enquadrar essas atividades do réu no artigo 17 do CPC, que trata dos litigantes de má-fé.
Salvo melhor juízo, a quem entenda não ser uma, nem outra modalidade de sanção, se não poderíamos ter duas modalidades (bis in idem), bem como, por existir outros tipos de pena, como assertoa OLIVEIRA (1996, p. 12) ensinando que “claro está, contudo, que a antecipação não se destina a servir como sanção para a litigância de má-fé; para isso o código vale-se de outras técnicas (por exemplo, a responsabilização por perdas e danos estatuída nos artigos 16 e 18)”41.
Nessa modalidade de antecipação, o momento em que ex surge, é após a apresentação da contestação, já que a lei fala em defesa e, a primeira peça de bloqueio é a contestação. Assim, estando presente a prova inequívoca, que conjuntamente com a defesa que em nada apresenta, conduz a verossimilhança das alegações da parte autora e vislumbrando requisito negativo que será tratado adiante, a antecipação de tutela será concedida.
2.2.5 Revogabilidade ou Modificação e Perigo de Irreversibilidade (273, §§ 2º e 4º)
Dada a característica da provisoriedade da decisão que antecipa os efeitos da tutela, esta pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 273, §4º), sempre que surgirem circunstâncias, no mundo empírico, que ocasionem o desaparecimento dos pressupostos de manutenção dos efeitos da decisão, bem como, surgindo prova inequívoca no decorrer da instrução processual de que haja necessidade de uma ampliação ou redução dos efeitos práticos da decisão.
A decisão que revoga ou modifica, não se pode dar ao alveredio do magistrado, ou seja, não pode correr de ofício, devendo ter provocação da parte que sofreu com a antecipação, como bem assevera WAMBIER (2002, p. 336) relatando, ainda que: “o que não pode ocorrer, em nosso sentir, é a alteração da decisão concessiva ou denegatória da antecipação dos efeitos da sentença porque o juiz simplesmente mudou de idéia”.42
De forma estreita, não podemos dizer que a decisão foi alterada, mas sim que houve outra decisão, substituindo a primeira, pois foi proferida em nova situação, com novo conjunto probatório apresentado pela parte ré. Em exceção ao princípio da demanda, neste caso, ocorre quando o magistrado exerce juízo de retratação, quando da notícia de interposição de agravo de instrumento.
Novamente sustentando, em sentido contrário, o Min. Fux (2008, p.p. 82- 83)43, que tem exegese no sentido de que o art. 273 do CPC, deve ser ampliado, desferindo críticas ao legislador pela sua timidez e assim, de modo a equalizar as posições das partes no processo e a fungibilidade constante do provimento antecipatório em que pode o juiz conceder a solução mais adequada ao litígio44, principalmente nas tutelas de segurança, podendo atuar ex officio.
Consequitário dessas características, exsurge o requisito negativo para concessão da antecipação dos efeitos da tutela, que é o perigo de irreversibilidade, haja vista que, em havendo revogação, deve-se voltar ao status quo ante. Contudo, ao contrário do que faz crer o dispositivo da lei, no art. 273, §2º, do CPC, o perigo de irreversibilidade é dos efeitos, e esses práticos, da decisão e não do provimento que decidiu pela antecipação, que como já visto, pode ser revogado ou modificado.
Tal requisito deve ser analisado cum grano salis 45, de modo que, dada sua importância, pois se o provimento fosse irreversível, a tutela seria definitiva, ferindo de morte o due process of low (art. 5º, LIV, da CR/88), tendo criado fato consumado ou definitivo. Inevitavelmente, decerto, muitos requerimentos de antecipação esbarram neste requisito negativo, principalmente nas tutelas de segurança, em que a antecipação de atos materiais adequados a prevenção do dano são irreversíveis, como por exemplo, em casos de negativa de cobertura pelo plano de saúde de implantação de stents, já que em caso de revogação da decisão, não se tem mais como retirar o produto da veia do requerente ou caso de demolição de prédio com construção datada do começo do século passado que ameaça ruir.
Desse modo, parte da doutrina46 considera reversível os efeitos da decisão, quando se vislumbra a ocorrência de indenização que compusesse efetivamente o dano (material e imaterial). Contudo, há casos que não são indenizáveis, como a vida, devendo o julgador sobepejar os valores postos em conflito, ocorrendo o que denominou CÂMARA (2008, p. 477), de “irreversibilidade recíproca”47, em que deve se aplicar o princípio da proporcionalidade, ponderando os valores em jogo, que no exemplo alhures, certamente prevalece a vida humana em detrimento do produto que não pode voltar e do prédio que ameaça ruir.
Nesse desiderato, assertoa FUX (2008, p. 81), com sua peculiar acuidade, in literis:
Entretanto, há providências urgentes cujos resultados são irreversíveis e não obstante devem ser deferidos. Nessas hipóteses, o juízo desincumbindo-se do seu poder-dever, malgrado irreversível o estado das coisas, deve decidir de sorte a não causar prejuízo irreparável ao demandado. Em essência, é a contrapartida da regra que não permite ao juízo, para conjurar um perigo, criar outro de maior densidade.48
2.2.6 Fundamentação da Decisão Antecipatória (273, §1º)
Toda decisão que antecede ou não os efeitos da tutela, devem ser devidamente fundamentada, em atenção ao princípio da motivação das decisões judiciais, esculpido no art. 93, IX da CR/88 e que de certa forma consagra a garantia do Estado de direito, sob pena de error in procedendo, acarretando a nulidade da decisão.
De toda sorte, a previsão do legislador do CPC, pareceria inútil à luz da Constituição, mas não foi, já que o CPC somente previa fundamentação para as sentenças (arts. 131, 162, §1º e 165) e como, a decisão que antecipa os efeitos da sentença, tem certa carga de mérito, nada mais justo, que ganhasse fundamentação, que tendo por fito coibir, certamente as medidas abusivas.
O magistrado deve deixar bem claro as razões da sua fundamentação para a concessão ou denegação do provimento, ao contrário do que faz crer uma interpretação literal do artigo 273, §1º, que por uma infelicidade na sua redação, determina somente as exposições de razões para as decisões que concederam a antecipação, nos salvando neste ponto, o preceito constitucional.
Diante disso, tem o juiz o dever de demonstrar o porquê, concede ou não a antecipação, apontando a prova inequívoca que lhe convenceu, gerando a verossimilhança das alegações da parte; o fundado receio de dano ou abuso na defesa com intuito protelatório e, por fim, se há ou não perigo de irreversibilidade, em havendo, e mesmo assim, sendo provido, a existência do princípio da proporcionalidade.
Fica assim, terminantemente defeso, a decisão que aduz tão somente: “presentes os pressupostos (ou não) da tutela antecipada. (In)Defiro”. Tal decisão que é nula tem-se repetido em diversos Juizados Especiais Cíveis49, com uma utilização promíscua, que diante do grande volume de processos que os assolam, tem julgado dessa maneira, inclusive com adesivos desses dizeres, prontos para qualquer momento, bastando o carimbo e a subscrição do juiz.
2.3 Meio e Momento para concessão da Tutela Antecipada
A decisão que defere ou denega o petitório de antecipação dos efeitos da sentença, tem natureza de decisão interlocutória (art. 162, § 2º, do CPC), vez que verdadeiramente decide determinada questão posta em juízo, com nítido caráter incidental, ainda que com certa carga de mérito, não decide este, sendo exercido em cognição superficial e, por isso não é sentença, já que não põe termo a fase cognitiva de primeiro grau, bem como não é despacho, já que tem por meta resolver questão posta em juízo.
Novamente a lei não definiu em quais ou qual o momento do processo a antecipação de tutela poderá ser concedida e, como não poderia ser diferente, houve entendimento doutrinário para todos os lados.
Sustentando não ser possível a antecipação inaudita altera parte, sem a oitiva do réu, está o causídico Sergio Bermudes50, compreendendo que neste caso se estaria maculando o principio constitucional do contraditório e nessa esteira acabaram por contestar a constitucionalidade do instituto, por ausência de contraditório, o que máxima data vênia, não prosperou, já que o processo prosseguira até ulterior julgamento, havendo sim, um contraditório diferido e não ausência deste, principalmente nos casos de tutela de segurança.
Outra parte da doutrina, capitaneada por Carreira Alvim, sustentando ser possível a antecipação em qualquer momento, contudo, antes da prolação da sentença. Já para Luiz Marinoni e Luiz Fux51, se mostra razoável a antecipação em qualquer momento ou fase do processo, inclusive em grau de recurso nos tribunais superiores.
Quanto à decisão que antecipa dos efeitos da tutela na sentença está poderia ocorrer tanto em capitulo a parte desta, como em decisão em apartado, não ferindo a provisoriedade, pois ainda está sujeita a recurso. Seja em qualquer dessas hipóteses, deve a sentença confirmar a tutela concedida, de modo que seja concedido efeito suspensivo a eventual recurso, bem como lhe dê eficácia imediata.
Consoante é cediço, a antecipação dos efeitos da sentença pode ocorrer em qualquer momento do processo, desde que presentes os requisitos ensejadores, de modo a “vencer a tão decantada morosidade da justiça, que afronta os mais comezinhos direitos fundamentais da pessoa humana”, como disse FUX (2001, p. 87)52.
2.4 Impugnabilidade da Decisão
Por se tratar de decisão interlocutória, desafia o recurso de agravo, este na modalidade instrumental, não sendo o retido, vez que este não tem o condão de modificar de imediato o provimento antecipatório, carecendo assim, a parte de interesse, já que quando do julgamento do tribunal, este não terá mais utilidade.
Em se tratando de antecipação no bojo da sentença ou até em decisão apartado imediatamente anterior a prolação da sentença (proferido no mesmo dia), tem suscitado controvérsias na doutrina e jurisprudência, sobre qual o recurso adequado, se seria agravo de instrumento ou apelação.
Sendo o provimento antecipatório realizado a parte ou em capítulo da sentença, esta deve confirmar na sua parte dispositiva a antecipação e com isso, formando uma única decisão que desafia tão somente o recurso de apelação, ao contrário do que pensa outra parte da doutrina, que suscita serem duas decisões distintas e por isso, caberia apelação da sentença e agravo de instrumento da decisão que aprecia a tutela antecipada, o que data vênia não merece prosperar, pois macularia o princípio da unirecorribilidade recursal.
Pois bem, como já dito, a decisão que concede a tutela produz eficácia imediata e quando confirmada na sentença na parte dispositiva, eventual recurso de apelação, o seu recebimento se dá no efeito devolutivo apenas (art. 520, VII, do CPC). Como solucionar tal impasse? Responde-nos ZENI (2001, p. 309):
Ao vencido restam as opções de suspensão do ato, tanto pela via prevista no artigo 800, parágrafo único, do CPC, em sede de medida cautelar, e a prevista no art. 558, parágrafo único, do CPC, como preliminar de apelação, já que tal dispositivo também alcança esta espécie de recurso. (ZENI, 2001, p. 309)53.
Outra questão que está longe dos livros, mas que se mostra das mais acaloradas nos tribunais, é a que concerne ao termo a quo do prazo para interposição do agravo de instrumento, das decisões concessivas de tutela de segurança, em que a comunicação deste ato se dá via mandado, pois reclama execução imediata.
O STJ entende que o início do prazo ocorre com a juntada do mandado de intimação aos autos, como preconiza o art. 241, II, do CPC, como percebemos da ementa colada adiante, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRAZO DE INTERPOSIÇÃO. INTIMAÇÃO POR OFICIAL DE JUSTIÇA. ART. 242, II DO CPC. PRECEDENTES. 1.
Tratando-se de intimação pessoal por oficial de justiça, o prazo para interposição do recurso começa a fluir da juntada aos autos do mandado cumprido, conforme previsto no art. 241, II, do CPC. 2. Acórdão recorrido em desconformidade com o entendimento reiterado desta Corte. 3. Recurso especial conhecido e provido.
(RESP. nº. 286.407, Rel. Ministro Peçanha Martins, DJ. 15.12.03).
De outro bordo, está o entendimento do TJRJ, que acompanha outros tribunais, no sentido de que o termo a quo, tem seu início, da data do recebimento do mandado, vejamos sua decisão:
Agravo de instrumento. Decisão recorrida que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela (...) Prazo para recurso que tem como termo a quo a data da intimação do réu da decisão liminar, e não a data da juntada aos autos dos mandados de citação e intimação. Precedentes desta corte. Intempestividade. Agravo que se deixa de conhecer.
(2007.002.36214 – agravo de instrumento – Des. Cristina Tereza Gaulia – 14/02/2008 – 18ª câmara cível)54.
Salvo melhor juízo, merece prosperar tal entendimento, já que o provimento que concede a tutela tem eficácia imediata, devendo então, a parte cumprir o mandamus no prazo assinalado pelo juízo, pois se trata de uma medida de urgência e com isso, demonstraria ser ilógico que a parte aguardasse a juntada do mandado para que pudesse impugná-lo, haja vista que se deve cumprir de imediato, deve recorrer de imediato, como diz o adágio popular, “madeira que dá em Chico, também dá em Francisco”.
Dando sustentáculo legal a afirmação, deve se realizar uma exegese dos artigos 240, II c/c 506, II, bem como, os artigos 184, caput, e § 2º; 234; 242 e 522, caput, todos do CPC.
2.5 Continuidade do processo até final julgamento (art. 273, § 5º)
Estatuí o dispositivo legal que sendo concedida ou não a antecipação dos efeitos da tutela, o processo deverá continuar o seu curso normal, em busca da cognição exauriente, para que enfim, atinja o seu ponto máximo com a prolação da sentença.
A continuidade confirma nada mais, que a provisoriedade do instituto antecipatório, realizado em cognição superficial e que pode ser revogado ou modificado a qualquer tempo (art. 273, § 4º).
2.6 Efetivação da tutela antecipada
Efetivação, termo que detêm maior abrangência que execução e que fora inserido por meio da lei 10.444/02, já que da decisão que determina a antecipação, o seu cumprimento há de se fazer de imediato, seja na tutela de segurança ou na de evidência, sem as delongas do processo de execução, sendo realizado nos mesmos autos em que proferida o provimento, semelhante ao atual cumprimento de sentença, coroando o princípio do sincretismo processual, dada a característica mandamental e executiva latu sensu do instituto.
No afã de se concretizar a realização na entrega da prestação jurisdicional do bem da vida perseguido, a lei possibilitou ao magistrado o uso de normas de apoio, de acordo com as características de cada caso objetivo almejado.
Determina o parágrafo terceiro, do artigo 273, a aplicação dos artigos 588, 461, §§ 4º e 5º e 461 – A, todos do CPC.
O artigo 588 trata da execução provisória e com a alteração promovida pela lei 10.444/02, consagrou a aplicação in totum desta modalidade de execução e com ela a responsabilidade objetiva como regra. Hodiernamente há que se realizar uma leitura atualizada, vez que, diante das alterações promovidas no CPC, principalmente pela lei 11.232/05, o art. 588 fora revogado, sendo substituído pelo artigo 475-O, com redação mais moderna. Desta forma, em se tratando de obrigação pecuniária, a efetivação se dá pelo artigo suso, que dependerá de caução para levantamento do quantum, com exceção das hipóteses estatuídas no § 2º, principalmente nos créditos de natureza alimentar.
Quando se trata de obrigação de fazer e não fazer, poderá o juiz se utilizar das medidas coercitivas dos §§ 4º e 5º, do art. 461, do CPC, tais como imposição de multas, busca e apreensão, desfazimento de obras e requisição policial, que será objeto de estudo do próximo capítulo. E o art. 461-A, que disciplina a entrega de coisa diversa de dinheiro.
Cediço esclarecer que, como ensina FUX (2008, p. 89) que “a tutela não se executa da forma solene como se promove uma execução tradicional, senão e apenas sê-lhe o parâmetro operativo”55.
2.7 Incontrovérsia e antecipação de tutela (273, § 6º)
Trata-se de uma inovação criada pela lei 10.444/02, que aperfeiçoou o instituto da tutela antecipada, atendendo aos clamores da doutrina, que certamente se inspiraram no trabalho de Luiz Guilherme Marinoni, intitulado, “tutela antecipatória, julgamento antecipado da lide e execução imediata da sentença” 56, publicado pela Revista dos Tribunais, antes da aludida alteração.
A doutrina conveio denominar essa modalidade de antecipação de “julgamento parcial” ou “resolução parcial do mérito” ou “reconhecimento jurídico parcial”, porém a que melhor seria, dada as suas características peculiares, diferente de quase tudo visto até aqui, sem apontar um nome específico, seria “tutela antecipada atípica”.
Desse modo, quando o pleito posto em juízo se tornar incontroverso, ou seja, quando um dos pedidos (caso de pedidos cumulados) ou parte de determinado pedido (decomposto), não couber mais discussão, deverá de pronto ser antecipado seu julgamento, desde que presente a verossimilhança das alegações e com isso, o § 6º rompe com o principio da unidade de julgamento, haja vista que é realizado em juízo de cognição exauriente antes da sentença, fazendo desse modo, a decisão interlocutória, escoados os prazos recursais, coisa julgada material.
Posto essas características da antecipação na incontrovérsia, que é da própria tutela e não dos seus efeitos, desaparece aqui, as discussões referentes a antecipação dos efeitos, tratada no item 2.1, bem como os requisitos de perigo de irreversibilidade e revogabilidade a qualquer tempo, assumindo a condição de decisão definitiva de mérito, ainda que parcial, devendo pois o processo continuar até o seu final julgamento, para que ocorra o julgamento na totalidade.
Confusões podem ocorrer com o instituto do julgamento antecipado da lide (artigos 329 e 330, todos do CPC), porém este ocorre quando há julgamento de todo o mérito da causa e não de parte dele, como na antecipação por incontrovérsia.
Quanto a recorribilidade, esta se dá por meio de agravo, tanto na modalidade retida como na instrumental, dependendo da urgência, haja vista que ainda que seja de mérito, a decisão é interlocutória, pois a distinção que se faz com a sentença é pelos efeitos e não pelo conteúdo, sendo tal decisão autônoma, não necessitando de confirmação em sede de sentença, porém, por cautela, é de bom alvitre que se faça a confirmação em sede de final julgamento.
Por fim, há de se realizar uma distinção entre o § 6º e o inciso II, todos do art. 273 do CPC (incontrovérsia e antecipação por abuso no direito de defesa). A luz da Lei Complementar nº. 95 de 1998, no art. 10, I e II c/c art. 11, III, alíneas “b” e “c”, disciplina que os artigos se desdobram em parágrafos ou incisos e aquele complementa a norma do caput, bem como traz suas exeções a regra e, os incisos discriminam o estatuído no caput, não sendo diferente com o instituto da tutela antecipada, em que os incisos I e II prescrevem hipóteses de antecipação e o § 6º uma exceção a regra do topo, não tendo qualquer ligação com os incisos e parágrafos restantes, sendo neste sentir, as eloqüentes palavras de DIDIER JR. (2003, p. 236):
Defender a tese de que se trata este § 6º de simples hipótese de antecipação da tutela é retirar-lhe qualquer utilidade. Se o art. 273 prevê uma tutela antecipada atípica, genérica, inominada, bastando o preenchimento dos seus requisitos, qual seria a utilidade de o legislador dizer que, quando parte do pedido é incontroverso, seria possível a antecipação da tutela? Se apenas se tratasse de uma decisão provisória, essa menção seria ociosa, pois a situação em analise enquadrar-se-ia, a perfeição, na hipótese de abuso do direito de defesa (inc. II) – realmente, a permanência da defesa do réu, no caso, seria manifestamente abusiva, em razão da incontrovérsia.57
2.8 Similitudes e diferenças entre a antecipação da tutela e a ação cautelar e o principio da fungibilidade (art. 273, § 7º)
A antecipação da tutela e a ação cautelar são espécies do gênero tutelas de urgência, se assemelhando por serem de cognição sumária, de caráter provisório, revogáveis e é dado pelo instrumento da decisão interlocutória.
Quanto à diferenciação, no campo teórico (doutrina), podemos enumerar vários pontos, como o fato de que a antecipação da tutela se dá nos mesmos autos da ação principal e, a ação cautelar ocorre em processo apartado, seja em caráter incidental ou preparatório (art. 796, do CPC), sendo sempre dependente deste, tendo em vista, que tem por objetivo garantir a eficácia do provimento final (que se dá na ação principal), ou seja, trata da eficácia do processo, garantindo o que será objeto de outro processo, já a tutela antecipada, busca os efeitos da sentença, com nítido caráter satisfativo.
Desse modo, a ação cautelar busca o resultado útil do processo, enquanto a antecipação da tutela espera o bem da vida perquirido no processo principal, sendo esta verdadeiramente o adiantamento do pedido proposto na ação (efetividade do processo) e aquela se destina a assegurar a eficácia prática de decisão ulterior.
Quanto aos requisitos, tem-se para a ação cautelar, fumus bonis iures e periculum in mora e para a antecipação dos efeitos da tutela, se reclama mais do que mera aparência do direito, se persegue a prova inequívoca da verossimilhança das alegações ou até mesmo resistência do réu, data vênia, em que pese à exegese contrária de Wambier58, no sentido contrário ao proposto, em que esses requisitos são iguais tanto em um, como no outro.
Fora do âmbito doutrinário, exurgiram muitas dúvidas nos operadores do direito, sobre qual instituto deveriam utilizar no caso concreto, quando então, o legislador identificando tal celeuma, criou o disposto no §7º do art. 273, trazendo a baila o instituto da fungibilidade das medidas de urgência.
Com isso, se o autor requerer tutela antecipada, poderá o juiz lhe conceder tutela cautelar (incidente), quando não vislumbrar os requisitos daquela, mas sim, desta, consagrando o princípio da fungibilidade das medidas. Contudo, a recíproca não é verdadeira, não há que se aplicar a fungibilidade de mão dupla, ou seja, se requerer tutela cautelar e obter tutela antecipada, pois os requisitos para antecipação são mais rígidos, não bastando tão somente a fumaça do direito, como dito alhures, mas sim, algo mais59.